摘要：伴随《电子签名法》的颁布，由联合国示范引导的国际社会电子商务立法的目标在我国已经基本实现现今我国再次提起制定电子商务法应当具有超越示范法的立法定位。目前电子商务已经向纵深阶段发展，渗透至各个领域，因此所面临的法律问题也具有多样性和渗透性，我们不可能在一部法中解决电子商务发展面临的所有问题。因此，电子商务立法应当有清晰的定位。建议制定网络商务法按照商法的目的和价值建构规范网络经营行为的法律体系。
关键字：电子商务；网络商务；电子商务立法
一、电子商务的界定问题
制定电子商务法首先必须清晰界定“电子商务”的含义。电子商务是电子通信手段应用于商务活动的结果，因此凡是采用电子通信手段的商务均为电子商务。这是联合国贸易法委员会（UNCITRAL）在1996年制定《电子商务示范法》[2]时提出的界定电子商务的思路。按照这一思路，我们需要从电子通信手段和商务两个方面来界定什么是电子商务。
（一）电子通信手段
严格来讲，联合国贸易法委员会并没有定义电子商务也没有使用电子通信手段的概念，而是使用了“数据电文（datamessages）这样一个生造词汇。数据电文被赋予广泛的含义，它是指由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息这些手段包括但不限于电子商务交换(EDI)、电子邮件、电报、电传或传真。2005年联合国贸易法委员会在将《电子商务示范法》改造为国际公约[3]时，使用了“电子通信”（electroniccommunication）一词,并将电子通信定义为“当事人以数据电文方式发出的任何通信”，将这两个术语相互衔接起来。实际上，电子通信是通信的过程而通信的结果是电子记录（被称为数据电文）以电子通信应用于商务来定义电子商务显得更为合理并易于接受。
事实上虽然从概念范畴上而言，电子商务包括传统电子通信手段但电子商务或数据电文概念的创设目的主要是为了解决计算机网络应用于商务活动所引发的法律问题。以互联网为代表的计算机网络具有区别于传统电子通信的明显特征，即不仅通信过程是电子化的，而且其记录及再现方式也是电子化或数字化的，是完全无纸化的通信方式。另外计算机网络通信还具有以下特点：（1）全球性。通过网络通信可以超越地域界线，实现与世界任何一个角落的企业与个人的通信、交易。（2）互动性。网络通信既可以是单向通信又可以是即时互动通信。（3）虚拟性。网络通信以网站、用户的名义进行，而且可以再现和模拟现实场景呈现一定的“虚拟性”。（4）智能性。网络通信可以通过计算机系统自动响应具有自动通信功能。
上述四个特征就使得互联网不仅是一种商务通信手段，而且是商务行为的转型和升级手段。网络商务不仅仅是商务手段（商务通信方式和记录方式）的改变而且也是商务环境、商务模式、商务运营方式的改变。因此网络商务具有更广的含义具有电子商务不能涵盖的内容和意义。
（二）“商务”的范围
如果从交易角度来界定“商务”的范围，商务从根本上可分为两类。一类是有形货物的生产、销售和贸易，涵盖了农业、制造业和货物贸易等领域；另一类非以移转货物所有权或使用权为交易内容，而以提供各种服务为交易对象,例如,智力服务、技术服务、信息服务、劳务服务、金融服务、旅游服务、物流服务等。不管是货物还是服务均要通过交易才能实现商业目的，而交易行为均可以利用网络进行。不仅纯贸易型企业可以利用网络销售产品，而且传统产品制造商也可以利用网络直接销售或通过网络交易平台销售自己的产品。因此作为一种通信工具，网络具有极强的商业渗透力和应用性，几乎所有行业均可直接或间接利用网络开展商务活动。
如果网络通信手段已经应用于所有的商业领域，那么电子商务就不再是商务活动中的个别现象，而是所有企业或从事经营活动者的普遍现象。简而言之，“无商不电子化”。现代网络通信技术将所有的商业活动一网打尽，从传统的制造业企业，到从事种植业的农户，都可能利用网络通信手段进行宣传、招揽生意、缔结合同等。在当今电子通信已普遍应用于商务活动的时代，电子商务已没有边界，任何行业和任何商业活动均可采用电子方式或涉足电子商务，它不再能标识特定的商业活动，电子商务与传统商务已不能区分开来。基于此笔者认为，单纯从电子商务角度无法确定电子商务法的调整范围。在当今电子通信或网络通信极为普及的时代，试图清晰地界定电子商务是徒劳的试图以电子商务来界定电子商务法的调整对象似乎也是徒劳的。
