摘要：尽管我国非法证据排除规则在不断完善、升级，但作为非法证据排除的主要“战场”的职务犯罪案件在该规则的运行上却表现得“战绩”欠佳。本文以审判的视角，从一起受贿案件的证据审查及评判为切入点，揭示法官在审理职务犯罪案件中所面临的复杂的证据合法性判断现状，不仅有司法理念的宏观层面的困难，也有排除规则的适用，及职务犯罪本身在证据的收集主体、证据形式、侦查对象等特性带来的微观层面的困难。再通过域外国家非法证据排除规则的展示，着重揭示人权保障在刑事诉讼中的基础性地位，强调程序公正对实现公众期待的司法正义的重要性。最后从裁判理念、非法证据审查及判定、与律师沟通重要性等三个方面尝试探讨非法证据排除的处理进路，尽可能提供从思想到技术层面的可行性分析及判断，虽然也只是初步的、不全面的，但旨在提出一个研究问题思路，希望为打好接下来的非法证据排除“攻坚战”有所帮助。
关键词：非法证据排除职务犯罪案件人权程序
（以下正文全文共15868字）
引言
腐败是社会的毒瘤，是影响经济社会发展、国家长治久安的致命风险。依法严厉打击贪污、贿赂、渎职等职务犯罪是人民法院的一项重要审判工作。但倘若审判一味的专注于严惩，而忽视人权保障，损害或放弃程序上的正义，不仅裁判结果难显公正，且终会损害司法公信和司法权威，影响法治建设进程，得不偿失。因此，在以言词证据为主要定案依据的职务犯罪案件当中，如何保证采信的证据具有合法性、正当性，以及在防止冤假错案的发生方面，就显得尤为重要。
正是基于上述司法实践所存在的问题，2017年6月27日由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》），对如何严格实行非法证据排除规则做了更加系统的规定。这对人民法院如何在职务犯罪这一非法证据排除的主要“战场”严格落实这项规定，充分发挥这项规定的效用，切实维护人权、彰显司法公正具有现实而紧迫的重要意义。
接下来，笔者将从一件颇具代表性的受贿上诉案件谈起。
案情：被告人詹某于2005年春节前至2008年10月间，利用担任某地公安局巡警大队大队长的职务便利，先后多次非法收受赌场经营者王某某（另案处理）送的贿赂款共计现金人民币115000元，并在明知王某某在某地山头开设赌场的情况下，对该赌场不予主动查处，为他人谋取利益。
既然行受贿双方的供述是本案的主要证据，且受贿人称侦查人员曾对其刑讯逼供、人身威胁，那么就有必要对双方的供述再作精细化审查。在此，笔者将受贿人詹某及行贿人王某某自侦查到审查起诉全阶段的供述变化情况作如下直观性整理：
表1：受贿人詹某的供述变化情况一览表
地点
受贿金额
6月3日20:43-22:11
115000元
6月4日9:23-10:10
检察院办案区
6月4日12:06-12:39
6月4日14:51-15:19
6月4日17:10-17:25
看守所
6月14日15:40-16:01
7月1日16:30-17:32
4000元
表2：行贿人王某某的供述变化情况一览表
行贿金额
5月27日18:30-19:00
150000-160000元之间
5月28日00:19-00:36
160000元左右
5月28日10:41-10:58
5月28日17:32-17:43
6月3日15:47-17:07
130000元左右
6月13日17:05-17:41
120000元左右
7月3日10:05-10:55
38000元
首先，从表1来看，被告人詹某在侦查阶段共作了七份笔录，第一份是于2014年6月3日在办案点制作，但根据二审期间调取的证据来看，詹某系于2014年6月1日上午到案。从接受调查至第一份笔录历时逾50多个小时，且无制作该份笔录的同步录音录像，不排除办案人员采取“车轮站”式调查，有“疲劳审讯”之嫌。可判定该证据为非法证据，并予排除。
因此这个案件，通过对行受贿双方供述的审查、分析，不仅排除了部分有非法取证之嫌的言词证据，还对侦查机关依法取得的合法证据予以确认，从而形成内心确信。
二、职务犯罪案件非法证据排除的困境
上述案件的处理也仅仅是从一侧面揭示在职务犯罪案件中，审判人员将面临的复杂的证据合法性判断的现状，不但要查明事实的真相，还要在以口供为核心证据的证明方式中辨明哪些是合法取来的证据，哪些是非法证据，可谓是困难重重。
（一）非法证据排除规则的适用困境
1、非法证据排除规则的制定现状
2、非法证据排除规则的适用障碍
