【作者】付立庆（中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博士生导师）
摘要：“财物”包括财产性利益，这已成共识，问题是如何对其作具体理解。劳务本身并非财产性利益，只有利用了有偿劳务却最终逃避支付相应对价的行为，才属于财产性利益。刑法中的“财物”应该和“财产”作同一理解，原则上应为有经济价值的物，具有主观情感价值的物在例外场合也可能成为“财物”。法律经济财产说虽试图折中，却会导致处罚漏洞和处罚不均衡。财产概念中新视角的导入有启发价值，对（修正的）经济财产说的各种质疑也不乏值得倾听之处。不过，在综合考虑客观与主观、人与物、此财产罪与彼财产罪等各种因素之后，仍有必要坚持（修正的）经济财产说。经济财产说得到了实践的检验，也不应该被理解为是过时的学说。
关键词：债务免除说；修正的经济财产说；主观情感价值；诈骗罪
一、“财产”概念的外延：财产性利益的具体理解
对到底是法律财产说正确还是经济财产说正确的问题后文将有进一步讨论，这里首先解决“财产”或者“财物”的外延问题，这主要涉及财产性利益是否属于“财产”（“财物”）。财产性利益，是指狭义财物之外的一切财产性的利益，除了像债权、担保权的取得、劳务与服务提供等积极的获利之外，也包括债务免除、延期支付这样的消极的获利。对于财产性利益，日本刑法第246条第2款有明确规定，“取得非法的财产性利益，或者使他人取得该利益”也成立诈骗罪。在我国并无此专门规定，目前的通说是，将财产性利益解释为“财物”并未超出其可能含义，属于扩大解释，应该允许。司法实务上也持同样立场。而且，在关于贿赂犯罪的司法解释中，也明确肯定贿赂犯罪中的“财物”包括货币、物品和财产性利益。至于信息，学说上通常认为，由于其具有非转移性，即使不当取得了信息，信息的持有者也不会因此而失去该信息，所以不应属于“财物”的范畴。值得讨论的是劳务的场合。
在本文看来，有偿劳务说一方面会过于依赖行为人的口供（如下车时究竟是否准备交钱），另一方面在一开始确实不准备交钱但后来下车时经过衡量还是交钱了的场合也会被定性为诈骗既遂，并不合理。而且，由于诈骗罪是转移罪，还附加了“具有转移性的利益”这个重要的限定条件。理由在于，对于盗窃、抢劫、诈骗等转移罪而言，必须将物、利益从占有人手中转移至行为人或者第三人，这是因为，与行为人、第三人所取得的物、利益相对应的法益侵害，必须发生在原来的占有者身上。为此，作为转移罪的客体，就要求利益具有与“物”同样的转移性，对于不能认定存在这种转移性的利益，也就不能认定发生了转移罪所固有的法益侵害，从而也应否定成立转移罪。这样来看，在何时劳务可以理解为“财产性利益”的场合采取债务免除说相对而言可能更为合理。前述关于贿赂犯罪之“财物”理解的司法解释认为，“财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等”，也可能成为此处债务免除说的一个佐证。
二、“财产”概念的内涵：经济财产说及其对立学说
（一）法律的财产概念：经济财产说的前夜
而且，法律的财产概念将财产理解为民事法作为权利加以保护的利益与价值，即所谓财产权。其认为刑法对财产的保护是对民事法保护的一种补充，肯定刑法对民法的从属性，认为刑法上应该保护的财产是民事法上的财产权。这一思路在关于财产保护刑法对于民法只承担补充性角色这一点或许是正当的，但从刑法独立性的角度讲，对此不应过分强调。而且，正如批评者指出，形式化地从属于民法的权利体系所带来的弊端就是，未达到权利层次的经济利益的侵害、未达到权利侵害程度的权利的危险化等，就会不成立财产犯罪，这与现在的经济社会的实际状况是不相称的。
（二）经济财产说的正体
