【中文关键词】家事诉讼，儿童利益，儿童优先
【全文】
涉及儿童的家事诉讼因其特殊的保护利益，实务中需要更加谨慎地予以因应。离婚、亲子关系等家事纠纷涉及身份关系和公序良俗，包含着亲情、伦理等因素，这类纠纷的解决既要注重查明事实，又要考虑当事人之间感情的维系，实现“温情化”和“无害化”的处理，因此，解决家事纠纷的家事诉讼程序是民事司法的特殊领域，遵循特殊的程序法理，适用特殊的程序规则。儿童作为家庭成员，经常被无端地卷入家事纷争之中，进退维谷，陷入无助境地，甚至遭受叠加的多次伤害。一方面，在家事诉讼中大部分儿童没有主体地位，无法真正参与到诉讼中去表达意愿，加之很多情形下立法和实践都体现出“父母本位”的思想或倾向，“在涉及儿童利益和成人利益矛盾的场合，极易忽略、牺牲儿童的利益，或把儿童利益看作是实现自己利益的手段和工具”；[1]另一方面，家庭亲人之间关系的变化改变了儿童对生活的认知或认知期待，对年幼的儿童来说本身就是一种伤害。因此，在涉及儿童的家事诉讼中给予儿童这一特殊主体特殊的司法保护，具有天然的正当性和正义性。
一、儿童利益与家事诉讼的意义分析
(一)儿童利益：需要特殊保护的利益
本文所阐述的“儿童”等同于“未成年人”，即指未满18周岁的未成年人。与成年人的利益相比，儿童有其独特的权利和利益，且受到法律的特别保护。其利益覆盖生存、发展、教育、管养等诸多方面，儿童利益的特殊性主要表现在以下几个方面：
其次，儿童利益的主体——儿童——具有特殊性。与成年人相比，儿童具有幼弱性，尽管不同年龄段的儿童有着不同的性格特征和能力表现，但总体而言，儿童属于社会的弱势群体，还处于生理和心理的发育时期，各方面的机能还不成熟，如情绪不稳定、自控力差，缺乏正确的自我认知，自我保护意识不强，尚不具有独立生活的能力等。儿童的幼弱性决定了儿童对成人社会的依赖性，“对儿童来说，成人像上帝一样伟大和强有力，儿童必须从他那里获得生活必需品”。“从来也没有一人像儿童依赖成人一样完全地和绝对地依靠另一个人”。[3]儿童不成熟的生理和心理特点还会使儿童的性格、意志品质、人生观极易受到外界环境的影响，正面的引导和示范有利于他们健康成长和进步，而负面的诱惑和不良暗示则可能使他们遭受干扰和伤害。尽管儿童具有幼弱性和依赖性，但绝不能将儿童视为成人的附属品，儿童是一个独立的个体，国家和社会必须肯定和尊重儿童的独立人格和自在价值。
再次，儿童利益的内容具有特殊性。儿童利益的内容主要通过儿童权利来实现和落实。国际社会普遍认为，儿童权利的基本内容不同于成人权利的基本内容，儿童地位的特殊性以及儿童主体的特殊性，决定了儿童必须享有一些特殊的权利。依据联合国《儿童权利公约》的规定，儿童权利包括生存权、发展权、受保护权、参与权等，但上述权利分类太过概括和抽象，为此，很多国家通过国内法对儿童权利的特殊内容进行了细化，“各国儿童法普遍将儿童身份权、家庭成长权、福利权、受抚养权、受监护权、游戏权、参与权、免受虐待与忽视权等规定为儿童享有的特殊权利”。[4]儿童利益的公益性，儿童的幼弱性、依赖性以及儿童利益内容的特殊性决定了国家与社会应当给予儿童利益以特殊保护。司法保护是儿童利益保护体系的有机组成部分，家事诉讼作为民事司法的特殊领域，有必要设置特殊的程序规则，保护儿童不受侵害。
(二)家事诉讼：保护儿童利益的最后一道正义防线
在儿童利益保护的链条中，通过家事诉讼对儿童利益进行保护，处于制度的末端，但它是保护儿童利益的最后一道正义防线，如果没有这道防线，儿童利益保护终将成为水中月、镜中花。
首先，如果没有家事诉讼的特别保护，在以成人为主体的家事纠纷中，儿童利益往往被直接或间接地忽略。家庭是未成年人成长中最重要的场所，完整而又幸福的原生家庭是父母赠给儿童的最好礼物，然而，父母并不会因为儿童的存在而放弃对个人幸福的追求，因此，离婚事件常有发生。离婚对于成人而言是一种解脱，但对于儿童而言，却可能是灾难，因为离婚——无论是和平分手还是通过激烈的诉讼被判决离婚——其后果都是导致儿童原生家庭的破裂或解体，进而使得原有的家庭结构、家庭环境、生活方式、亲子抚养模式等发生深刻变化，如原先由父母共同抚养的亲子模式转变为父或母单方抚养模式；可能随父或母搬迁到一个陌生的环境；可能有继父或者继母这样的新家庭关系产生等等。父母在离异之后获得了解放，儿童却在毫无准备的情况下，突然被卷入到这样的后果中，其生理、心理、情绪的失衡或者不适应在所难免。
