随着我国经济发展迅速、经营方式不断创新，有一个罪名大家耳熟能详却又担惊受怕，那就是号称口袋（罪之）王的非法经营罪。立法上以列举的方式给出了一些入罪的罪状，同时又规定了一个兜底条款，使得该罪深不可测、莫名厉害。为进一步明确罪状、规范该罪的适用，司法机关不断地进行解释，导致可以适用该罪名的行为越来越多（详见附录），口袋越来越大。非法经营罪存在着大量的罪与非罪，此罪与彼罪的争议，存在着大量的罪名交叉、重合的难题。如何正确认定非法经营罪，如何有效地排除掉不构罪的行为，确保罚当其罪，是司法公正必须要面对的大问题，也是司法实践中的一个难问题。
笔者最近有幸看到广东省东莞市第一人民法院2018年5月16日判决的一个案件（通过无讼搜索到，未见到二审判决书，暂作为生效判决对待）：虞文国非法经营宽带无罪案（案号：〔2017〕粤1971刑初2759号）。下面我们针对虞文国非法经营宽带案进行研究，提炼出非法经营罪的一些特点，以期对今后的司法审判和刑事辩护有所裨益。
二、案情及诉讼过程
【当事人信息】
公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
被告人虞文国，男，1983年11月25日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地为四川省荣县。因涉嫌犯非法经营罪于2017年5月26日被羁押，2017年5月27日被刑事拘留，2017年6月30日被逮捕。2018年3月25日被本院取保候审。
辩护人钟**，广东**律师事务所律师
【审理经过】
东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉〔2017〕2549号起诉书指控被告人虞文国犯非法经营罪，于2017年11月9日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。
本院受理后，认为本案不宜适用简易程序审理，于2017年11月14日转为普通程序审理，并依法组成合议庭于2017年11月20日公开开庭审理了本案。在诉讼期间，东莞市第一市区人民检察院于2018年2月6日建议本院延期审理，于2018年3月5日建议本院恢复审理，本院分别于当日同意。东莞市第一市区人民检察院指派检察员方熙出庭支持公诉，被告人虞文国及其辩护人钟**到庭参加诉讼。现已审理终结。
【一审请求情况】
本院查明
【法庭答辩情况】
在庭审中，被告人虞文国对公诉机关指控的事实没有异议。没有提出辩护意见。
被告人虞文国的辩护人辩称，对公诉机关指控被告人虞文国犯非法经营罪没有异议，提出：
1.被告人虞文国非法经营数额相对较小，情节相对较轻；
2.被告人虞文国是初犯、偶犯，无前科，请求对被告人虞文国从轻处罚。
【法庭审理查明】
【证据出示及评判】
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）勘验、检查笔录
现场勘查笔录、现场图、现场照片：证实案发现场的基本情况，案发现场位于东莞市东城区牛山牛头村宏科电脑科技店，现场勘查发现路由器、单据等物品。
（二）物证
证实缴获案涉路由器等物证。
（三）书证
1.到案经过：证实抓获被告人虞文国的经过，被告人虞文国是被动归案。
2.人口信息：证明被告人虞文国的身份情况，无前科。
5.宣传单：证实宣传单的内容，即《通知》本栋楼已覆盖光纤网络，如有需要联系房东或致电133777701513。
6.收据统计列表:证实在被告人虞文国包内缴获的收据统计情况，2017年1月至2017年5月金额共计53885元。被告人虞文国确认为其收取租户的维护及开通费用的单据。
8.《中华人民共和国电信条例》第七条国家对电信业务经营按照电信业务分类，实行许可制度。
经营电信业务，必须依照本条例的规定取得国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证。
未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。
（四）视听资料
1.WAYOS维盟智能路由管理系统截图：证实被告人虞文国管理的用户账号的情况，虞文国指认为其对牛头村介入宽带账号进行管理的平台。
（五）证人证言
1.夏某1证实其为中国电信工作人员，中国电信公司发现东莞市宏科电脑经营部涉嫌非法经营黑网线（在中国电信股份有限公司报装光纤，再通过交换机将网线分发至其他用户）。经工商查询显示，该经营部于2014年12月10日成立，类型为个体户，经营者叫吴光标，实际负责人为虞文国。经查询，虞文国在2015-2016年间陆续报装共7条光纤。2017年3月前后，公司通过实时数据查询7条光纤同时在线78台电脑，799台移动设备。同时中国电信公司近期通过现场查看发现该经营部在东城街道光明社区、牛山社区一带张贴各种违法宽带宣传吊旗等宣传品。
2.卢某1证实担任中国电信东城分公司维修班班长。虞文国其在公司报装了7条宽带，其中有2条后来转给了黄某2，其根据公司总机和线路的走向判断出这些宽带是虞文国报装的。