对经济财产说的批判实质是，由于不为法秩序所保护的不法利益也存在经济价值、会被理解为刑法上的财产，就可能出现民法上的财产秩序与刑法上的财产秩序发生矛盾这样的场合，这是不合适的。不过，这样的批判或许并不准确。因为，经济财产说的立场原本就不要求刑法和其他法领域中违法概念的统一性，毋宁说重视不同法律领域中各自存在的固有目的，只要对实现该目的具有合理性，就能允许不同法领域中的规范矛盾。这可能会导致违法多元论的思考方法，在盗窃罪保护法益问题上的所持说（占有说）也可谓这一立场所导出的归结。基于刑法应该从独立见地出发形成和维持财产秩序的立场，肯定刑法对民法的独立性，认为与民事法上的权利义务没有关系，事实上的经济利益就是刑法上所保护的财产。
（三）法律经济财产说：对经济财产说与法律财产说的折中
法律经济财产说立场寻求财产的刑法保护与民法保护的实质调和，将财产犯的保护法益限定为值得刑法保护的经济利益。其虽也承认存在与不同法领域之目的对应的相对性本身，但却以在全体法秩序中共通的一般违法性概念为前提，在这其中，刑法也是甄别出来与其目的、机能相称的一定的违法，至少其他法领域中合法的行为在刑法上不能是违法的。其重视刑法的二次规范性，属于所谓（温和的）违法一元论，在盗窃罪保护法益问题上的本权说就是从这一立场推导出来的。原则上以民事上的判断为前提，刑法判断从属于民法判断，总体上可归属为“刑法从属说”。在日本接受这一立场的，比如曽根威彦、林干人，等等。根据从属说，通过欺骗所交付的对象不受民法保护的场合，刑法上也不存在任何应该肯定的财产损害，就会否定诈骗罪的成立。
金德霍伊泽尔认为，法律经济财产说在如下意义上是可取的：它（至少在其限制性的样本中）使得清楚且明确的财产认定成为可能。只有法律上保护这个财产，才使得刑法有理由再介入进行保护。但是，为与民法上的财产概念保持协调，即便仅具有抽象的金钱价值的（即原则上能有偿转让的）利益，也能成为法律上保护的财产。这样，处于某人占有之下的纪念照具不具有市场价值就无关紧要了，它们有可能被出售，从而属于财产。这样，就可以得出修正的法律经济财产概念——财产指的是，个人对于法律上归属给他的、可以转让的（具有抽象的金钱价值的）利益之总和的处分权力。
（四）财产概念中“新”视点的导入
在德国，判例、通说采纳了法律经济的财产概念或者是经济财产概念，而对于财产损害的视角予以很大改变的“新的”财产概念也得以提倡。其中所提示的观点，对于如何理解财产具有启发意义。可以说，正是因为从一直以来的议论中推导出的结论并非决定性的，作为解决问题的尝试，变换财产概念理解方式之视角的“新的”财产概念才得以主张。成为此等动向之契机的，是莱锡最高法院1887年4月20日的判决（RGSt.16-1），一般也称为保险金事件。由于行为人的对等支付，首先对于金钱的价值比较进行客观的检讨，之后进一步通过考虑被害人在契约目的上能否加以利用，来判断有无损害发生。这个判断框架，之后被称为“客观的个别的损害概念”。被害人的主观目的这一主观面被纳入到损害要素之中，否定经济财产概念、试图从新的观点出发构筑财产概念，成为了“新的”财产概念尝试的契机。这样的财产概念，注目于追求与人之间的关联，具体说有“人的财产概念”“动的财产概念”以及对此进一步修正所提出的机能的财产概念等。
1.人的财产概念。人的财产概念（personalerVermgensbegriff）对“财产”从其主体“人”的保护出发加以把握，代表性论者包括博克尔曼（P.Bockelmann）和奥托（H.Otto）。
博克尔曼在1944年指出，出现了用一直以来被认为是判例立场的经济财产说无法说明的判决，由于经济地看待和导入主观的观点两者不能相容，有必要对财产概念重新认识。他认为，迄今为止的学说都是把财产从个人中隔离开，作为中性的、现实的利益加以理解，这是在守护人的财产的同时立足于以保障经济活动自由为目的的法律政策所致。在此基础之上，他主张现代社会应该受到保护的毋宁说是属于主体的人，提倡财产应该从财产人格（Vermgensperson）的立场出发予以决定，并据此将财产理解为“人的经济力所作用的全体”，非物质的利益、处分的自由等也应该受到保护。
