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随着司法实践的发展，在私募基金领域，非法集资合规问题与违法犯罪的界分上仍然存在诸多分歧和争议之处。如何进一步结合私募基金行业合规管理的要求，正确界定私募基金的投融资、集资行为的性质，将正常、合法的融资集资行为与异常、非法的犯罪行为进行区分，是刑事司法实践中面临的比较棘手而又亟需解决的现实问题。
《法释18号文》规定，“同时具备””4个条件”的，成立非法集资犯罪（包括非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪）。这“4个条件”包括：
1.未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金(“非法性”)；
2.通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传（“公开性”）；
3.承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报（“利诱性”）；
4.向社会公众即社会不特定对象吸收资金（“社会性”）。
私募基金“爆雷”后，若进入刑事程序，公安机关、检察院和法院会按照以上“4性”的逻辑来审查是否属于犯罪、是否成立非法集资。
同样，刑事律师在辩护时，也集中就案件事实是否同时符合以上”4个条件”，进行实质、有效辩护。
回到私募基金上来，其业务模式是民间非公开的融资类型（就是所谓“私募”），具体是指以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。私募基金包括私募证券投资基金、私募股权投资基金、创投投资基金和其他类基金。
在王某兴非法吸收公众存款案〔(2018)京01刑初66号〕中，辩护人认为，王某兴编写的基金材料及募资过程符合法律规定，其未违法设立基金。对此，北京市第一中级人民法院中释明，对于被告人王某兴的辩护人关于王某兴不知道孙某将资金向外拆借，未违法设立基金，其行为不构成非法吸收公众存款罪的辩护意见，经查：王某兴在担任华泰汇通公司总裁期间，不仅参与了该公司的筹备注册，还积极帮助孙某确定使用私募基金模式对外集资，并在明知私募基金不允许公开募集资金，且基金宣传投资的三个项目仅签订意向协议，不具备募集资金客观基础的情况下，仍起草募集说明书、投资合同、合伙合同、股权回购协议等，承诺保本付息，向社会不特定公众公开募集资金。其行为符合非法吸收公众存款罪关于非法性、公开性、利诱性、社会性的特征。故被告人王某兴的辩护人的此项辩护意见缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。
在符合“4性”的基础上，私募基金非法吸收存款案件如果存在“非法占有的故意”，则定为更为严重的集资诈骗犯罪。
徐某明集资诈骗案〔(2019)鄂01刑初61号〕中，其辩护人提出徐某明没有非法占有的故意，不构成集资诈骗罪的辩护意见。湖北省武汉市中级人民法院在释明中认为，首先，徐某明采取虚构集资用途，以虚假应收账款、虚假投资的方式，再以高回报率为诱饵，通过高某1及公司人员向社会不特定人员进行宣传、推介，非法募集资金。其次，徐某明在明知没有归还能力的情况下仍继续骗取公众资金，将吸收的集资款用于借新还旧和个人支配，主观上对集资款使用的决策极度不负责任，客观上造成数额巨大的募集资金无法返还。其行为符合集资诈骗罪规定的以非法占有为目的的行为特征。故徐某明提出其没有非法占有集资款，不构成集资诈骗罪的辩解及辩护人的相同的辩护意见，不能成立。
私募基金是一个受到行政监管、行业监管比较多的领域，在行政违法、合规问题和刑事犯罪之间到底边界在哪里，容易引起疑惑，若仅泛泛而谈”4性“可能产生误判。
与司法实践认定私募基金非法集资犯罪的过程一致，私募基金的合规问题和刑事犯罪的界分主要涉及：（1）基金管理人是否有登记，产品是否根据规定进行备案（“非法性”）；（2）是否公开宣传（“公开性”）；（3）是否承诺回报、收益（“利诱”性）；（4）投资人是否特定的合格投资者（“社会性”）。
以下结合律师团队在私募基金非法集资案件的辩护经验和案例研究，对主要几个问题尝试进行分析：