其次，如果没有家事诉讼的特别保护，在以成人为主体的家事诉讼中，儿童的主体性被习惯性忽视，时常沦为客体。如在以父母为主体的离婚诉讼中，儿童并不具有诉讼主体资格，不能成为案件的当事人，因此其无法以诉讼主体身份发表意见，保护自己合法权益。即便裁判者考虑到儿童可能的权益保护，赋予儿童接近法院(accesstojustice)的机会，但因受到行为能力欠缺、认知能力不足、法律意识淡薄等因素限制，儿童在法庭上往往无法正确表达自己的意见，致使裁判者听不到儿童的心声。当离婚诉讼中的父母矛盾高度激化时，儿童往往成为父母报复对方的工具或者争夺利益的筹码，沦落异化为客体。实践中，一些离婚当事人为了自己享乐或者为了报复对方，恶意推脱或争抢孩子抚养权，视儿童为物品，讨价还价，丝毫没有考虑儿童作为主体的利益和需求。[5]亲子关系纠纷、监护权纠纷、探视权纠纷、抚养权纠纷案件，面临与离婚诉讼同样的问题，父母争议的焦点关系到儿童未来的人身利益和财产利益，儿童作为利害关系人却很少成为诉讼主体。
再次，如果没有家事诉讼的特别保护，涉及儿童利益的家事案件通过传统民事诉讼不仅难以获得妥当处理，还会殃及司法正义的内涵。离婚、亲子、监护等家事案件既涉及自然人之身份变动，更涉及儿童利益之维护，因而这几类案件往往要求尊重客观事实。为了查明案件事实，妥当处理涉及儿童的家事纠纷，要求法院既要注重职权的合理运用，又要注重父母子女间感情的维系，尽量减少或避免对儿童心理造成伤害。然而传统民事诉讼所呈现出来的程序构造是，诉讼标的确定、当事人诉讼地位平等、武器对等，并由此演绎出法官恪守中立、消极坐堂，审判公开进行、交叉质证、相互辩论的庭审样态，这种以平等对抗为外部特征的传统诉讼模式，是一种从请求权基础出发“去做一个法律上、逻辑上的推论、涵摄、适用的方式”，然而这种方式对于家事事件的处理来说，未必是适当的，因为“在家事事件的解决来看，纷争发生背后的动机如何，其实才是更重要的”。[6]而“纷争背后的动机”恰恰是普通民事诉讼所不能及的事项。因此，通过传统民事诉讼来审理涉及儿童利益的家事案件，很难避免以形式上正义掩盖实质上不正义的后果，直接或间接地牺牲儿童利益。
最后，构建独立的家事诉讼特别程序规则有利于消解上述弊端，实现儿童利益最大化，增进儿童的福祉。基于儿童利益的特殊性，除了在实体法上构建对儿童利益进行特别保护的制度之外，在诉讼程序上也应当作出特别规定，如在离婚、亲子、监护、抚养等涉及儿童的家事诉讼中采纳非公开、非对抗的温情审判方式聆听适龄儿童意见；构建中立的诉讼代理人制度，为家事诉讼中的儿童代言，保护儿童独立的自身利益，防止儿童受到来自诉讼中父母或其他亲人的伤害；对涉及儿童亲权或监护权的事件，提供专门的法院调查或者委托调查，根据调查结果斟酌确定亲权人或监护人的归属；对因家事纠纷而遭遇心理伤害的儿童提供心理辅导和社会观护等。
总之，在家事诉讼中，考虑儿童主体的特殊性，对儿童利益运用特殊的程序规则进行保护，符合程序相称性原理，体现了家事审判的特殊程序正义。正如有国外学者所指出的，未成年人是需要法庭突出保护的“珍贵而脆弱的一群”，从保护未成年人的利益出发，解决家事纠纷的司法体系的特征应当包括：复杂性、非对抗性、解决问题并尊重彼此的文化差异等，当然最重要的是以未成年人利益需求为中心。[7]
二、家事诉讼中儿童利益保护的应然原则
鉴于儿童以及儿童利益的特殊性，国际社会普遍认为儿童利益保护要遵循诸如儿童利益最大化原则、平等原则、非歧视原则、特殊保护原则、全面保护原则、儿童参与原则、儿童优先保护等多项原则。涉及儿童的家事诉讼程序同样要遵循这些原则，其中，以下三项原则尤为重要：