二、国际电子商务立法不再具有可借鉴性
联合国贸易法委员会是世界电子商务立法的领导者，1985年该委员会即开始着手研究应对计算机应用引发的法律问题。1996年6月联合国全体大会通过了该委员会第四工作组草拟的《电子商务示范法》，其对数据电文的法律效力等问题作出了开创性的立法规范，确立了电子商务立法的基本原则，成为世界各国电子商务立法的“示范文本”。为解决《电子商务示范法》规定的电子签名的安全性、可靠性、真实性问题，此后该委员会第四工作组又经过几年的努力，于2001年提交第85届联合国大会通过了《电子签名示范法》。[7]这两部示范法仅是联合国大会推荐各国立法机构采纳的规范性文件，本身并不具有直接的国际法效力。各国在采纳示范法后，并不需要通知联合国或其他国家，也不需要任何形式的签字或承认形式。不过该委员会并不满足于这样的效果而是积极推进制定国际公约，以提高国际电子商务法律的确定性和可预见性水平，最终促成2005年联合国大会通过了《电子通信公约》。[8]
但不管选择何种立法模式，其差别均不是很大。因为这些法律均采纳了联合国两部示范法所确立的数据电文解决方案或原则，即技术中立原则和功能等同原则。不管各国法律如何制定，其均引入了这两项原则，并赋予以电子通信方式缔结的合同以与书面合同同等的效力。其差异在于，电子商务法以确保电子合同或电子交易记录的法律效力为宗旨，因而使电子合同或在线交易在法律上具有执行力。而电子签名法则以确保数据电文（电子记录）的法律效力为宗旨，这使得电子签名法的适用范围更广泛，比如可以适用于电子政务。当然各国在制定电子商务法或电子交易法时可以不限于电子合同缔结和电子形式效力问题，其可以增加有关消费者保护、个人信息（数据）保护、中介服务提供者法律责任等方面的规定。显然这是联合国两部示范法所不具备的内容。[15]也就是说，二者在共同的目标和内容下，仍然存在立法范围上的差异。
这意味着如果立法机关仅考虑以电子商务立法来解决立法的体系化问题，那么其立法的必要性就会大打折扣。即使电子签名法没有涉及消费者保护、个人信息保护、中介服务提供者责任等问题，但是随着我国《消费者权益保护法》有关网络消费者权益（包括个人信息）保护制度的确立，制定电子商务法的必要性似乎也已减弱。因此，我们不能照搬其他国家电子商务法的目的和内容来定位我国的电子商务立法，而应当根据我国目前电子商务发展的需要予以定位。如果没有更高的立意，该立法将很可能流于形式。
三、我国电子商务发展面临的法律问题
自互联网应用于商务交易以来，信息通信技术不断革新发展，云计算、物联网、大数据等不断应用于商务活动，不仅导致了整个商业环境和商务方式的改变，而且模糊了不同行业之间的界线，使整个社会的商事主体均面临电子通信手段应用所带来的新问题。在这样一个无商不电子化、无商不网络化的时代，如果电子商务立法没有明确的定位，就会迷失方向。而立法的准确定位，必须从我国电子商务发展面临的问题着手。基于这样的考虑，笔者认为电子商务面临的法律问题至少可以概括为以下十个方面。
第四，网络用户协议、网络交易规则、网站政策的法律效力亟待规范。网络服务提供商与用户之间的协议、交易规则和政策等构成了网络交易的基本法律秩序。但是，目前立法并没有对上述事项的法律效力作出明确规范，导致这些协议和规则、政策的执行面临很大的不确定性。因为这些协议很可能远远超出合同法上格式合同规范所能够调整的范畴，其往往具有一定的公共性或团体性，完全交由网络服务提供者进行“自治”存在许多法律风险。此外，多数网络用户在注册或购买商品或服务时往往不会注意和阅读这些条款，在裁决争议时，由于难以否定其合同效力，其中对用户有约束力的条款的执行结果明显对用户不利或侵害用户的权益。况且在实践中，网络服务提供者单方、任意变更协议条款的情形也很普遍，这使得网络商户、用户等完全受制于网络服务提供者制定的交易规则。所有这些现象亟待法律加以规范。
