李泽民律师：广强律所执行主任;经辩中心主任;传销案件首席辩护律师
吴单：广强律所经辩中心研究员
关键词：非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪、支付结算类帮助行为、非法经营罪
本文的上篇和中篇从提供技术（伪基站）、提供资金载体（支付账户）、提供资金转移（跑分）以及出售、收买、提供银行卡/信用卡等场景中的帮助行为，来探讨帮助信息网络犯罪活动罪（下称“帮信罪”）的定性问题。
当下，互联网技术普及，搭建网站、开发APP的门槛也随之降低，导致各类不法网站层出不穷。为依法惩治拒不履行信息网络安全管理义务、非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等犯罪，维护正常网络秩序，最高人民法院、最高人民检察院于2019年10月21日发布《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》，就在司法实践中如何准确区分“利用信息网络实施犯罪”和“为实施信息网络犯罪而提供帮助”的行为作了进一步规定。
同时，为了指导信息网络犯罪案件的实务办理，两高一部于2022年8月26日发布《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》，就信息网络犯罪案件的范围、管辖、取证等程序性问题作了详细解释。
案例一：满某、孙某非法经营案（2021渝02刑终238号）
入库编号：2023-04-1-169-003
——第四方支付平台为赌博等违法犯罪网站提供资金转移服务的行为定性
案情简介：
2019年年初，被告人满某、孙某得知第四方支付平台为赌博网站进行支付结算能获取巨额利润，遂产生了经营想法。
同年4月，满某定制第四方支付平台即“交投保”平台、租赁服务器，并与孙某接触，二人达成并实施了由满某提供平台、孙某提供赌博网站等客户、共同经营均分盈利的协议。后满某召集客服、技术人员负责后台维护、收益分发等。
经查，被告人满某、孙某按照“交投保”平台结算资金流水的2%-3%不等比例抽成，满某非法获利1046万余元、孙某非法获利1000万余元。
法院认为，被告人满某、孙某未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。满某、孙某在共同犯罪中分工明确，相互配合，作用相当，均系主犯。
裁判要旨：
本案争议焦点是被告人搭建、运营第四方支付平台为赌博等违法犯罪网站提供资金转移服务的行为定性。
理由如下：
1.本案存在支付结算业务。根据《中国人民银行支付结算办法》第三条的规定，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为，主要是针对金融行业本身合规运营提出的。而《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第18条指出刑法意义上的支付结算业务实质是商业银行或支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。因此，支付结算的本质是资金聚合基础上的货币转移支付，从而避免将单纯提供收付款账号的帮助转账行为认定为非法经营，比如单纯提供银行账户的“码农”，这也符合社会观念的一般认知。
综合在案证据，涉案平台实施了资金聚合基础上的货币转移支付行为，且该平台非法流转资金的实质是非法从事支付结算业务，逃避正常资金监管，扰乱国家支付结算秩序，非法获利数千万元的结果具备极大的社会危害性，故被告人的行为构成非法经营罪。
需要注意的是，如果上游犯罪查证属实，且第四方支付事前与之通谋，为特定对象提供支付结算帮助，以共犯论处为宜。如果针对不特定对象提供支付结算服务，则以非法经营罪处断。
2.本案被告人构成帮助信息网络犯罪活动罪。
本案中，虽然上游网站是否构罪及该当何罪现有证据无法认定，但是被告人的供述、证人证言、网站截图足以认定上游网站从事违法活动。两被告人运营涉案平台为上游网站的违法行为提供支付结算服务分别非法获利千万余元，远超“解释”规定的违法所得1万元的5倍以上入罪标准，因此被告人的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。