奥托在1970年进一步发展了博克尔曼的思考方法。他首先说明，法益是通过法规范所保护的人对客体的事实上的关系，即主体与客体的现实关系，据此，财产犯的保护法益，就是规定了主体对于财产利益的支配关系。由此出发，他主张财产就是“法共同体对于看作是经济交换独立客体之对象的，基于支配力的经济能力”，从而在评价损害之际，金钱的价值、市场价值并不成为问题，经济上无法清算的损失、契约的经济目的的挫折等都应该看作是损害。奥托在2005年进一步主张，财产概念不需考虑财产在客观上可确定的金钱价值，财产是人格在经济性目的的设定范围内发展的基础，对于这时充当人格发展基础的功能意义上的财产，应当予以保护。
人的财产概念不同于经济财产说，将不具有客观市场价值的东西也算作财产。不过，这一见解遭受了批判，如埃泽尔（A.Eser）就认为这会造成处分自由本身全面地通过诈骗罪加以保护。此外，还有论者认为，这一解决方案留下的模糊之处是，如何借助人格的标准来确定属于持有人的财产的范围。只有诉诸法律上的评价，才有办法确定出清晰的界限。
2.动的财产概念。1962年，埃泽尔（A.Eser）在批判当时的判例、通说所采用的财产概念的客观倾向时，也批判了博克尔曼所采纳的人的财产概念。他认为，博克尔曼主张的应该保护的“处分自由”本身是人格价值而不是财产价值，诈骗罪考虑保护处分自由就会导致行动自由成为诈骗罪的保护法益。在此基础上他主张，从经济生活与刑法典制定当时不同、变得不稳这一社会认识来看，作为财产保护来说，仅有静的财产状态的维持是不够的，有必要考虑动的财产增加的确保。从而，财产就应该理解为“将财务上的资产最有意义、最为合理转向经济方面的事实上的能力与可能性”这种意义上的经济活动的自由。这种经济活动自由，并不意味着仅有被害人知道真相的话就不会交付这样的事情就会遭受侵害，该交付在客观上和经济上必须是无意义、不合理的，在这一点上与人的财产概念所保护的“处分自由”是不同的。这就是“动的财产概念”（dynamischerVermgensbegriff）。
施罗德（H.Schrder）1962年对动的财产概念提出了批判，他认为，就交付而言，即便经过了经济的评价，既然是保护所获得之物之外的期待，诈骗罪总归还是会成为侵害自由的犯罪。在足立友子看来，这样的批判是妥当的。
3.机能的财产概念。以上着眼于财产与人的关联性的财产概念，并未在当时的讨论中占据通说地位。在日本学者足立友子看来，这可能是因为这些想法都是尽可能排除“财产减少”“金钱的价值”的思考方法。确实，作为限定诈骗罪成立范围的“财产”概念，单靠主观的要素加以限定是困难的。为了克服这一点，关于财产概念的理解，在诈骗罪保护法益的理解上加进了“对于真实的权利”观点的论者，提倡了新的财产概念。
三、财产概念的界定标准
在本文看来，从学说发展史来看，除了“经济价值与法律保护”之外，至少还有必要通过考量如下几对范畴，为刑法上的财产概念提供界定标准。
（一）客观与主观
但是，比如在诈骗罪中，难以仅凭比较所交付的财产与对等支付的金钱价值来直接判断法益侵害的有无。这是因为，在诈骗罪中，判断有无法益侵害时同样重要的一点是，尽管支付了经济上的等值对价，但如果不受欺骗就不会进行相应财产交付与交换、交付者的交易目的也完全未能实现的场合，能否肯定财产损害值得讨论。各国的理论经验和实务处理都表明，这种判断难以脱离被害人的主观方面纯粹客观地通过经济价值的比较进行。所以，在界定财产概念之际，追求“标准的明确性”（从而尽可能经济地看待）和“适当导入主观的观点”两者之间如何寻求调和，这是一个重要的课题。对此更进一步的学术理解是，如何将处分自由与财产予以关联并积极加以考虑和评价。
（二）物与人