第八，网络交易平台的法律责任问题。网络商务离不开网络服务提供者，它们在整个网络商务活动中起到通信基础设施以及商务环境和秩序建设者的作用。网络交易平台只是为平台上用户（经营者和消费者）提供服务的私主体，但由于网络通信技术的积聚效应，一个交易平台往往可以积聚起千万数量级的用户进行交易，由此产生了大量的公共性秩序问题。比如，交易平台要不要监督平台用户的合法经营问题，承担维护交易公平或保护消费者利益的职责要不要建立知识产权投诉机制，屏蔽某些商品信息或停止某些服务以保护他人的知只产权；网络交易平台是否要对网络用户的虚假商品信息或侵权行为承担责任。另外交易平台成为某个行业或各类交易数据的直接掌握者而这些数据也成为政府部门征税、实施市场监管的重要依据，交易平台是否应当配合或如何配合政府实施必要的监督和管理，以维护公共利益和公共秩序？这些都涉及网络交易平台性质及其公共性定位问题，是网络商务面临的重要法律问题。
第九跨境电子商务面临的推进和管制问题。网络的无国界性必然使商务突破国境如今这正在成为现实。跨境电子商务除了存在货物通关和缴纳关税等问题外，还受到汇率结算、跨境支付、跨境物流等因素的制约，面临许多制度性和商业体系建设问题，它使得传统的建立在国家主权基础上的国际贸易体制再次受到冲击。主权国家需要探索制定跨境电子商务的综合服务体系，制定在线通关、检验检疫、退税、结汇等基础信息标准和接口规范，实现海关、国检、国税、外管等部门与电子商务企业、物流配套企业之间的标准化信息流通。为了促进跨境电子商务的发展，同时坚持必要的海关控制和监管，海关部门需要与外贸电子商务企业或跨境服务平台实现业务协同与数据共享，实行通关服务等，以解决跨境电子商务海关监管的难题。
第十，行政执法、司法管辖和纠纷解决问题。电子商务的跨地域性使得以行政区划为界线的行政执法模式受到挑战，使得以国家主权为基础的法律适用范围和以地域为基础的司法管辖问题受到极大的挑战。如果说境内的违法行为、犯罪行为可以通过协同或联合执法解决的话，那么跨境违法犯罪行为只能通过国际合作途径解决。由于网络交易对象的身份确定有时存在较大难度，网络交易电子数据的调取和质证存在困难，传统的司法管辖规则可能使许多网络交易纠纷得不到救济，更何况在存在跨境贸易的情况下，解决纠纷的成本大大增加，使得纠纷的解决几乎成为不可能。即使本国司法机关根据司法管辖的联结要素可以行使管辖权，但是本国法皖作出的判决执行费用有可能大大超过判决金额，这将使得判决的执行无实际意义。
上述十个方面的问题大致概括了电子商务飞速发展所面临的主要法律问题。显然，不可能指望这十个问题在一部法律中得以解决，甚至也不应当指望通过制定一部新法予以解决。电子商务的渗透性决定了它面临的法律问题也渗透于社会各个领域之中我们不可能“毕其功于一役”，用一部法律解决所有的问题。因此我们必须首先正确定位此次电子商务立法，然后才能根据定位判定哪些问题需要在此次立法中解决，并建立完整的逻辑体系。
四、关于我国电子商务立法定位的思考
笔者认为，电子商务的渗透性导致了电子商务面临的法律问题也具有渗透性，因而电子商务立法必然与其他法律存在交叉。为此，立法首先必须确立以下两个原则。一是凡可以在其他法律领域解决的电子商务法律问题，均应当通过修订这些法律的方式来解决，只有这些法律部门不能独立解决的问题才应当由电子商务立法来解决。比如，2013年修订的《消费者权益保护法》所确立的一系列制度，即成功解决了电子商务中的消费者保护问题。[20]二是立法可以着眼于解决电子商务面临的法律不确定性问题但应当有所取舍。即使需要立法解决妨碍电子商务发展和应用的问题，也不可能求助于一部法律，有些问题需要专门立法来解决。比如，网络环境下个人信息的保护和利用问题、电子支付问题、信息安全问题等。由于这些问题极为专业，涉及的方面较多，适合在单一立法中遵循特定的规律来解决而不能指望在电子商务立法中加以解决。