3.黄某1证实2016年5月开始，虞文国开始找其帮忙宣传报装宽带，带宽为8-10M，每个月50元。通常情况下是虞文国向租客收取的，有时候租客将宽带和房租一起交给其，其就帮虞文国代收，再转交给虞文国。其没有向虞文国收取回扣。虞文国在其出租屋内贴了一张宣传单，写着“本栋楼已覆盖光纤网络，如有需要请联系房东或致电133777701513。”
辨认笔录：辨认出虞文国的情况。
5.陈某证实2016年，其在东莞牛山宏科电脑店认识了一个装网线的虞老板（经辨认为虞文国），第二天虞老板就帮其拉好了网线，后来其有两个租客也找虞老板拉了宽带，每人每月40元。虞老板没有开具收据给其。
辨认笔录：辨认出虞文国就是虞老板。
6.证人杨某、袁某、沈某、唐某、陶某、魏某等人证言：证实虞文国帮其等人安装宽带的过程，证言基本一致。其等人不知道所安装的网线是否为正规网线，续费的时候如果虞文国没空，其等人就将网费交给房东。费用为每个月40-50元。
7.雷某1证实《中华人民共和国电信条例》规定经营宽带业务需要通信管理局的审批。
（六）被告人虞文国供述和辩解
被告人虞文国对上述事实供认不讳。
【法院判决情况】
本院认为，公诉机关指控被告人虞文国非法经营宽带的行为构成犯罪缺乏依据，本院不予支持，理由如下：被告人虞文国非法经营宽带的行为，《中华人民共和国电信条例》没有明确规定可追究刑事责任，其他法律或司法解释也没有明确规定可追究刑事责任，故被告人虞文国非法经营宽带的行为，没有明确的法律规定为犯罪行为，公诉机关指控被告人虞文国的行为构成犯罪，本院不予采纳。综上，被告人虞文国无罪。
本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
（一）被告人虞文国无罪。
（二）随案移送手机1部、网络设备13台，退回东莞市第一市区人民检察院依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
三、对本案判决理由的评判
本案事实部分非常清楚，但对适用法律有不同看法。控方认为虞文国未取得国家有关部门行政许可，私自开展宽带服务业务，且非法经营额和非法所得额均达到了刑事处罚标准，应予科处刑罚。法院经过审理，认为公诉机关指控被告人虞文国的行为构成犯罪”不能成立。现在笔者就此案判决无罪的理由展开论证。
（一）非法经营罪的犯罪构成是怎样的？
非法经营罪，是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。我国《刑法》第225条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
1.未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
2.买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的
3.未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的）。
4.其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
其中国家规定指的是：
1.全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。（《刑法》第九十六条规定）；
3.对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。（最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》法［2011］155号）。
（二）虞文国经营宽带的行为违反国家规定了吗？
根据《中华人民共和国电信条例》第七条规定，国家对电信业务经营按照电信业务分类，实行许可制度。经营电信业务，必须依照本条例的规定取得国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证。未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。
关于非法经营罪的刑罚，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第（八）项：违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的：
1.个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；
2.单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
3.虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；
4.其他情节严重的情形。
被告人虞文国的行为显然违反了《中华人民共和国电信条例》的规定。那么，《中华人民共和国电信条例》是国家规定吗？经查，该条例系2000年9月25日中华人民共和国国务院令第291号公布，根据2016年2月6日《国务院关于修改部分行政法规的决定》(国务院令第666号)第2次修订），属于刑法里所说的国家规定。