(一)儿童利益最大化原则
(二)儿童优先保护原则
儿童优先保护原则，是指相比于成人或国家机关、社会团体、企业，儿童的利益应当置于优先考量和保护的地位。联合国《儿童权利公约》第3条第1款不仅明确确立了“儿童利益最大化原则”，同时也明确了“儿童利益优先原则”，即“关于儿童的一切行为”，均应以儿童的最大利益为一种“首要考虑”。“儿童利益优先”不仅是一种理念，更是儿童保护的基本原则。德国在其《家事程序与非讼事件法》第155条就明确规定“涉及未成年子女居住地、子女交往权或交付子女以及因危及子女福祉而启动的程序等有关亲权事件”，采取优先处理和程序促进原则。
儿童利益优先保护原则要求法院或法官在家事诉讼中，为涉及儿童利益的诉讼提供绿色通道。具体而言，在单纯以儿童为诉讼主体的诉讼中，为保障儿童利益，采行快速、高效、便捷的职权审理模式，如在以儿童为原告的增加抚养费或者变更抚养权的诉讼中，法院不仅可以依职权进行调查，还可以在审酌一切情势的基础上，直接作出对儿童福祉有益的裁判；在以儿童为利害关系人的家事诉讼中，如儿童父母离婚案件，法院或法官可以要求父母先行协商安排好子女的生活、学习以及抚养事宜，然后再考虑离婚事项，在双方未能妥善处理好儿童问题时，不予判决离婚；在离婚判决涉及儿童探望权的判项时，应当优先考虑儿童的需求，而不是父母的需求，在父(母)探望不利于儿童健康成长时，果敢地予以拒绝；在涉及离婚后未成年子女跟随父母哪一方共同生活的判断时，同样优先考虑子女需求，如果离婚当事人有两个或两个以上未成年子女，离婚后该两个或两个以上子女强烈希望不分离，且共同生活更有利于其健康成长的，法院可以直接判归一方进行抚养，由他方支付抚养费。
(三)儿童参与原则
儿童参与原则并不要求儿童在涉及自身利益的一切诉讼中均亲自参加或者亲自表达意见，因为儿童的年龄和智力发育水平各不相同，故而，对于不同年龄的儿童，其参与权与表达意见的权利有着不同的方式。其一，通常情况下，只要儿童有意思能力，就与其自身有关事务就有表意的权利和自由，法院或法官有义务进行听取，并可根据其年龄大小或成熟程度予以权衡；其二，儿童在涉及自身利益的家事诉讼中既可以亲自为意见表达，也可以透过代表或适当团体、组织进行意见之表达；其三，儿童在家事诉讼中的参与权还可以通过专门针对儿童的职权调查或者社会调查机构或人员来实现。如日本在实践中就采取了灵活的调查方法实现家事诉讼中未成年子女的参与权。对于0—14岁的未成年儿童，主要通过法院调查官采取灵活的家庭访问、观察、心理测试、面谈等方式进行调查，并将调查资料提交给法院进行参考；对于15岁以上的未成年人，法院在案件审理中必须听取其陈述或意见，听取的程序与对证人询问程序类似，询问的结果是事实调查的一部分。[13]
三、我国儿童利益保护现状
(一)法律文本概览
1.《宪法》
我国《宪法》第49条概括性地规定了“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家保护”。“父母对未成年子女有抚养教育义务，父母及其他社会主体禁止虐待儿童。”
2.《民法通则》
《民法通则》第18条第1款、第3款原则性地规定了监护人对被监护人(包括未成年的儿童，也包括精神病人)的人身、财产及其他合法权益保护职责以及监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益时，法院可以根据有关主体的申请撤销监护人的资格。
3.《婚姻法》及其司法解释
《婚姻法》及其司法解释中有诸多条款涉及儿童利益的保护。如《婚姻法》第36条规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”第37条规定：“子女在必要时可以向父母任何一方主张超过协议或判决原定数额的抚养费或抚育费。”《婚姻法》第38条及其司法解释(一)第24—26条对探望权以及探望权纠纷的处理方式做出了规定，并且明确了父母探望权的行使要有利于子女的健康。《婚姻法》司法解释(三)第2条对子女确认与否认的证明和推定进行了规定。这些规定直接或间接体现了对儿童利益的特别保护和优先保护。