在非法性认定上，有两种方式公认是错误的：一是客观归罪，就是只要出现了私募基金无法偿还投资人的客观情况，即倒推成立非法集资。这种认定的错误是显而易见的。非法集资犯罪的认定有一个法律适用过程，应从主观和客观相一致的角度进行认定。二是机械适用法律，将“4性“分别割离，剪裁法律事实进行套用。
在非法性认定上，合规、行政违法和非法集资犯罪的边界如何划定？应该强调非法性认定是一个综合的、实质认定的过程，不应拔高登记备案在刑事犯罪认定中的地位和作用。
法律也规定对非法性认定应综合国家金融管理法规和规范性文件。2019年1月30日最高人民法院、最高人民检察院、^v^颁布了《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称《若干意见》）。根据《若干意见》，认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、银^v^、证监会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。
更具体而言，私募基金管理人登记和产品备案更多的是一个程序。其本身并不对是否构成非法集资产生决定性影响。从两个方面可以证明：第一，即使有管理人登记和产品备案，也不阻却违法犯罪，仍然可以构成非法集资。第二，非法集资立法的本意，是综合、实质认定是否违背国家金融管理法律规定，同时也应重点审查募资对象的“社会性”以及募资行为的“公开性”和“利诱性”。
为避免机械适用法律，过分拔高管理人登记和产品备案等程序、形式的地位和作用都是不妥当的。管理人是否登记和备案，并不属于强制性的行政许可事项，更不能作为私募是否具有“非法性“的单一依据。比较妥当的方式还是应充分发挥司法机关的积极性和主动性，考虑资金池、变相自融，或设立虚假项目，或资金未按约定专款专用等情形综合认定“非法性”。
从律师的辩护角度，私募基金管理人未登记或产品未备案，这种情况增加了律师辩护的难度。但是如果是在私底下介绍项目，未公开宣传，投资人数在法定范围内，未承诺回报，具有募集基金的真实内容，辩护律师可从“4性”的角度综合分析，很有可能只是一个民事行为，为被告人做无罪或罪轻辩护。
“公开性”的认定是另一个亟待厘清界限的问题。首先如前所述，《若干意见》规定非法集资案件的非法性认定应参考规范性文件。而规范性文件则规定，合法合规的“公开宣传”，不具有非法集资的“公开性”。这包括：
2、宣传内容上，《私募投资基金募集行为管理办法》（2016年7月15日实施）第16条第1款规定,募集机构仅可以通过合法途径公开宣传私募基金管理人的品牌、发展战略、投资策略、管理团队、高管信息以及由中国基金业协会公示的已备案私募基金的基本信息，除此以外的其他信息不能公开宣传。
其次，关于口口相传。
私募基金投资人具有追逐利益、回报的目的。作为基金管理人，其募集资金也必须以为投资人谋取回报为目标。这本身没有任何问题。有问题的是承诺回报。
首先，作为合规的一部分，证监会于2016年7月14日颁布《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》的制订说明里，有禁止资管产品向投资者宣传预期收益率，包括不得口头宣传产品预期收益，不得在推介材料、资产管理合同等文字材料中写有“预期收益”、“预计收益”等字样。
对于业绩比较，基金业协会的要求是：禁止使用“业绩最佳”、“规模最大”、“堪称神话”、“一骑绝尘”等误导性措辞和陈述；在公众传播媒体上公开披露单只私募基金业绩，禁止公开发布私募基金排名、评级结果。
“预期收益”、“预计收益”和业绩比较的合规问题，在刑事犯罪的认定上，需达到一定的程度，足以让投资人误解为必定收到回报才符合“利诱性”的标准。
其次，关于结构化产品，其和私募基金非法集资案件“利诱性”具有一定的差别。
结构化基金及产品的设计，缘起于潜在投资人的风险偏好。若投资人皆为低风险偏好者，可以选择主要投资于固定收益类产品的基金入资；若投资人为高风险偏好者的，可以选择主要投资于股票、期货等产品的基金入资。这种情况下，在基金设计方式上，通常采用平层化的设计方式。但是若需将不同风险偏好的投资人，均设计在一个基金产品中，通常采用的是结构化基金产品的设计。
在结构化基金中，劣后级投资人的份额对优先级投资人份额提供一定的风险补偿，收益分配不按份额比例计算，由私募基金合同另行约定。
第三，口头承诺