这两个原则可以排除不宜在本次电子商务立法中加以规定的电子商务法律问题，但并不能回答电子商务法应规定什么内容这一问题。因此，必须从正面回答电子商务立法应当规定什么内容。笔者就此提出三项建议：其一，制定网络商务法而不是电子商务法；其二，将网络商务法定位于商法，以商法的基本价值定位网络商务法的调整对象和立法目的；其三，以前述定位确定立法的调整内容和范围。
（一）以网络商务取代电子商务
尽管网络商务是最重要的电子商务形式，但由于“电子商务”一词侧重于商务的电子化，且电子商务立法有其固有的定势——解决电子通信的形式问题因此网络商务更宜表达电子商务所不能反映出来的内涵，网络商务法也可以更明确地体现出其特定的调整对象或领域。我们甚至可以将网络商务视为电子商务的高级形式，在电子商务发展近20年之后我们应当针对其发展的高级形态进行立法规制。这样也可以避免与之前的电子签名法出现重叠，形成两类电子商务法。其一是电子签名法，侧重解决电子商务的通信和记录形式的法律效力问题；其二是网络商务法，侧重调整电子商务的商务行为即网络经营行为。这样的定位既可以避免两法之间的重叠，又可以使我国电子商务立法弓领世界潮流。
（二）以商法定位网络商务法的调整对象和目的
既然网络商务法的重心是“商务”，因而网络商务法应当定位于商法。商法既追求自由，也追求秩序价值。在遵循私法自治、维护经营自由的同时商法还有大量的强制性规范可有效校正私法自治的缺陷，限制经营自由，体现秩序价值。[21]应将网络商务法定位为商法且以这样的商法价值来确定本次立法的目的、对象和内容。因此，“网络商务法”的基本定位应当是：规范各种网络经营行为建立网络经营法律制度和行为规范，维护网络交易公平和安全，促进网络商务的发展。
网络商务法的调整对象是“网络经营行为”。网络商务法调整的对象应当为网络交易法律关系，但是由于网络交易法律关系无非是现实中各种交易法律关系的网络表现方式因而毋需重复调整（只要适用现行法律于网络环境即可）。经营者利用网络进行各种交易时，其经营方式和商业渠道也发生了变化，法律需要抽象出一个共性的经营行为并对其加以规范，比如网络营销行为、商品信息披露行为等。也就是说，我们不重复调整通过网络发生的各类交易行为，而只调整经营者利用网络进行各种交易行为时的共性行为。当然，网络商务法也应当调整网络环境下比较特殊的交易方式问题，即网络交易平台与用户之间的各种交易关系、服务关系问题既包括网络服务平台对平台用户行为的责任问题也包括二者之间信息服务关系或内容许可使用关系。这些交易关系是网络环境下的特殊现象，因而需要特别调整。即使如此，我们也是以规范经营者而不是用户的行为为线索的。
作为商法，网络商务法的立法目的应当是维护网络交易的公平和安全，促进网络商务的发展。商事立法的基本目的是维护交易安全和交易公平，一方面通过合理的制度设计，明确商事交易规则，确保交易行为的法律效用和法律后果的可预见性，维护交易安全；另一方面，通过一些强制性规范，合理的权利、义务和责任分配，以及适当的监管措施，校正自由竞争和意思自治的缺陷平等保护各方当事人的权益。网络商务法属于商法范畴当以确保网络交易的安全和交易秩序的公平为基本目标。而网络交易中到处充斥的欺诈、不正当竞争等突出问题，就是亟待立法加以解决的现实问题。
不过，规范网络商务的最终目的是促进网络商务的发展。网络技术发展及其在商务上的应用远还未终止，网络给经济转型、国际贸易发展带来的影响远还未完全呈现，因此还应当为商业探索保留足够的自由空间，以进一步促进网络商务的发展。为此立法应当平衡好秩序和自由、安全与效率、规范和发展之间的关系，给网络经营者创新商业模式、探索自治的各种实现方式留下充分空间。建立网络商务基本秩序本身只是实现网络商务繁荣发展的手段，而不是最终目的。为实现这样的目的，建议在立法中尽可能地将已经成熟、明确的规则上升为法律，对于还需要研究或探索的规则暂不作规范或者仅作原则性规范。
（三）以网络商务法的定位确定立法的内容和范围