另外，1993年最高人民法院出台的《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》(以下简称《抚养意见》)明确了法院在审理子女抚养权纠纷时应考虑的因素，赋予10周岁以上的未成年子女意见表达权，细化了抚育费的给付标准、给付方式和给付期限等内容，对于抚养纠纷中儿童利益的保护具有重要意义。
4.《未成年人保护法》
《未成年人保护法》第3条规定：“未成年人享有生存权、发展权、受保护权、参与权等权利，国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护。”第14条规定：“父母或者其他监护人应当根据未成年人的年龄和智力发展状况，在做出与未成年人权益有关的决定时告知其本人，并听取他们的意见。”第52条规定：“人民法院审理离婚案件，涉及未成年子女抚养问题的，应当听取有表达意愿能力的未成年子女的意见，根据保障子女权益的原则和双方具体情况依法处理。”这两条相互照应赋予了家事诉讼中儿童表达意见的权利，并且突破了《抚养意见》第5条规定的征求子女意见程序的限定条件(子女年满10周岁)，为未成年子女参与权、自主权的行使提供了法律保障。[14]第53条则概括性地规定了申请法院撤销监护人资格的条件及法律后果。
5.两高、两部《处理意见》
《处理意见》将该制度彻底激活：明确了申请撤销监护权的主体和撤销事由，并对监护权撤销判决作出后未成年人的后续安置和救助做了较为详细的规定。
6.《反家庭暴力法》
2015年12月27日，全国人大常委会通过了《反家庭暴力法》，该法第5条第3款规定：“未成年人、老年人、残疾人、孕期和哺乳期的妇女、重病患者遭受家庭暴力的，应当给予特殊保护。”第20条规定：“人民法院审理涉及家庭暴力的案件，可以根据公安机关出警记录、告诫书、伤情鉴定意见等证据，认定家庭暴力事实。”明确了涉儿童家暴案件的事实认定采取便宜的认定规则，有利于儿童受暴人合法权益的保障和维护。第21条对因施暴而剥夺监护人资格的主体和事由进行了设定。第23条对涉及儿童家庭暴力案件的“人身安全保护令”制度进行了特别规定，细化了申请主体和申请事由。
(二)对立法规定之简要评析
上述规范性文件所确立的儿童保护举措，为法官处理涉及儿童利益的家事纠纷提供了基本的依据，有利于家事诉讼中儿童利益的保护，但其缺憾也是非常明显的。
再如“《婚姻法》司法解释(三)”第2条也有变相立法之嫌，该条第1款规定：“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。”第2款规定：“当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。”存疑的问题是：(1)该条司法解释的法律依据何在？亲子关系的推定和否认必须建立在亲子关系确认制度基础上，而我国《婚姻法》从没有对亲子关系确认制度作出过明确规定，又何来对亲子关系的推定和否认进行司法解释的余地？(2)为何第1款的主体是“夫妻一方”，第2款的主体是“当事人一方”？此处的“当事人”具体包括哪些人？这样的主体设定是否以及如何考虑儿童的利益？(3)第1款夫妻一方否认亲子关系是绝对的权利还是应当受到一定限制？如时效或者儿童利益保护等。(4)因人工生殖而出生的儿童也适用上述规则吗？
从某种意义上说，没有上位法的统领，就没有基本法的统一；没有基本法的统一，就没有司法解释的正当性，即便司法解释出台了再多的条文，也将如同无根的浮萍，在实践中飘摇不定，导致同案不同判，动摇民众对法律权威性、预测性、正义性、统一性的认知。
(三)实务之困境——以两起真实案件为例
由于立法层面的缺陷，导致家事审判实践中法官面对个案时困惑丛生，无所适从，儿童利益最大化、儿童利益优先保护等理念无法落地。通过下述案例可以管中窥豹。