3.法条竞合下非法经营罪优先适用。本案中，非法经营罪与帮助信息网络犯罪活动罪因为“支付结算”要件而交叉竞合。被告人运营涉案平台非法进行资金支付结算的行为同时符合非法经营罪和帮助信息网络犯罪活动罪全部构成要件，依照刑法理论通说以及帮助信息网络犯罪活动罪的规定“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。据此，本案被告人运营第四方支付平台非法从事资金支付结算的行为应以非法经营罪定罪量刑，符合罪责刑相一致原则。
案例二：程某等人诈骗案（2022）赣11刑终392号）
入库编号：2023-04-1-222-003
经查，累计诈骗数额约45万余元，公诉机关以帮助信息网络犯罪活动罪对四被告人提起公诉。
法院认为，四被告人明知通过蝙幅APP联系的“南昌人”冒充天猫、淘宝客服行骗，仍接受“南昌人”的安排，分工协实施诈骗，本案诈骗上线未归案，四名被告作为“外围”帮助犯应定性为诈骗罪。
1、四名被告人主观上明知架设GS设备形成通话线路等技术支持是帮助、促成诈骗团伙实施电信诈骗。
4、四被告人明知诈骗团伙实施诈骗行为，仍提供通讯设备等技术支持，且获利达15万余元，数额巨大，被告人对上线犯罪的明知程度、获利情况均有别于帮助信息网络犯罪活动罪。
本案的争议焦点在于上线未归案，如何认定被告人与上线实施的电信网络诈骗行为有共同犯罪故意。
2、本案四被告人主动寻找上线，双方形成犯罪意思联络和稳定的合作关系，接受任务帮助诈骗团伙架设GS设备并全程维护，具有共同犯意的意思联络。而帮助信息网络犯罪活动罪中的行为人往往无需参与具体犯罪过程，行为人多提供“两卡”换取几百元的蝇头小利，对如何使用“两卡”、何人使用“两卡”基本不了解。
3、从被告人的行为、既往经历及规游调查行为来看，被告人对自己行为帮助的对象、导致的危害后果明知程度高。而帮助信息网络犯罪活动罪中的行为人，对被帮助对象实施何种犯罪行为没有明确指向性。
6、帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪系交叉竞合关系，而非取而代之。刑法修正案(九)增设帮助信息网络犯罪活动罪,旨在对网络犯罪中不断衍生出的帮助行为予以规制，该罪名与诈骗罪有交叉竞合，即使两罪竞合，也应依照处罚较重的规定定罪处罚。
案例三：王某胜等帮助信息网络犯罪活动案（2021）黑0722刑初62号）
入库编号：2023-03-1-257-001
裁判要旨
本案主要涉及两个争议点：
结语
上述3个案例表明，对于“为不法网站或活动提供帮助的行为”在不同条件下的定性、共犯认定及罪名竞合的裁判规则，具体如下：
2.在利用第四方支付平台提供支付结算类帮助的案件中：
（1）若涉案平台在无法定资质的情况下，实施资金聚合基础上的货币转移支付行为，则属于非法从事支付结算业务，可能构成支付结算类的非法经营罪。
（2）若经查证属实，涉案平台提供支付结算服务的对象系赌博、诈骗、走私等上游犯罪的，则视涉案平台方的主观故意而定性：涉案支付平台事前与上游犯罪共谋，为该特定对象提供支付结算帮助的，以上游犯罪的共犯论处；涉案支付平台对上游犯罪具体活动不知情，单纯提供支付结算且服务对象不特定的，仍以非法经营罪论处。
（3）同时，涉案支付平台自身的核心业务就是提供支付结算服务，即使其服务对象是否构罪无法认定，但在案证据（被告人供述、证人证言、网站截图）足以认定服务对象从事违法活动，且涉案平台的非法获利达到两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的违法所得5倍以上的，仍应以帮信罪论处。
（4）在涉案平台同时构成非法经营罪和帮信罪时，择一重以非法经营罪定罪处罚。
3.提供电信设备或技术支持类帮助的案件中：
（1）若仅明知他人在利用网络实施犯罪活动，出于谋利的目的而提供设备或技术支持的，以帮信罪定性。
（2）若行为人不仅是明知，而且主动寻找上线，且双方形成了意思联络和稳定的合作关系，则属于在共谋下的共同犯罪行为，可能以上游犯罪的共犯论处。
（3）在涉电信网络犯罪案件中，即使上线未到案，只要在案证据足以证明上线构罪且提供帮助的行为人与上线具有意思联络，帮助行为与犯罪结果之间有明确的因果关系，仍可以诈骗罪、走私罪等上游犯罪论处。