新土地房屋征收与补偿问答(二)郭丰律师律师文集

答:可以。按照《土地管理法实施条例》第26条的规定,土地补偿费归集体经济组织所有。但集体经济组织所有并不意味着集体经济组织成员不能分配。2004年《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》国发(2004)28号明确要求:“各省、自治区、直辖市人民政府应当根据土地补偿费主要用于被征地农户的原则,制订土地补偿费在农村集体经济组织内部的分配办法”。实务中各省、自治区、直辖市的分配办法不完全相同,大多提取土地补偿费的百分之八九十分配给被征地农户,剩余部分留作集体经济组织日常开支。

24.农村集体经济组织成建制地“农转非”或“村改居”后,土地自动转化为国有吗?

答:不能。农民户籍的转化不能代替土地性质的转化。主管户籍变更的是公安部门,而主管土地权属变更的是土地管理部门。《土地管理法实施条例》第2条的规定:“下列土地属于全民所有即国家所有:(五)农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的,原属于其成员集体所有的土地”。该规定引起了歧义。2005年3月4日国务院法制办公室、国土资源部法函(2005)36号作出解释:“该条规定,是指农村集体经济组织土地被征收后,其成员随土地征收已经全部转为城镇居民,该农村集体经济组织剩余的少量集体土地可以依法征收为国家所有”。2004年《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》国发(2004)28号第10条明确规定:“禁止擅自通过“村改居”等方式将农民集体所有土地转为国有土地”。

最高法院(2016)最高法行申792号指导案例裁判认为:行政区划变动并不当然导致集体土地所有权发生变动。

25.农村集体经济组织成员资格如何确定?

26.承包方长期闲置承包地,发包可以收回土地吗?

27.农户全家“农转非”后,发包可以收回土地吗?

28.妇女结婚、离婚或者丧偶,其承包地是否可以收回?有“乡规民约”如何处理?

29.承包期内承包户家庭成员分户、夫妻离婚的,承包土地如何分割?

30.承包方搞非农建设或者违法开采,造成土地永久损害的,发包方可否收回承包地?

答:不能。《农村土地承包法》第63条规定:“承包方、土地经营权人违法将承包地用于非农建设的,由县级以上地方人民政府有关主管部门依法予以处罚。承包方给承包地造成永久性损害的,发包方有权制止,并有权要求赔偿由此造成的损失”。按照《农村土地承包法》和最高法院司法解释的规定,承包方民事责任的承担方式就是停止侵害、恢复原状和赔偿损失。法律没有赋予发包方合同解除权。

31.土地承包经营权的流转有哪些方式?

答:有转包、出租、互换、转让、抵押、入股、继承七种方式。其中:(1)根据《农村土地承包法》第57条的规定,承包人只能用土地承包经营权向金融机构作融资担保,即向非金融机构融资担保目前不被允许;(2)继承发生经营权的流转仅限于两种情形:一是《农村土地承包法》第32条第2款规定的林地承包经营权的继承;二是第54条规定的通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权的继承。但对于以家庭承包方式取得的除林地以外的土地承包经营权的继承问题,该法未做规定。

32.仲裁处理农村土地承包纠纷,是否必须有当事人之间的仲裁协议?

答:不需要。《农村土地承包法》第55条规定:“因土地承包经营发生纠纷的,双方当事人可以通过协商解决,也可以请求村民委员会、乡(镇)人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的,可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁,也可以直接向人民法院起诉”。《农村土地承包纠纷调解仲裁法》第20条规定:“申请农村土地承包经营纠纷仲裁应当符合下列条件:(一)申请人与纠纷有直接的利害关系;(二)有明确的被申请人;(三)有具体的仲裁请求和事实、理由;(四)属于农村土地承包仲裁委员会的受理范围。第22条规定:“农村土地承包仲裁委员会应当对仲裁申请予以审查,认为符合本法第二十条规定的,应当受理。有下列情形之一的,不予受理;已受理的,终止仲裁程序:(一)不符合申请条件;(二)人民法院已受理该纠纷;(三)法律规定该纠纷应当由其他机构处理;(四)对该纠纷已有生效的判决、裁定、仲裁裁决、行政处理决定等”。根据上述规定,在一方当事人申请仲裁之后,即使另一方当事人以没有书面仲裁协议为由不同意仲裁,只要他未在仲裁机构审理期间向人民法院就该纠纷另行起诉,就不影响仲裁机构继续审理和作出裁决。

33.农村建设用地是否可建商品房?

答:不能。《土地管理法》第63条第1款规定:“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途,并经依法登记的集体经营性建设用地,土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用,并应当签订书面合同,载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务”。根据该规定,有些集体经营性建设用地已经允许上市交易,但不包括住宅建设用地。住宅称为“小产权房”,其销售对象是特定的,只能是本村村民,不能公开上市交易,因此不属于商品房。

34.集体建设用地使用权受让方未经出让方同意改变土地用途,出让方可否解除合同?

答:可以。《土地管理法》第66条规定“有下列情形之一的,农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准,可以收回土地使用权:(一)为乡(镇)村公共设施和公益事业建设,需要使用土地的;(二)不按照批准的用途使用土地的;(三)因撤销、迁移等原因而停止使用土地的。依照前款第(一)项规定收回农民集体所有的土地的,对土地使用权人应当给予适当补偿。收回集体经营性建设用地使用权,依照双方签订的书面合同办理,法律、行政法规另有规定的除外”。实践中处理此类纠纷要注意区分不同情况:是法定用途改变还是约定用途改变;是土地用途改变还是经营方式改变;是整体用途改变还是局部用途改变;是永久性改变还是临时改变。

35.占用农村集体土地探矿、采矿是否需要办现农用地转用和征收补偿手续?