案例一：[15]甲女(三十多岁)与乙男(六十多岁)婚后生有一子丁，丁一岁左右，甲女因故死亡。甲女遗有多套房产，价值千万。此时，甲女生前情人丙男，偷偷抱着丁去进行DNA鉴定，发现丁为自己亲生子，遂向法院起诉要求确认亲子关系，并要求由其抚养丁。
法律层面问题：(1)丙男是否有适格原告资格？丙男的DNA鉴定证据系私自而为，未征得丁现在监护人乙男的同意，该鉴定意见是否有证据能力？(2)假如丙男没有私自抱着丁去进行DNA鉴定，但因其与甲女有情人关系，怀疑丁为自己亲生子，是否有权起诉要求确认亲子关系？能否向法院申请要求乙男配合带丁去进行亲子鉴定？(3)按照法律推定，婚姻关系存续期间所生子女推定为婚生子女，故，丁是法律推定的甲乙之婚生子女；但丙男的鉴定表明丙系丁的血缘亲生父亲。假如乙男虽明知丁非亲生，但不同意移转丁的监护权，也不同意交付丁，法院该如何判决？
本案背后隐藏着的现实问题有：(1)乙男认为丙男是为了财产才来争夺丁，因为丁可以继承母亲的大部分遗产，法院是否考量这一因素？(2)乙男原不知丁系甲女婚外与情人所生，现在知晓，如果不支持丙的亲子关系确认请求，是否可能不利于丁的抚育？因为乙男心理上可能因对死去的妻子存在怨恨而转嫁到丁身上。
终局问题：如何认定本案并作出判决，最有利于本案中的儿童利益？
案例二：[16]A男与B女结婚后生有一子C，在C一岁左右时，A与B离婚，C由A抚养。不久，A与D女结婚，C与A、D共同生活，但在C14岁左右时，父亲A因故死亡，继母D向法院起诉，要求法院判令C的亲生母亲B对C进行抚养和监护。生母辩称，不同意变更C的监护人为自己。原因有二：一是离婚后十几年从未与C见过面，也不知他的具体情况，没有跟他建立起母子感情；二是自己没有固定工作，四处打工，没有能力抚养和照顾C。继母D则坚持要求C的亲生母亲领回儿子，她不愿意在丈夫去世后独自抚养继子C。法官通过走访和调查了解到，C是一个懂事的少年，愿意并期待回到亲生母亲身边。
接着的问题是，DC之间、BC之间都存在法律上的父母子女关系，继母D请求变更监护权的依据何在？有无诉的利益？生母B拒绝接受变更亲子监护人，是否具有法律依据？
延伸的问题是，继父(母)可以因形成事实上抚养关系而与未成年继子女之间形成法律上父母子女关系，那么，这一法律上的父母子女关系能否解除？如何解除？既然继父(母)与继子女之间可以因为事实上的抚养关系而形成父母子女关系，那么，能否因事实上的某些事由(如继子女的生父或生母死亡)而自动解除？
现实层面问题：如果C的亲母确因十几年隔阂没有接纳亲子的思想准备，或者无法建立起与亲子的感情，更或者对亲子有一种厌恶的情绪，法院能否强行判决变更监护权，由其对亲子进行监护？该判决能否强制执行？能否改由C的其他近亲属进行抚养和监护？是否需要剥夺或撤销亲母的监护权？
儿童利益保护在实践中不是空泛的、抽象的原则或理念，而是直接与儿童成长、安全、心理健康等关联在一起的、实实在在的现实问题；家事审判如何回应儿童利益保护首先应当解决有法可依的问题，如果法律的规定语焉不详，程序的规范粗造不堪，法官必然无所适从。如前述案例一中丙男是否具有原告资格，是否具有诉的利益就是绕不开的前提条件。案例二中继母D与继子C之间为何能通过共同生活事实形成父母子女关系？依据何在？继子与形成事实抚养关系的继母及亲生母亲的关系如何规制和协调？上述问题成为萦绕在家事审判中每一个法官头顶的一团迷雾，挥之不去。因此，要想实现家事案件的专业化审理，实现儿童利益保护之自然正义，必须建立和完善家事实体法和程序法，唯有如此，家事审判中“儿童利益最大化”、“儿童优先保护”的审理原则和理念才能得以确立，并通过程序制度的层层推进，活化儿童利益保障的法条，综合应对、全面考量，为家事案件中的儿童提供足够的司法关怀。
四、我国家事诉讼中儿童利益保护的立法展望