非法集资案件中常常有报案人的陈述作为证人证言材料。对这个材料也应综合分析。毕竟私募基金的投资人，是合格投资人，对于私募基金的投资风险和回报的或然性有法律规定的认知。在口头承诺和书面材料不一致时，应做综合认定。对于书面文件约定的投资回报方式也了然于胸。只是在报案时，完全不顾书面文件的约定，甚至编造投资时业务员、基金管理公司工作人员口头承诺的情节。这种报案人的单方陈述，即使人数众多也不应简单作为定罪量刑的依据。若涉案产品的募集说明书、合伙协议及出资证明函中，对基金收益有明确的书面约定，则应以书面约定为准。
私募基金募集时，要遵守的基本规则是既“认钱”又“认人”。“认钱”就是吸收投资；“认人”就是说，募集行为要针对合格投资者募集资金，募集对象是特定的，需要有风险识别能力和风险承受能力，并非是说任何人只要出钱即可成为投资人。对此，《私募投资基金监督管理暂行办法》有明确的规定，就是需符合3点：（1）投资于单只私募基金的金额不低于100万元；（2）单位投资人净资产不低于1000万元；（3）个人金融资产不低于300万元或者最近3年个人年均收入不低于50万元。
在上海品天投资发展有限公司非法吸收公众存款罪〔(2018)沪01刑终542号〕一案中，上海市第一中级人民法院认为：私募基金投资面对高端的投资领域，需严格筛选客户，而本案的投资人都是通过上诉人、先行投资者、业务员宣传和介绍进行投资，上诉人选择客户也较随意，且与投资对象人之间的关系也仅仅具有利益性的联系，符合非法吸收公众存款社会性特征。
由此提出了一个问题：合格投资人审查到底严格到什么程度？符合什么标准是符合规定的审查？什么情况下可能被认为“随意”？
实际案件中，私募基金募集资金毕竟是一个操作的问题。在金额大、涉及人员众多的募集活动中，有时难免有一些不合规的事情发生。在这种案件中，合规问题和刑事犯罪的区分应以不合规的人数、金额是否在在正常合理的范围内为准。
善林（上海）信息科技有限公司五台分公司、智敏非法吸收公众存款罪一审刑事判决书
（2019）晋0922刑初1号
宋延芳非法吸收公众存款罪一案二审刑事判决书
（2019）川19刑终73号
万德奎、罗强集资诈骗二审刑事判决书
（2019）鲁02刑终292号
周凯、刘钦客非法吸收公众存款二审刑事判决书
（2019）皖13刑终138号
朱某非法吸收公众存款二审刑事判决书
（2018）辽07刑终238号
尹少泽非法吸收公众存款罪一案一审刑事判决书
（2018）冀0407刑初230号
尚相彬、王盛军、曹宝、余长敏、段莉、刘开凤、唐加玉、王松、唐加法、王东玲、单居涛、张勇、王军伟、吴晓婷、张尽录、昌元军、史红刚、王燕培集资诈骗刑事案二审判决书
（2017）陕刑终315号
庞雄合同诈骗、集资诈骗二审刑事判决书
（2017）川19刑终37号
郭某甲诈骗、信用卡诈骗、非法吸收公众存款一审判决书、二审刑事判决书
（2016）晋1121刑初第85号刑事判决，（2017）晋11刑终32号
张勇、周贤山非法吸收公众存款罪再审刑事判决书
（2016）苏刑再10号
盘县平关平迤煤矿、张保国非法吸收公众存款一审刑事判决书
（2016）黔0222刑初237号
张某犯非法吸收公众存款罪一审刑事判决书
（2016）冀0183刑初第157号
河北鑫桥房地产开发有限公司、赵凤江集资诈骗一审刑事判决书
（2016）冀09刑初39号
乐山市红中车业有限公司、胡宗云集资诈骗一审刑事判决书
（2016）川11刑初22号
蒋仕君等人非法吸收公众存款一案二审刑事判决书
（2016）桂03刑终114号
徐某甲犯骗取贷款、票据承兑、金融票证罪、非法吸收公众存款罪一审刑事判决书
（2015）沭刑初字第0487号
戚承博犯妨害作证罪、诈骗罪等李某甲犯帮助毁灭、伪造证据罪、非法经营罪陈某甲、郑某等犯帮助毁灭、伪造证据罪陈某乙犯非法经营罪、危险驾驶罪一审刑事判决书
（2015）温文刑初字第158号
万某、周某某非法吸收公众存款一审刑事判决书
（2015）阿刑初字第138号
韩保英、韩保利非法吸收公众存款二审刑事判决书
（2015）邯市刑终字第191号
林金杯非法吸收公众存款罪一审刑事判决书
（2014）秀刑再初字第1号
于希英、张延山、杨菊苗非法吸收公众存款案一审刑事判决书
（2014）灵刑初字第149号
单位上海某有限公司非法吸收公众存款罪一案一审刑事判决书
（2013）黄浦刑初字第1008号
孙健非法吸收公众存款案一审刑事判决书
（2013）青刑初字第514号
唐山市丰润区永烽钢管厂、李德青等非法吸收公众存款罪一审刑事判决书
（2013）丰刑初字第430号
被告人邓伟平合同诈骗、非法吸收公众存款一案