答:需要。《土地管理法》第57条规定:“建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的,由县级以上人民政府自然资源主管部门批准。其中,在城市规划区内的临时用地,在报批前,应当先经有关城市规划行政主管部门同意。土地使用者应当根据土地权属,与有关自然资源主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同,并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费。临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地,并不得修建永久性建筑物。临时使用土地期限一般不超过二年”。《土地管理法实施条例》第28条规定:“建设项目施工和地质勘查需要临时占用耕地的,土地使用者应当自临时用地期满之日起1年内恢复种植条件”。按以上规定,除临时用地外,如果采矿需要占用的土地属于农村集体土地,则应依法办理农用地转用及征收、征用和补偿手续,将集体土地转为国有之后,再以划拨或者出让的方式供应给矿业企业。

最高法院(2017)最高法行申173号指导案例裁判认为:被征收人主动交地并领取补偿款后,仍坚持认为土地征收行为违法的,除非被征收人曾明确表示放弃申请复议权或起诉权,否则仍可在法定期限内依法申请复议或者提起行政诉讼。

37.征收单位不落实宅基地,被征收人是否有权提起行政诉讼?

答:可以。对当地集体土地上房屋拆迁补偿安置办法已经确立市(县)政府安排被征地农民宅基地义务的,被征地农民起诉要求政府履行该宅基地安置职责,依法属于行政诉讼受案范围。

最高法院(2016)最高法行申1976号指导案例裁判认为:被征地农民诉请解决有关宅基地争议问题的,依法属于行政诉讼受案范围。

38.请求给付低保待遇,可以直接提起行政诉讼吗?

最高法院(2016)最高法行申1823号指导案例裁判认为:申请人请求给付低保待遇,依法应先向乡、镇人民政府申请,申请人未经该申请程序直接起诉县(市)人民政府发放低保待遇的,人民法院不予支持。

39.经营性墓地使用期限是如何规定的?期限届满如何续期?如何缴费?

40.城市居民可否在农村公益性墓地安葬?

答:不能。《殡葬管理条例》第9条第2款规定:“农村的公益性墓地不得对村民以外的其他人员提供墓穴用地。”第3款规定:“禁止建立或者恢复宗族墓地”。《公墓管理暂行办法》第3条规定:“公墓分为公益性公墓和经营性公墓。公益性公墓是为农村村民提供遗体或骨灰安葬服务的公共墓地。经营性公墓是为城镇居民提供骨灰或遗体安葬实行有偿服务的公共墓地。”

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第二章国有土地及房屋部分

1.《国有土地上房屋征收与补偿条例》是否直接适用于集体土地上的房屋征收与补偿?

答:不能,但应当参照执行。《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称《征收与补偿条例》)第1条规定:“为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动,维护公共利益,保障被征收房屋所有权人的合法权益,制定本条例。”因此《征收与补偿条例》不能直接适用于集体土地上的房屋征收与补偿。但是,中纪委、监察部2011年3月17日发布的《关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》[中纪办发(2011)8号]指出:“确保被征地拆迁农民原有生活水平不降低,长远生计有保障…在《土地管理法》等法律法规作出修改之前,集体土地上房屋拆迁,要参照新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行。湖南省纪委、监察厅、国土资源厅、住房和城乡建设厅《关于进一步规范征地拆迁行为并加强监督检查的紧急通知》[湘纪发(2011)21号]也作出了相同的规定。

需要注意的是,最高法院(2016)最高法行申2359号案例裁判认为:(1)根据《土地管理法实施条例》第25条第3款的规定,对集体土地上征地补偿标准有争议的,由县级以上地方人民政府协调。地方人民政府不履行协调职责的,同样构成不履行法定职责。(2)国有农用地被收回并转化为建设用地的行为,不同于国家对集体土地的征收行为,不属于《土地管理法实施条例》第25条第3款规定的协调范围。因此,国有农用地被收回并转化为建设用地的,不适用有关农村集体土地征收的法律规定。

2.在我国是否能进行非公共利益征收?《征收与补偿条例》是否适用于非公共利益征收?

答:不能。《宪法》第10条第3款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。第13条第3款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。《民法典》第243条规定:“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和组织、个人的房屋及其他不动产”。《征收与补偿条例》第2条规定:“为了公共利益的需要,征收国有土地上单位、个人的房屋,应当对被征收房屋所有权人(以下称被征收人)给予公平补偿”。《民法典总则》第117条规定:“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产,应当给予公平、合理的补偿。”

根据上述规定,政府对土地或私有财产的征收或征用必须以“为了公共利益的需要”为目的。

3.实践中对“公共利益”如何界定?

答:“公共利益”虽然无法被精确定义,但在具体执法、司法活动中却必须界定。在起草《征收与补偿条例》中,立法机关认为界定公共利益,要符合四个基本标准:一是具有公共性。公众利益的实现主要依赖以政府为代表的公共选择机制,一般难以通过市场等私人选择机制来实现;二是具有合理性。合理性也称比例性。通过对公众与私人、局部与整体、长期与短期等各方利益权衡,能最大限度地避免减少私人利益为代价;三是具有正当性。政府要广泛听取和充分尊重公众意见,保证公共利益的界定基于广泛的民意之上。四是体现公平性。《征收与补偿条例》依据上述原则,在第8条中以列举的方式规定以下六种类型属于“公共利益的需要”:(一)国防和外交需要;(二)由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要;(三)由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要;(四)由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要;(五)由政府按照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要;(六)法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。

最高法院(2017)最高法行申4693号案例裁判认为:对旧城区政建项目是否符合公共利益需要,应当考虑拟征收范围内被征收人的改建意愿,大多数或者绝大多数被征收人同意改建方案的,可以认为建设项目符合公共利益需要。

THE END
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