从域外各国的经验来看，为了更好地保护儿童利益，必须在宪法、亲属法、儿童法、家事诉讼法等实体和程序法中确立儿童利益最大化原则和相应的制度，基于我国《宪法》和《婚姻法》《未成年人保护法》《收养法》《反家庭暴力法》等实体法对儿童利益已经有相应的立法规定，今后只需要根据实务状况进行必要的修改和完善即可。然而，涉及儿童利益保护的家事诉讼程序，在目前立法规范中却仅有零星的规定，尽管近年来，在我国民事司法实践中，家事审判专门化的试验和改革风起云涌，家事法庭构建的试点探索如火如荼，儿童利益保护的新机制不断涌现，但没有制度支撑，这一切终将在低水平徘徊，因此，我国目前的当务之急是通过制定相应的家事程序法律——独立的家事诉讼法或者在民事诉讼法中专设“家事诉讼程序”专章(编)——来体现对婚姻、家庭和儿童利益的制度关怀和恒久保护。
(一)在家事诉讼法中确立儿童利益最大化的法律原则
儿童利益最大化原则，不仅应当在宪法和实体法层面予以确立，在诉讼程序法层面，也应予以明确，因为它同样是家事诉讼立法和司法之原则。在这方面域外立法可以提供一定的启示和借鉴，如我国台湾地区“家事事件法”第1条就开宗明义点明立法之目的：“为妥适、迅速、统合处理家事事件，维护人格尊严、保障性别地位平等、谋求未成年子女最佳利益，并健全社会共同生活，特制定本法。”儿童利益最大化原则的确立不仅有利于科学设计儿童利益保护的具体程序制度，还有利于法官在审理涉及儿童利益的家事事件时树立儿童特别保护的理念。
德国、日本、韩国等在家事诉讼立法中没有将“儿童利益最大化原则”显性化，而是在具体规定中体现儿童利益最大化的原则精神。如德国在《家事程序与非讼事件法》总则中没有规定这一原则，但在涉及儿童利益的每一章规定中均有所体现。该法第90条第2款规定，为了实现交往权而需要交付儿童时，不得对儿童使用直接强制。在其他情况下，仅当鉴于儿童福祉而显得正当而且以更温和的手段将无法实现义务内容时，才可以对儿童使用直接的强制。第155条第1款规定，涉及子女居住地、子女交往权或交付子女的亲子事件，以及因危及子女福祉而启动的程序，具有优先地位，应当加快进行。第156条第1款规定，在涉及父母分居或离婚时的父母照护权、子女交往权或交付子女的亲子事件中，法院在程序的任何阶段都应当致力于促进参加人达成一致，但由此可能损害子女福祉的除外。第158条第1款规定，在涉及未成年子女人身的亲子事件中，为维护子女利益而有必要时，法院应当为其委托一名合适的程序辅佐人。第191条第1款规定，为维护未成年参加人的利益而有必要时，法院应当在收养事件中为其指定程序辅佐人。可见，德国立法的具体规定是以儿童利益最大化为指导原则的。
就我国的立法习惯而言，基本原则显性化是基本规律，故我国多数立法会在总则或一般规定中明确基本原则，如民法通则、婚姻法、合同法、民事诉讼法、刑事诉讼法等都有基本原则的条款。因此，家事诉讼立法也应当把“儿童利益最大化”明确为基本原则，以此统合儿童利益保护之程序规定，并引导父母和法官在处理涉及子女的家事纠纷时以儿童的最大利益为首要考虑。
(二)确立儿童的诉讼主体地位，保障儿童听审请求权
在我国历史上，漠然地对待儿童权利，视儿童为父母的附庸或家庭附属物的观念根深蒂固，即便在当代，这些观念仍有一定的表现，严重影响儿童主体地位的确立和儿童参与权的行使。为此，有必要在着力消除上述错误观念的基础上，借鉴域外规定在家事诉讼立法和制度层面进行具体规制：
首先，保障儿童的法主体性和诉讼主体地位，保障其表达意见权利。在这方面，很多国家或地区在立法中直接赋予儿童诉讼主体资格。如我国台湾地区“家事事件法”第14条规定：“能独立以法律行为负义务者，有程序能力。满七岁以上之未成年人，除法律别有规定外，就有关其身份及人身自由之事件，有程序能力。不能独立以法律行为负义务，而能证明其有意思能力者，除法律别有规定外，就有关其身份及人身自由之事件，亦有程序能力。”德国《家事程序及非讼事件法》第9条第1款第(3)项也规定，下列人员具有程序能力：“……(3)民法上的限制民事行为能力人已满14周岁且在所涉的程序中主张其依民法所享有的权利的。”儿童主体地位的保障要求尊重儿童的意愿，适龄儿童有权对影响其利益的决定发表意见，这既是正当程序的内在要求，也是儿童自身权利保护的必然要求。为此，我国应当在家事诉讼立法中明确涉讼儿童的程序主体资格和程序能力。