（2009）攸法刑初字第24号
黄克胜被控非法吸收公众存款案一审判决书、二审裁定书
（2005）东刑初字第376号，（2007）二中刑终字第1677号
李春晖、李树熏集资诈骗罪一审刑事判决书
（2003）涧刑公初字第8号
不起诉案例（非完全列举）天检诉刑不诉（2020）14号
泰检诉刑不诉（2020）12号
灌检二部刑不诉（2020）8号
沛检诉刑不诉（2020）4号
株天检公刑不诉（2019）194号
道检公诉刑不诉（2019）48号
易检公刑不诉（2019）42号
射检刑二刑不诉（2019）12号
京一分检公诉刑不诉（2018）29号
应检刑刑不诉（2018）40号
盂检刑刑不诉（2018）33号
温检公诉刑不诉（2018）14号
佛南检公诉刑不诉（2017）84号
成锦检公诉刑不诉（2017）35号
东检诉刑不诉（2017）32号
瓯检公诉刑不诉（2017）31号
深龙检刑不诉（2016）555号
渝津检刑不诉（2016）67号
新检诉刑不诉（2016）47号
温永检公诉刑不诉（2016）32号
常武检公诉刑不诉（2015）335号
石检刑刑不诉（2015）146号
温永检公诉刑不诉（2015）90号
衡祁检公诉刑不诉（2015）67号
2010年至2014年五年间，新北法院收结的金融案件数量分别为，2010年收案36件，结案33件；2011年收案26件，结案25件；2012年收案114件，结案111件；2013年收案195件，结案153件；2014年收案235件，结案206件。[2]
下图1对2010年至2014年五年间新北法院受理的金融案件数量占当年商事案件总量的比例做了图示：
下图2对2010年至2014年五年间新北法院金融案件收案量的变化趋势做了图示：
新北法院收结的一审金融案件数量总体呈现逐年增长的态势。数据显示，从2010年到2014年，新北法院受理的一审金融案件从30余件上升至230余件，其中2010年与2011年的收结案数量基本持平，而2012年的收案量是2011年的4倍，2013年又在2012年的基础上增加了约70％，2014年则在2013年的基础上增加了20%。可见，2012年和2013年是新北法院辖区金融案件数量增长最快的两年，而2014年尽管数量增长百分比有所下降，但基于基数大，故其增长量仍不可小觑。
根据金融案件的具体类型，2010年至2014年新北法院受理的各类金融案件数量及其占当年金融案件总量的比重见表3所示：
表3:2010—2014年新北法院一审金融案件类型情况表[3]
2010年
2011年
2012年
2013年
2014年
金融借款
民间借贷
50%
127
企业间借贷
典当合同
融资租赁合同
储蓄存款合同
信用卡纠纷
委托理财纠纷
信用证纠纷
期货交易纠纷
信托纠纷
证券合同
票据权益纠纷
证券权益纠纷
分析表3，新北法院2010年至2014年受理的金融案件总体呈现以下特征：
第一，金融借款案件、民间借贷案件、企业间借贷案件以及票据权益纠纷案件这四类金融案件各年都有且占有一定比重。
第二，除了主要的四类金融案件，自2012年始，新的金融案件类型开始出现，包括典当合同案件、融资租赁合同案件。此后两年间，又相继出现信用卡纠纷、信用证纠纷。
截止2015年4月底，新北法院2015年金融案件收案量为164件，占同期商事案件总量的；同期金融案件结案量为66件，占商事案件结案总量。下图4根据案件类型对2015年1—4月新北法院金融案件的收案情况进行了统计。
结合上述分析，从图4可知，金融借款、民间借贷、企业间借贷仍然是2015年1—4月新北法院受理的金融案件的主要大类。同时，2013年新增的信用卡纠纷的类型案件数量达到，成为第三大类型。此外，这期间，还新增了委托理财纠纷类型。
与此同时，下述表5和图6分别根据案件的结案方式情况和案件审理期限，对2010年至2014年间新北法院受理的一审金融案件进行了统计。
表5:2010—2014年新北法院一审金融案件结案方式情况表[4]（单位：件）
调解结案
撤诉结案
64%
判决结案
28%
122
根据图6折线走势，可见，新北法院2010年至2014年金融案件的平均审理期限有明显的延长，而同期商事案件总体的平均审理期限有所缩短。在商事案件与金融案件数量均不断增加的情况下，金融案件的平均审理期限高于除金融案件以外的一般商事案件平均审理期限，可见，目前金融案件相较一般商事案件存在更复杂的情况，需要更多的审理期限。