正如上所述，必须承认我国对非法证据排除规则的建立正不断完善、升级，但在今后的实务运用当中仍会遇到许多的障碍。主要有以下几个方面：
（1）刑讯逼供、疲劳讯问界定难
再者，通过疲劳审讯取得的有罪供述可否认定为非法证据，在目前规则制度内仍是空白，没有明确规定。法官可否自由裁量，对严重的疲劳讯问认定为一种变相的肉刑手段，对“变相肉刑”作扩大解释，及疲劳讯问要达到怎样的严重程度才能做此解释，等等。
（2）威胁、引诱、欺骗认定难
此外，《规定》对“引诱、欺骗”的取证行为是否予以排除，没有明确。此两种行为在侦查策略中并不鲜见，不可能不加区分的一律排除，或一律不排除。因为有些严重违背社会公德的引诱、欺骗方式，不仅使被告人违背意愿作出供述，还可能影响司法公正，对此情形应当予以排除。
（3）以“其他非法方法”作出的重复性供述排除难
（4）辩方举证难
（二）传统司法理念的束缚
在我国刑事司法领域，长期有着“重打击，轻人权”、“重实体、轻程序”的传统理念。这也是法院审理职务犯罪案件非法证据排除的困境。
1、侦查中心主义下的司法理念
2、口供中心主义下的证明方式
（三）三重维度下的职务犯罪案件特性带来的挑战
职务犯罪案件不同于其他普通的犯罪案件，它犯罪的主体一般是国家公职人员，具有特殊的社会地位，在作案的手段及诉讼程序等方面也具有一定的特殊性。也正是职务犯罪案件具有的这些特殊性导致在非法证据排除上与其他普通刑事案件有着显著的区别，给审判带来更大的挑战。
1、排除主体的特殊性
根据我国《刑事诉讼法》的规定，我国非法证据排除的主体包括侦查人员、检察人员及审判人员，也就表明非法证据排除贯穿于刑事诉讼程序的始终，无论在侦查、审查起诉还是审判阶段，均有责任对非法证据予以排除。普通刑事案件一般是由公安机关、检察机关、法院负责各阶段的司法活动，随着诉讼活动的深入，后一阶段的审查机关往往负有对前一阶段的审查义务，起到一定的制约、监督作用。但在职务犯罪案件中，因侦查阶段与审查起诉阶段的司法活动的主体均为检察机关，无疑将这两个阶段的非法证据排除的责任均落在了同一机关上，从某种程度上就大大削减了制约和监督作用。这就使得法院在职务犯罪案件中要承担更多的非法证据排除的责任。
2、规则适用的集中性
3、证据审查的片面性
法官在审理职务犯罪案件中也常面临这样一种困境，就是检察机关提供的证据往往不能全面的反映证据的全貌，进而影响了法官对证据真实性、可靠性的判断，特别是在证人证言及同步录音录像方面。
三、域外审判视角下的非法证据排除规则
（一）美国非法证据排除的裁判规则
（二）英国非法证据排除的裁判规则
（三）德国非法证据排除的裁判规则
在德国，也有类似“毒树之果”的非法证据排除规则，但并非采取绝对排除的原则。它需要法官对衍生而来的证据作出权衡，判断非法取证行为是否持续影响了衍生证据，非法取证的影响是否稀释或受到阻断，若未受影响或阻断，则不予排除，也类似于美国“毒树之果”下的例外情形。
（四）域外裁判规则对我国的启示
从美、英、德三国的非法证据排除裁判规则来看，虽然各国的制度都存在一定的差异，但他们都将人权及程序上的公正性作为该项制度的落脚点。与我国相比，上述三国在非法证据排除的适用上的容忍度更低，也更具操作性，尤其在被告人供述方面，他们一般都强调对被告人权利告知的保障，法官仅要判断被告人的有罪供述是在不自愿或其宪法性的权利受到侵害的情况下做出的，就可予排除在证据之外。当然，该三国的法律制度与司法环境与我国有着显著的不同，从美、英两国的非法证据排除规则来看，它对法官素质的要求非常高，这就赋予了法官在非法证据的认定上有着更高的自由裁量空间，而德国在制度的设计上更为严谨，有着完善的证据禁止制度，便于法官的操作，而这些都是我国目前尚未达到的一个客观现实。但我们仍要从他们的制度中看到，尽管打击犯罪与人权保障均是刑事诉讼的价值目标，但人权保障是根本，这就是他们制度更为先进的地方，是他们制度的闪光点，而这正是我们所欠缺的，需要汲取的东西，特别是我们的裁判者，应始终坚持无罪推定原则，对存在的非法证据应坚决予以排除。
四、我国审判视角下的职务犯罪案件非法证据排除处理进路
（一）秉持以审判为中心的司法理念
1、树立人权保障和程序公正意识。
既然人权的保障需要程序性人权的实施来实现，那么还有必要树立正确的程序公正意识。若审判人员轻视程序公正，对应当发现的非法证据不发现、应当排除的不排除，即使判决有理有据，也难得到当事人的尊重、社会民众的认可，也不符合追求社会效果和法律效果相统一的司法政策。