其次，为家事诉讼中的儿童设立独立的程序代理人，充分保障儿童的诉讼参与权。如前所述，儿童亲自参与庭审，并不能有效保护其合法权益，因为儿童心智不成熟，难以展开有效庭审对话。为此，有必要在家事诉讼中为儿童设立独立的程序辅佐人(德国立法称谓)、程序监理人(我国台湾地区立法称谓)、诉讼监护人(英国立法称谓)等中立的程序代理人。儿童程序代理人可以站在中立的立场上考虑儿童的利益，避免父母既是当事人又是子女利益代理人的角色冲突，有利于将子女作为独立的个体看待，突出儿童的程序主体地位，有益于客观、公正地维护儿童的利益。
中立性代理人具有独立的诉讼地位，只对儿童的最大利益负责，不受父母及法官意见的干扰，其应“全面介入诉讼案件，以适当的方式征询子女的意见，调查、收集有利于维护未成年子女利益的证据，在法庭上代表未成年子女独立地参加诉讼”，[17]在调解程序中表达儿童的真实意愿，在考虑子女利益最大化的基础上，提出可供父母和法官参考的处理有关子女抚养、监护等问题的建议，并审查父母的离婚协议和抚养协议是否符合儿童利益最大化原则，当其认为法官的裁判不符合儿童利益最大化原则时，可以单独提起上诉。程序代理人是国家设立的保护儿童的代表，背后法理是国家亲权理论，因此，为儿童聘请中立代理人的费用由国库开支。在我国实践中，与上述制度类似的探索已经出现，如南京市中级人民法院少年家事庭在2014年就尝试建立“诉讼监护人制度”。即当子女为案件当事人，但其法定代理人无法出庭或因利益相反不宜出庭的情况下，可以申请由诉讼监护人代理未成年子女出庭参与诉讼，表达子女的独立意志，保障子女权益的实现。[18]
最后，拓宽儿童表达意见的渠道，完善儿童意愿表达方式，实质性地保障儿童的听审请求权。
(三)确立涉儿童家事案件的职权调查制度
建立涉儿童家事案件的职权调查制度，首先是因为涉儿童家事案件不仅仅涉及私益，更涉及公益，而欲保护公益，法官必须全面了解案件事实，在此基础上才能作出妥当的裁判结果；其次，涉儿童家事案件多属非讼案件(如监护人确定、抚养费给付、探望权行使)，或者需要进行非讼化处理(德国就将所有家事案件进行了非讼化处理)。为此，在家事审判中，法院必然摒弃以当事人辩论为核心的对抗式诉讼模式，而改采职权主义、职权调查主义、职权探知主义。如德国“家事程序与非讼事件法”第26条规定，为确认对裁判具有重要意义的事实，法院可依职权进行必要的调查。第177条第1款规定，在撤销父亲身份的程序中，允许考虑当事人未提出的事实，但以有助于维持父亲身份存续或者申请撤销父亲身份的人未对此提出异议为限。我国台湾地区“家事事件法”第10条第1款规定：“法院审理家事事件认有必要时，得斟酌当事人所未提出之事实，并依职权调查证据。但法律别有规定者，不在此限。”第2款规定：“对于离婚、终止收养关系、分割遗产或其他当事人得处分之事项，如果涉及家庭暴力或有危害未成年子女利益之虞的，也适用上述规定。”
从域外情况看，职权调查既可以由合议庭成员进行，必要时也可以透过法院设置的专门调查人员——调查官来进行。调查官制度主要源自日本，起先是少年调查官和家事调查官分立，后来统合在一起改称为“家庭裁判所调查官”。“日本家庭裁判所于受理家事案件以后，得命调查官调查事实，即就事件关系人之性格、经历、生活状况、财产情形及其他背景与其争执的理由进行了解”。[21]韩国和我国台湾地区都引进了这一制度。从调查官的调查内容来看，为了保护儿童利益和社会公益，涉儿童家事案件的调查内容通常具有开放性和广泛性，既包括以案件事实为中心的调查，也包括在必要情况下，对案件当事人或关系人的个人状况进行的调查，在调查中还需要灵活运用医学、心理学、社会学、经济学以及其他专门知识。
为了更好地保护家事审判中的儿童利益，我国有必要借鉴域外立法的成熟经验，在制度层面确立职权调查原则，构建我国特色的法院调查官制度和社会调查制度。
