“司法裁判就是活着的法律”。如何正确理解、运用《招标投标法》解决实务问题，防控法律风险，推进合规招标？笔者认为，其中一个重要的方法就是研习经典案例，借鉴裁判观点，并用来指导解决招标投标实务问题。
一、必须按照招标文件和中标人投标文件的内容来签订合同
根据《招标投标法》第二十七条的规定，投标文件应当按照招标文件的要求编制，应当对招标文件提出的实质性要求和条件做出响应，这样才可能不被否决，才有机会中标。中标人的投标文件要最大限度地响应包括合同条件在内的招标文件的实质性要求，中标合同应当是对招标文件、投标文件内容的照单全收。先看下面这个案例。
二、禁止招标人和中标人就合同的实质性内容进行谈判
中标通知书发出后，招标人与中标人往往要就签订合同进行谈判。招标人通常会为了降低造价、提高质量或其他目的提出自身要求，投标人在中标以后也可能要求提高价格、延长工期、修改付款方式，双方需要就合同的实质性内容进行谈判。如果允许经过谈判变更合同实质性内容，则可能出现招标人与投标人虚假招标投标，或者一方利用自身的优势逼迫另一方订立合同的情形，致使招标投标活动失去公正性。因此，尽管《合同法》第七十七条规定“当事人协商一致，可以变更合同”，但基于招标投标关系市场竞争秩序及其受到严格监管的特殊性，《招标投标法》第四十六条禁止招标人和中标人随意变更合同实质性内容。那么究竟哪些内容属于“合同实质性内容”呢？下面这则案例可以做出说明。
【案例2】最高人民法院（2018）最高法民申1235号民事裁定书：本案中，双方根据招标文件和投标文件于2009年8月24日就5#、6#楼工程签订《建设工程施工合同》并向建设主管部门备案后，分别就5#、6#楼工程又签订了两份《建设工程施工合同补充协议书》，这两份补充协议约定的工程价款计价标准、合同工期、违约责任等内容与备案的《建设工程施工合同》的约定不一致，系对备案中标合同实质性内容的变更，违反了前述强制性规定，二审判决认定两份补充协议中实质性条款变更的内容无效，适用法律正确。《合同法》第三十条规定，“有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”宇华公司主张违约条款并非法定的实质性条款，即使与招标文件不一致也属有效，缺乏法律依据。
目前的司法实践认为，“合同实质性内容”是指影响或者决定当事人基本权利义务的条款。上述案例中，法院认为“合同实质性内容”包括合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等内容。《招标投标法实施条例》第五十七条也规定，“合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致”，这就是“合同实质性内容”。
实践中，不同类型的合同实质性内容不尽相同。如房屋租赁合同的“租赁目的”就是实质性内容。在工程建设领域，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第一条规定，“实质性内容”一般指“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等”条款，为不完全列举。
三、不禁止对合同非实质性内容进行谈判，当事人可以订立不背离合同实质性内容的其他协议
理论上，不影响、不决定当事人基本权利义务的条款都不属于“合同实质性内容”，至少《招标投标法实施条例》第五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第一条规定的条款以外的内容都可能是非实质性内容。至于哪些条款不是合同实质性内容，法律并没有给出明确规定，需要根据个案进行认定，我们可以通过研究司法判决来确定一个基本范围。
【案例3】最高人民法院（2014）民一终字第155号民事判决书：履约保证金的提交期限不属于中标合同的实质性内容，当事人应依据《合同法》第七十七条第一款之规定予以变更。
【案例4】乌鲁木齐市中院（2016）新01民终3435号民事判决书：本案中双方的争议为违约责任的认定及违约金的承担标准，补充协议中约定的违约金标准虽与中标合同不一致，但并非实质性内容变更。
上述案例中，法院认为履约保证金提交期限、违约金、争议解决方式的变更不属于背离中标合同的实质性内容。法院的总体考虑是，对合同实质性内容变更如果变化幅度较小，并未对当事人的主要合同权利义务产生重大影响，不涉及当事人利益的重大调整，就属于正常的合同变更，不构成背离合同实质性内容。当然，不同的法院理解上难免会有差异，也有一些法院实践中会将“违约责任”“争议解决方式”等条款视作合同实质性内容。
四、招标文件和中标人的投标文件都没有涉及的实质性内容，允许经过谈判在中标合同中做出补充约定
【案例6】玉溪市中院（2019）云04民终632号民事判决书：本案根据法律规定和双方约定，双方的租赁合同关系成立应当以双方签订书面合同为要件。采用合同书形式订立合同，通常是经过当事人之间对合同书所载内容进行反复磋商和修改，在这个过程中，要约人与受要约人的角色常常发生转换，为了表明当事人之间对合同内容达成一致，需要在合同书上进行签字或者盖章。通过招标、投标方式协商订立书面合同的，中标通知书发出后法律限制了双方对招标、投标过程中达成的合同主要内容的随意变更，但未限制对招标、投标过程中未商定事宜的继续洽谈协商。
