——利用代理公司业务的职务之便将签订合同所得之财物占为己有的，应定职务侵占罪还是合同诈骗罪
关键词：刑事职务侵占罪合同诈骗罪
基本案情
被告人虞某强受浙江省新昌县金某化工有限公司（以下简称金某公司）所雇，担任金某公司副总经理，负责原材料供应。2004年7月后，浙江省东阳市陈某化工有限公司（以下简称陈某公司）与金某公司合作经营，双方约定由陈某公司提供场地、设备，金某公司提供资金，陈某公司的生产经营活动由金某公司总经理张某峰负责。此后，由于陈某公司生产资金不足，张某峰要求虞某强寻找垫资单位为陈某公司供应原料。虞某强先后找到衢州市衢化宏某化工物资经营部（以下简称宏某经营部）、衢州市威某商贸有限公司（以下简称威某公司）、衢州市海某商贸有限公司（以下简称海某公司），约定由三家单位垫资向陈某公司供货，虞某强负责向陈某公司销售货物和回收货款，所产生的利润由三单位与被告人虞某强平分。此后，宏某经营部等三家单位通过虞某强先后向陈某公司销售多种化工原料。
2004年年底，因陈某公司经营亏损，宏某经营部等三家单位为陈某公司所垫货款难以收回。宏某经营部等三家单位为了追索替陈某公司所垫的款项多次要求被告人虞某强归还货款。2005年1月，金某公司最后需购进3吨己内酰胺,被告人虞某强遂产生非法占有之念，便以金某公司名义于同年1月先后4次从巨某集团公司锦纶厂（以下简称巨某锦纶厂）购进价值757000元的38吨己内酰胺。被告人虞某强将其中的3吨运至金某公司用于生产，收取50000元货款后占为己有；同时将其余35吨卖给衢州劲大化工有限公司、陈某宏等处，在取得销售35吨己内酰胺702000余元货款后，虞某强在巨某锦纶厂多次追索货款的情况下，不仅未将己内酰胺的货款支付给巨某锦纶厂，反而在2005年1月底至2月初,用该货款中的305440元支付给宏某经营部等3家单位作为陈某公司所欠的货款（宏某经营部100000元，威某公司150000元，海某公司55440元），并将其余的451560元用于偿还个人债务及炒股。案发后，虞某强的亲友向公安机关退回赃款266000元。
浙江省衢州市柯城区人民法院于2007年8月28日作出（2007）衢柯刑初字第174号刑事判决：被告人虞某强犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金四十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑十三年，并处罚金四十万元。
宣判后，虞某强提出上诉，辩称其行为不构成合同诈骗罪及职务侵占罪。
浙江省衢州市中级人民法院经审理，就原判对以下三个事实的认定予以否定或纠正：一是认定虞某强于2005年1月在金某公司最后需购进3吨己内酰胺时产生非法占有之念，缺乏证据证明，不能认定。二是认定虞某强将38吨己内酰胺中的3吨运至金某公司用于生产，收取50000元货款后占为己有依据不足，因该50000元系虞某强借故从本单位财务处领出，当时即出具收条留档，并非秘密侵吞。三是虞某强最后私吞的货款为444310元，而非451560元。对原判认定的其他事实，予以确认。于2007年11月20日作出（2007）衢中刑终字第139号刑事判决：撤销浙江省衢州市柯城区人民法院（2007）衢柯刑初字第174号刑事判决;上诉人虞某强犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产四十万元。
裁判理由
法院生效裁判认为：被告人虞某强作为金某公司的副总经理以金某公司名义与巨某锦纶厂发生业务关系，巨某锦纶厂按惯例将38吨己内酰胺销售给代表金某公司的虞某强，是正常的经营行为，虞某强在收到本应交给公司的货物后,以非法占有为目的，擅自将货物予以销售，取得货款及销售款759750元后,除用于支付宏某经营部等三家单位货款及运费315440元外，个人将其余444310元予以侵吞，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原审法院认为本案分别构成合同诈骗罪和职务侵占罪的判决，定性不当，予以纠正。
裁判要旨
被告人利用代理公司业务的职务之便将依据合法、有效的合同取得的单位财物占为己有的，应当认定为职务侵占罪。
1.本案中，被告人虞某强侵占的是本单位财物而非合同相对人财物。
被告人虞某强是本单位金某公司专门负责原材料采购的副总经理，有权直接代表公司购进生产原材料。虞某强于2005年1月再次以公司名义从巨某锦纶厂订购38吨己内酰胺的行为，应属职务行为及有权代理，依民法通则及合同法之规定，被告人虞某强在职务范围内与相对人签订的上述订购38吨己内酰胺的（口头）合同业已成立，且系有效、合法的买卖合同。38吨己内酰胺的所有权从锦纶厂交货之时起转移给金某公司所有。因而，后来为虞某强所支配并擅自处置的35吨己内酰胺及最后变现的702000元人民币，均是金某公司依法所有的财物，虞某强利用职务便利侵占其中444310元货款，侵犯的是本单位的财物所有权。
2.被告人虞某强擅自支配35吨货物并占有其变现后的部分金钱，是利用了其代理公司业务的职务之便。
3.被告人虞某强在签订、履行合同过程中，并没有实施明显的诈骗行为。
关联索引
《中华人民共和国刑法》第271条第1款
一审：浙江省衢州市柯城区人民法院（2007）衢柯刑初字第174号刑事判决（2007年8月28日）
二审：浙江省衢州市中级人民法院（2007）衢中刑终字第139号刑事判决（2007年11月20日）