(四)建立专业化的家事审判机构
第二，建立专门的家事审判机构，有利于贯彻家事诉讼特殊的审判方式和审理理念，赋予法官按照家事案件、涉少案件的特点进行灵活化处理的权利。如家事法院(庭)可以采用非正式的圆桌审判样式，消除未成年儿童的心理恐惧；采取职权探知的审判模式，降低涉及未成年人家事案件的举证难度，更好地发现真实，保护未成年人利益；积极与社会公益组织协作进行社会调查和心理调整，为未成年人利益保护提供更加妥帖的方法等等。
最后，从近年来我国家事司法改革实践情况看，关于家事审判专门机构的设置，我国已经有较为丰富的实践，如江苏南京、徐州两级法院、广东深圳等地的两级法院都已全面组建“少年家事法庭”或者“家事法庭”。最高人民法院近年来也越来越重视少年家事审判制度之改革，并指出当前我国家事审判改革应重点做好六项工作，其中之一便是“探索设立专业家事和少年审判庭，推动家事审判机制的建立”。[23]家事审判专门机构为涉及儿童的家事案件提供了专业化的审理和裁判平台，既有利于家事审判的制度化建构，又有利于落实“以未成年人利益需求为中心”的家事诉讼理念，是家事审判制度现代化的必然趋势。
结语
[作者简介]陈爱武，南京师范大学法学院教授，南京师范大学中国法治现代化研究院(智库)、江苏省校外研究基地“司法现代化研究中心”、江苏高校区域法治发展协同创新中心研究员，法学博士。
[1]王勇民：《儿童权利的国际法研究》，法律出版社2010年版，第19页。
[3][意]蒙台梭利：《儿童的秘密》，单中惠译，中国长安出版社2010年版，第237页。
[4]吴鹏飞：《嗷嗷待哺：儿童权利的一般理论与中国的实践》，载中国知网中国博士学位论文全文数据库：苏州大学2013年博士学位论文，第19页。
[6]沈冠伶等：《家事程序法治之新变革及程序原则》，载《民事诉讼法之研讨》(十九)，元照出版公司2013年版，第83页。
[7]BobbeJ.Bridge,SolvingtheFamilyCourtPuzzle:IntegratingResearch,PolicyandPractice:OpeningRemarkstothe42ndAnnualConferenceoftheAssociationofFamilyandConciliationCourts,FamilyCourtReview,BlackwellPublishing,April,2006.
[8]前引[1]，第95页。
[9]参见王葆莳：《“儿童最大利益原则”在德国家庭法中的实现》，载《德国研究》2013年第4期。
[10]曹贤余：《儿童最大利益原则下的亲子法研究》，群众出版社2015年版，第76页。
[11]吴鹏飞：《儿童权利一般理论研究》，中国政法大学出版社2013年版，第169页。
[12]此处德国法条的中文翻译，参见前引[9]。
[13]参见[日]高桥宏志、高田裕成编：《新人事诉讼法与家庭裁判所实务》，有斐阁2003年版，第139—140页。
[14]参见钱晓芳：《论抚育纠纷中未成年子女民事权益的司法保障》，载《人民司法》2010年第15期。
[15]案例来自江苏南京某基层法院，案件结果是经调解改由丙男监护。但本文不讨论案件结果的现实正当性，仅就该案涉及儿童利益保护的规范和原则进行讨论。
[16]案例来自江苏南京某基层法院，本文仅就该案涉及儿童利益保护的规范和原则进行讨论。
[19]前引[6]，第121页。
[20]参见俞亮、张弛：《民事少年审判中法官与适龄当事人庭下对话机制的构建》，载《中国青年研究》2010年第8期。
[21]参见台湾地区司法院家事事件法研究制定资料汇编(三)第406—407页曾委员习贤之发言。转引自李太正：《家事事件法之理论与实务》，元照出版有限公司2014年版，第113页。
【期刊名称】《北方法学》【期刊年份】2016年【期号】6
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