从这个案例来看，《招标投标法》限制中标通知书发出后双方随意变更经招标投标达成的合同主要内容，禁止订立的中标合同与招标文件、投标文件不一致，但未限制对未商定事宜、招标投标文件未涉及的内容洽谈协商并写到合同里。实际上，招标人和中标人就履行合同的一些细节问题继续协商敲定，就招标文件、投标文件未明确或忽略的实质性问题协商一致后订立合同，有利于促成合同交易、明确双方权利义务和顺利履行合同。
五、中标通知书发出三十日之后可以签订合同，依法订立的合同有效
实践中，由于谈判拖延等各种原因，总会有一些合同较晚签订，那么招标人和中标人超过中标通知书发出之日起三十日是否还可以订立合同，签订的合同是否还有效？下面这个案例给出了解答。
《招标投标法》第四十六条规定了招标人和中标人应当订立书面合同。从《合同法》角度来讲，中标合同要通过“要约邀请—要约—承诺”方式订立，要约人（投标人）与承诺人（要约邀请人，招标人）是明确固定的，合同由要约人和承诺人来订立，自然由招标人和中标人签订。参加招标投标是成为合同当事人的必要条件之一，未参加招标投标的其他法人或组织不得在定标之后直接成为合同当事人。实践中，经常出现甲企业中标后交给乙企业签订合同的情形，形同以他人名义投标或允许转包，这种现象容易使招标投标制度落空，违反《招标投标法》第四十六条规定。但如果由中标人的分支机构、分公司来与招标人订立合同是否可行呢？下面这则案例可以给出解释。
【案例8】最高人民法院（2018）最高法民终407号民事判决书：虽然中标通知书载明案涉工程中标单位为中鼎公司，但公司的中标项目交由其分支机构中鼎国际工程有限责任公司青海分公司（以下简称“中鼎公司青海分公司”）施工，并不为法律所禁止，且亿民公司与中鼎公司青海分公司签订了施工合同和补充协议，明确同意中鼎公司青海分公司施工并支付工程款，亿民公司亦无证据证明中鼎公司青海分公司系借用资质挂靠施工，故亿民公司该抗辩理由不能成立。一审判决认定案涉施工合同、补充协议和协议书合法有效并无不当。
七、因法律法规变化、设计变更、工程规划调整等客观原因，可以变更合同实质性内容
合同变更是《合同法》根据意思自治原则赋予合同当事人的一项基本权利，中标合同在履行过程中也存在变更的可能。《合同法》第七十七条允许合同双方当事人经协商一致对合同进行变更。中标合同的非实质性内容可以变更，这没有争议，但《招标投标法》第四十六条禁止招标人和中标人对“合同实质性内容”进行变更，其立法目的就是为了防止招标人与投标人串通起来搞虚假招标，任意变更招标投标文件的实质性内容，使得招标投标流于形式；同时也是为了防止招标人或中标人在中标后利用自身的优势逼迫对方，如招标人让中标人降价让利。此外，在竞争不充分或招标项目比较紧急的情况下，中标人也可能乘人之危要求招标人提高价格、延长合同履行期限等，从而侵害对方当事人利益。
合同实质性内容不允许变更，这是一般情况下的原则性规定，但并非绝对。在合同履行过程中出现一些新的客观情况时，完全按照原合同约定无法履行，或者即使能够履行也会导致双方当事人权利义务严重失衡，对一方明显不公平，这个时候就需要对双方的权利义务关系重新做出调整，就会变更合同实质性内容，这并不违反法律规定的目的，也符合民事活动公平原则。现有司法观点认为，因法律法规变化、设计变更、工程规划调整等客观原因变更合同实质性内容的，不属于“再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，该变更内容有效，正如下面案例所述。
上述案例启示我们，既要防范对“合同实质性内容”随意变更，防止当事人通过签订“黑白合同”损害招标投标市场秩序、损害其他投标人的合法权益，同时也要保障当事人合同变更权的正当行使。一般来说，如因工程设计变更、建设工程规划指标调整、国家政策调整、遇特殊地质情况、不可抗力等当事人在订立合同时无法预见的重大变化，即当事人意志以外的、与建设工程有关的客观事实发生变化，导致工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等实质性内容的变更，尚不足以对招标投标活动的公平、公正、公开产生负面影响，则该变更行为属于正常行使合同变更权，没有必要将之视为“黑白合同”而予以限制，因为这不属于《招标投标法》第四十六条所规定的“背离合同实质性内容的其他协议”，应属于有效合同。协议变更合同是法律赋予合同当事人的一项基本权利，《最高人民法院办公厅关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》（法办〔2011〕442号）中也做出了进一步明确，“建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会议纪要、来往函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。”