尽管包括机能财产概念在内的“新的”财产概念在德国得以主张，采纳经济财产概念或者法律经济财产概念的立场仍然有力。不过，财产概念的理解本身没有被取代，不意味着“新的”财产概念的主张没有留下任何影响。经济财产概念所代表的以往的支配性见解，追求财产概念以及财产损害的客观化，因此，着眼于客观上可能把握的金钱价值。但是，经济学上的“财”，并非是单纯物质性的存在，在与人的关系上方才具有经济活动上的意义。同样，刑法上的评价也是如此，在把握作为保护对象的财产之际，其与人的关系具有重要的意义。关于财产这一法益，不仅存在着旨在保护财物本身之存在的故意毁坏财物罪（“毁弃罪”），还规定了夺取罪，这就表明了刑法中的财产保护，并不仅仅重视物质本身存续的保护，还将人对于财产所具有的关系性放在了重要位置。从这样的观点出发，法益极度客观化，并不适合财产犯的理解。实际上在德国，就“损害”概念的把握来说，在对于财产或者是财产损害的理解中，也都在朝一并考虑人的要素的方向发展。
（三）此财产罪与彼财产罪
在界定刑法中的财产概念时，还需要结合财产犯的定型性展开，即如何判断共用“财产”概念的此财产罪与彼财产罪的关联。“财产损害”概念和“财产”概念是表里一体的。要是认为需要“财产”概念发挥确定法益侵害结果的作用，就需进一步探讨，不同类型财产犯罪的“财产”概念，比如诈骗罪中的“财产”与其他财产犯罪的财产概念，是否也可以不同？诈骗罪中的财产概念要发挥怎样的机能？能否期待其成为限定诈骗罪成立范围的基准？若是肯定的，则重视诈骗罪的特殊性尤其是注重其交往型犯罪的属性，从而确定其“财产”概念不是静的财产概念而至少是动的财产概念，就是理所当然的，就会强调诈骗罪中“财产”与人的关联性这一属性。因此，怎样兼顾诈骗罪的欺诈犯罪属性与财产犯罪属性，是需要明确回答的重要课题。重视“财产”所具有的与人之间的关联性这一特性，在此基础上界定诈骗罪这种沟通互动型财产犯罪的财产概念，能够更为恰当地说明相应犯罪的法益侵害；但是，其代价是形成了不同财产犯罪中的“财产”概念可能不同这一局面，可能会在一定程度上造成观念上的混乱。
本文的思路是，原则上坚持经济财产说。这样既可以维持财产概念本身以及财产损害判断标准的明确性，又可以使得财产犯罪整体上共有统一的财产概念，以实现体系性的整合；例外地，在诈骗罪等场合，在必要最小限度之内考虑主观要素、考虑物与人的关系性，将其作为形成特殊财产犯罪法益侵害内容的要素加以考虑。这种（修正的）经济财产说的主张，不但具有刑法独立性说、事实主义和结果无价值论等理论支撑，也考虑了客观与主观、物与人、此财产罪与彼财产罪等关系，就利弊得失而言，此种处理可能是相对更为合理的主张。
四、质疑回应
笔者主张的修正的经济财产说得到了一些支持，也受到了一些质疑，其中代表性的，是蔡桂生博士所提出的商榷（以下简称：蔡桂生文）。针对这些商榷意见予以回应，将会使（修正的）经济财产说在我国是否恰当、能否立足的问题获得更深入的讨论。
（一）“维护法和平状态”与“提供刑法保护”之间的关系
（二）主观情感价值与经济价值
（三）不法原因给付、无效债权与财产法益
（四）财产概念与我国《刑法》第91条、第92条规定
蔡桂生文认为，我国《刑法》第91条和第92条明确规定了“公共财产”和“公民私人所有财产”的概念，鉴于条文中体现的公共财产当然的合法性和私人财产要求具备的合法性，可以得出“不合法的财产不符合刑法中财产的概念”的结论，在我国主张法律经济财产说具有法律依据；并且认为，“经济财产说论证违禁物属于国有财产的路径是变相肯定了刑法中的财产需要具备合法性”。
五、经济财产说的实践检验与历史命运
经济财产说不是书斋里的学说。这一主张在我国的司法实务中已经得到了较多认可。比如，（1）肯定不法原因给付欺诈成立诈骗罪的叶某诈骗案；（2）肯定诈骗违禁品成立诈骗罪的方乃山、胡建军诈骗、走私、贩卖、运输、制造毒品案；（3）肯定截取贿赂成立诈骗罪的王海滨、陈松豪、吴胜利诈骗案；高小军诈骗、介绍贿赂案；（4）肯定诈骗赌资成立诈骗罪的蔡育鸿等诈骗案。类似案例虽然通过法律经济财产说获得说明也并非全无可能，但相对而言，基于经济财产说的解释更合逻辑，也更为简洁。