上述对网络商务法的基本定位决定了该法的调整内容和范围。网络商务立法应当明确网络交易各主体及其法律关系，明确各方的权利和义务，建立网络经营行为制度规范和行为规范，以消除网络交易中的法律风险和不确定性，规制危害网络交易安全和公平的行为。为此，立法应当围绕网络经营行为规范这一主线在内容上有所取舍协调好与其他法律的关系建立自己的逻辑体系。从立法目的出发，其立法框架如下。
网络商务活动依赖于信息系统（内网和外网）运行商务信息、资金信息和物流信息均汇聚于电子信息系统，而这些信息是否满足完整性、保密性和可用性要求，无疑是电子商务安全的重要环节。但是，因为信息安全涉及技术、管理和法律三个层面的内容，比较复杂，商务立法不可能对信息安全问题作出详细规定。由于信息安全涉及网络应用的各个领域，并非电子商务领域的特有问题其更适合以特别立法的方式解决。事实上，我国已经有许多有关信息安全的立法规范，[22]为强化信息安全不妨对其进行进一步的整合和体系化，并在此基础上制定专门的信息安全法。
2.网络交易规则。在确立网络经营和交易规则、扫除法律不确定性方面应当确立以下制度。首先，在网络合同缔结和效力方面作出一些规范。比如明确哪些网上商品信息构成要约哪些构成要约邀请，且应结合网络缔约环境，对合同法上的意思表示到达规则予以细化。又如，明确网站用户协议的法律效力，尤其是否对用户与用户之间的交易关系具有约束力应予明确。其次，建立网络交易平台服务提供商的法律责任制度，明确网络服务提供者在网络交易中的法律地位及其责任。比如明确其是否承担网络平台的交易监督责任明确其对用户侵权行为是否承担责任、承担什么样的责任等。但是对于合同法、电子签名法巳经规定的关于电子合同效力和电子合同（数据电文）主体认定规则等就不需要在网络商务法中予以重复规定。除非将本次立法定位于制定一部统一的电子合同法那么我们可以在吸收电子签名法原则的基础上全面规范电子合同的缔结规则、效力规则及各种电子（网络）合同的内容等，形成一部全面的电子合同法。但这显然不应当是此次电子商务立法的主要目标。
3.公平交易。维护交易公平是商事立法的重要目的，因而也是本次立法的重要内容。但是由于网络商务的渗透性，因而必须正确地处理本法与其他法律的关系问题。在经营者与经营者之间的公平交易方面主要涉及对不正当竞争行为和垄断行为的界定问题。显然，在《反不正当竞争法》和《反垄断法》没有涉及的情形下，网络商务法可以规定某些经营行为构成不正当竞争行为或垄断行为但是其法律救济或法律责任规范仍须诉诸现行法来解决，上述两部法不可能被替代。在经营者与消费者的公平交易方面法律应当着重保护处于弱势一方的消费者利益其核心是赋予消费者以某些权利（如网络购物消费者撤回权），对经营者科以某些特殊义务（如网络经营者的信息披露义务等）。由于修订后的《消费者权益保护法》已全面确立了网络环境下的消费者保护制度，网络商务法对此只能补遗拾缺电子商务中的消费者保护问题显然不再是本次立法的重要内容。
5.网络商务监管。为了体现必要的秩序价值商法允许国家干预和政府介人商事活动，因此，政府监管时常是商法的重要内容。但是，如前所述无论是电子商务还是网络商务均不构成一种行业，因此无法建立起网络商务法或网络监管法，更不可能确定某一个政府部门作为网络商务的监管机构。网络商务的渗透性决定了几乎所有涉及商务经营和通信监管的政府部门均有权将其现行监管职能延伸到网络商务这显然给网络商务的监管带来了巨大挑战。这一挑战显然不是商法能够解决的问题，应由行政管理规范加以解决。另外网络商务作为一种现代商务方式本身没有任何门檻，不存在市场准入和退出问题只有诸如认证服务、金融服务和电信增值服务（许多信息网络服务企业、第三方交易平台等属于此类营业）等方面涉及行业准入，但不属于普通的网络商务准入管制范畴。因此，网络商务准入和监管也许是个伪命题，网络商务法对此可能难以有实质性规范。
总之，网络商务的渗透性导致了网络商务发展所遇到的法律问题不可能在一部网络商务法中得以解决。网络商务立法应当坚持自己的定位和逻辑体系如此，才能形成一部解决网络商务特殊问题的法律，才能制定出一部有用的法律，而不是一部仅具宣示性和指引性的法律。