简单机械地判断，被告人虞文国违反了国务院颁布的行政法规，未经许可从事宽带业务，构成行政违法行为。同时其非法经营数额超过了五万，符合刑法非法经营罪的犯罪构成。这正是检察院提起公诉的理由。
（三）没有取得行政许可的行为是否一定要入罪？
本案中被告人虞文国的行为显然违反了国家规定，构成了非法经营。因为其经营宽带行为必须要取得行政许可，未取得许可的，按照《中华人民共和国电信条例》第七条规定就是违法的。显然，对于此类行政犯，要进行刑事处罚必须以违反行政法为前提。
但是，违反了国家规定，从事了未经许可的经营行为就一定要入罪吗？未必！
第一，需要注意的是，本案的犯罪构成是必须要满足违反国家规定并且实施了与刑法225条前面三项危害性程度相当的行为。如果一般性地违反国家规定，其行为并不能与本罪列明的前三项危害程度相当，是不能入罪的。恰恰是这一点，在司法实践中常常不被遵守。很多法院，只要见到违法国家规定，未取得行政许可的经营行为，只要达到了非法经营罪的立案标准一律入罪，导致此罪成为了一个新的口袋罪。被告人虞文国仅仅经营了大众生活需要的宽带业务，其业务并不能构成对电信业务的有力冲击，反而是对国有电信业务的一个补充。其不具有相应的社会危害性，其违法的后果不能与非法经营罪列明的三点相提并论。
第二，《行政许可法》上的许可不能机械简单地等同于就是《刑法》上的许可。换言之，《刑法》第225条所称的“许可”与《行政许可法》中称的“许可”并不等同。
《行政许可法》中称的“许可”，具体包括五类：一是由行政机关确认自然人、法人或者其他组织是否具备从事特定活动的条件的“普通许可”，是对自然人、法人或者其他组织行使法定权利或者从事法律没有禁止但附有条件的活动的准许，一般没有数量控制。二是由行政机关代表国家向被许可人授予某种权利的“特许”，一般有数量控制。三是由行政机关认定申请人是否具备特定技能的“认可”，也没有数量限制。四是由行政机关判断、确定某些事项是否达到特定技术标准、经济技术规范的“核准”，没有数量限制。五是由行政机关确立个人、企业或者其他组织的特定主体资格的“登记”，也没有数量限制。“普通许可、认可、核准、登记”，显然不属于《刑法》第225条所称的“许可”。基于上述四点理由，没有取得行政许可的市场主体从事宽带业务时，不应纳入非法经营罪处罚，严格贯彻罪刑法定原则。
第三，诚如判决书所言，《中华人民共和国电信条例》没有明确规定可追究刑事责任，其他法律或司法解释也没有明确规定可追究刑事责任，故被告人虞文国非法经营宽带的行为，没有明确的法律规定为犯罪行为。查《电信条例》之第69条的规定：“违反本条例规定，有下列行为之一的，由国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依据职权责令改正，没收违法所得，处违法所得3倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足5万元的，处10万元以上100万元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿：
（一）违反本条例第七条第三款的规定或者有本条例第五十八条第（一）项所列行为，擅自经营电信业务的，或者超范围经营电信业务的。”该条例仅设定了行政违法后果，并未赋予刑法规制此类违行为，故不可以非法经营罪追究违法者的刑事责任。
（四）虞文国在本案中的行为是否构成非法经营罪？
由上述分析可得，尽管虞文国行为违反了行政法，但仅仅需要承担行政责任，并不需要纳入刑法进行规制。另，笔者查询到了工业和信息化部2014月11月26日发布的《关于开放宽带接入市场的意见(征求意见稿)》，“鼓励民营企业参与宽带接入网络设施建设和运营”。可见，国家拟对于此类有关国民生活便利，希望引进竞争的方法，来强化服务质量。如果再对此类行为予以刑事规制，显然不符合法律的本意，也超出国民的预测性，超出现实生活的必要性。因此，对该罪做出罪处理，完全有法律依据、符合法理，更与现实生活相适应，是正确的。
四、笔者的希望
本案令人欣慰的是，在检察院提出事实无误的控告，被告人作出有罪答责的情况下，法院没有盲从。法院在充分考虑到本案法定犯、行政犯的特点，准确适用法律，作出了正确的无罪判决。尽管判决书给出的理由仅仅只有一点，并没有就无罪的理由展开详细的论述。但笔者认为，该点无罪理由站得住脚，有充分的法理依据。希望以后检法机关不要简单机械地运用似乎合乎三段论的逻辑判断，作出与国民生活不匹配，与国民对法律预测和感知严重背离，伤害国民朴素法感情的案件来。
附录：截止本文写作之日（2020年3月9日）前，所有关于非法经营罪的司法解释
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公司决议下次，股东是否打赏的卡死了肯德基阿里
浙江群恒律师事务所主任，高级合伙人，专业刑辩律师，安徽大学法律硕士，厦门大学经济学硕士（金融学方向）在职（在读）硕士，浙江大学EMBA研修，北京大学金融犯罪案件刑事辩护研修班结业，中国政法大学首届刑事辩护高级班研修结业，中华全国律师协会会员，达观刑事法治网首席律师，三海刑辩团队浙江地区负责人，具备基金从业资格。
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