2、树立正确的证据裁判意识。
3、保证庭审实质化
（二）非法证据的审查及判定的路径把握
1、非法取证手段程度的把握
因为职务犯罪案件的隐蔽程度很高，侦查人员要获取直接有力的证据难度较其他普通刑事案件更大，所以在侦破过程中获取证据的违法可能性也更大，但除了法律明确规定必须排除的，如殴打犯罪嫌疑人、对嫌疑人采取非法拘禁措施等情形的之外，还有一些非法取证行为需要依靠审判人员的自由裁量来加以排除，这就需要审判人员在非法取证手段的程度上有所把握。从实践中常见的证据分类来看，大致可对职务犯罪案件的证据分为言词证据和实物证据两大类。
2、重复性供述的排除认定
职务犯罪案件被告人翻供屡见不鲜。法官不能仅仅通过有罪供述及翻供的次数多少来机械判断，应对有罪的重复性供述及翻供内容作全方位分析，再来判定重复供述的可采性。
原刑事诉讼法对重复性供述的证据效力未予明确，但2017年两高三部《规定》作了较明确的规定，对采取刑讯逼供行为获取的有罪供述及该供述相同的重复性供述，应当一并排除，但有两种例外情形，一是“侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的”；二是“审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的”。
概而言之，重复性供述原则上均应排除，原理上应该是认为重复的自白受到了此前刑讯逼供的影响，受到了“污染”。但如果出现《规定》中所列的“换人”、“换程序”的情形，则视作影响消除，不再予以排除。
但该《规定》仍有其局限的地方。其对重复供述的排除，仅限于刑讯逼供情形。若侦查人员采用“其他非法方法”，可否排除重复供述。笔者认为，若“其他非法方法”的违法程度达到了“刑讯逼供”同样的强迫程度，且这种状态没有消除，那么，重复供述仍是在违背自愿的情形下做出的，仍然应当一并排除。
3、瑕疵证据的补正
（2）庭前会议制度。在庭前会议阶段补正有瑕疵的证据是最为时宜的，如此可以大大提高庭审的效率。在庭前会议中，控方可就争议的瑕疵证据进行补救，若得到弥补，则具备证据能力，下次开庭时法官可将其作为证据在庭审质证；若得不到补救，应当直接排除该证据在法庭上出示的资格。
（三）重视与律师的良性互动
因此，在审判阶段，作为法官应尽力畅通与律师的沟通渠道，对律师提出的观点和看法不要心存抵触，悉心听取意见。其实，在我们审判当中，有很多对案件新的认识、新的观点，对非法证据的发现，正是在律师的帮助和提醒下形成的，对我们提高审判质量、化解矛盾有着积极和无可替代的作用。
余论
在以审判为中心的司法改革关键时期，两高三部于今年6月新颁《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，不仅标志着我国非法证据排除规则已日渐成熟，还是人权保障、程序公正的价值追求在刑事诉讼中的有力体现。人民法院作为非法证据排除无可推卸的重要主体，更应当抓住这一有利契机，严格践行这一重要制度，积极改善非法证据排除规则的运行现状，保障刑事审判事业长足发展。这也是笔者作为人民法院刑事审判的一员，撰写本文的初衷和原始动力。
在我国反腐败斗争日趋深入的今天，受职务犯罪案件特性的影响，案情更加错综复杂，多方因素相互交织，对审判工作也提出极大的考验，尤其在非法证据的排除上，法院肩负着更大的责任。在一个以侦查、以口供为中心的司法环境中，由于我们的“宽容”，让本应依法排除的非法证据成了定案依据，让本应彰显公正的诉讼权利成了被救济者的“空头支票”，原谅了不该原谅的错误，轻视了不该轻视的权利。所幸的是，当听到“以审判为中心的诉讼体制改革”的呼声不仅在我们的法律共同体内，乃至全社会一浪高过一浪时，证明我们正走在正确的道路上，也确实如此。
尽管法官在运用非法证据排除规则的过程中会承担这样的风险，排除了符合客观事实的对被告人不利的证据，进而导致被告人没有得到应有的惩罚，使得这样的风险转由社会来背负的不利后果，并且这种关于实体正义与程序正义的恩怨和争论仍会持续下去，但这就是法官，不单是中国的法官所面临的共同困境。并不是所有的法官在探寻这两种“正确”之间的黄金中道时，都能够在看似矛盾的立场中自如转换，有时不免会受流言蜚语的抨击、责骂，甚或失去工作或自由，纵有艰难险阻，但仍义无反顾，这不也是法官的可爱，也是法官为法治建设作出的伟大贡献吗？