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2020.11.18
小编说
本文中，朱树英大律师将用自己写就的代表性律师函为例，教你如何字斟句酌，于“执戈相向”间春风化雨、不卑不亢，于对簿公堂前有理有据、不落下风。律师的落笔成文也是一种“艺术”！话不多说，更多精彩且看今日“树英说”——
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树英说
司法实践中，林林总总的律师司法文书写作存在的突出矛盾，我简要归纳在本章第一篇《律师司法文书写作应当目的明确且具有说服力》，集中说了律师司法文书写作在目的和说服力方面存在的种种问题。在上一篇中，我已从司法实践最基本的律师发函的标题称“函”、“律师函”或“律师事务所函”说起，概括地归纳了律师发函在写作的目的和说服力方面存在的缺陷。
一、追根究底细说律师函及其繁杂的种类
说律师函大有讲究，值得研究的问题不少，先分析目前各律师事务所出具的律师出庭函。例如，我今年6月在河南郑州市管城回族区人民法院承办一个建筑材料纠纷案，建纬所的律师出庭函格式如下：
函是律师经常使用的一种司法文书，属于应用文中的公文类。应用文是各类企事业单位、机关团体和个人在工作、学习和日常生活等社会活动中，用以处理各种公私事务、传递交流信息、解决实际问题所使用的具有实用价值、格式规范、语言简约的多种文体的统称。其中的公文，主要指党政机关在实施管理过程中形成的具有行文效力和规范体式的文书，是进行领导管理和公务活动的重要工具，也泛指各级各类机关、社会团体、企事业单位制订、使用的公务文书。
公文中的函，是指不相隶属的机关、单位之间商洽工作、询问和答复问题，请求批准和答复、审批事项时所使用的公文。函是一种平行文。在行文方向上，不仅可以在平行机关之间行文，而且可以在不相隶属的机关之间行文，其中包括上级机关或者下级机关行文。在适用的内容方面，它除了主要用于不相隶属机关相互商洽工作、询问和答复问题外，也可以向有关主管部门请求批准事项，向上级机关询问具体事项，还可以用于上级机关答复下级机关的询问或请求批准事项，以及上级机关催办下级机关有关事宜，如要求下级机关函报报表、材料、统计数字等。此外，函有时还可用于上级机关对某件原发文件作较小的补充或更正，不过这种情况并不多见。
律师函是指律师接受委托人的委托就委托事项进行披露、评价，进而提出要求以达到一定目的，由律师根据事实及法律，以律师事务所的名义出具的一种法律文书。律师函的种类繁多，不同种类的律师函用途和目的各不相同，格式、语气、用词也有所不同。分析律师发函的动机和目的及其要素和结构，常用的种类有以下六种：
1、要式通知类。这是律师最常用、甚至是每天都会重复使用的格式化的函，例如本篇一开始介绍的律师事务所通知法院律师出庭的函以及诉讼委托书等。
2、邀请协商类。这是律师或律师事务所在正常工作中与横向单位经常使用的公函。例如邀请协商共同承办会议、合作外出学习、考察在单位之间发送的讨论、协商工作的公函。
3、限时催告类。这是因一方当事人未按合同约定的期限履行约定义务另一方依或依约要求对方履行的公函，此类公函在律师业务中起着重要的作用，因为发给此类催告函，很可能表明发函单位下一步将采取起诉或解除合同的法律行动。
4、解除合同类。如果一方当事人因故要解除互相之间的合同，按《合同法》第94条规定自当事人发送书面通知到达对方时生效，另一方如不同意必须在60天内提起诉讼。解除合同函一经发出，争议双方都将进入诉讼的准备。
5、中断时效类。当事人诉讼时效的顺延、中断等，一般都要有书面证据证明。例如双方存在着争议，一方拖欠款项，另一方考虑到种种主、客观原因决定暂时不提起诉讼。为中断时效以保留自己的权利由律师出面发函予以明示，这也是律师经常会应邀发送的一类函件。
二、律师发函表意不清自相矛盾导致诉讼请求不能得到支持
上述各种律师函因时机、动机和目的、要求不一致，函文使用的语气和词语也不一样。律师接受委托发函，首先要明确需要发的是哪一种函，要达到什么效果和目的，才能选择合适的种类，使律师函能够恰如其分，有的放矢。律师因为委托人的种种要求会经常起草律师函，也会因当事人收到对方的律师来函要求复函，这就是律师函和复函。不论何种律师函，其写作的基本要求是言简意赅表意明确；既然是律师发函，函件所称的事实应当有证据、至少有初步的证明支撑，函件表达的意思或主张应该明确、具体，想让收函人做什么应该表达清楚，直截了当，明白无误，内容不可模棱两可，用词不能发生歧义。
司法实践中的律师发函经常出现表意不清自相矛盾的情形，有的律师函的标题表意不清，有的律师函的内容表意不清，这种情形使律师函不仅不能达到发函的目的，有的甚至会造成本应能够实现的诉讼请求，最后因为律师函的写作失误不能得到法律的支持。
1、律师函的标题表意不清。律师函的标题本应是函件的眼睛，标题原本应该明白无误，能够起到提纲挈领、一目了然的作用，而事实上许多律师发函千篇一律只称函，没有标题或者标题中并没有内容。律师函的标题只有一个字“函”其实是“亮眼瞎”，这样的标题能够包括或适应各种各样的函。仅看函件的标题，根本看不明白律师发函是什么动机和目的、为什么要发函、要解决什么问题。
2、律师函的内容表意不清。许多律师函意思表达不清晰，要求收函人干什么没有明确告知，内容使人不知所云。不少律师发函基本要求也没有做到，有的函件格式也糊里糊涂。更有甚者，其律师函不仅意思表示不明确，不具体，还常常前后矛盾，自相矛盾；拖泥带水，画蛇添足，使律师函失去应有的作用。
三、一纸律师函使1075万元欠款本息恢复时效，起死回生。
如前所述，有一类律师的发函是为了诉讼时效问题。所谓诉讼时效，是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效届满时，债务人获得时效抗辩权。在法律规定的诉讼时效期间内，权利人提出请求的，人民法院就强制义务人履行所承担的义务。我国法律明确规定了各种期限不同的诉讼时效，并且规定了诉讼时效的中断和恢复及其要求。当事人为依法中断或恢复诉讼时效，一般都需要有书面证据证明，于是便产生了这一类为了诉讼时效由律师发函的法律服务需求。例如，对诉讼时效的中断，我国《民法通则》第140条规定“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效重新计算。”，这就涉及当事人经常要求律师发函提出主张以中断诉讼时效，例如，一方当事人拖欠款项，另一方当事人考虑到种种主、客观原因决定暂时不提起诉讼，为中断时效以保护自己的权利由律师出面发函予以明示保留债权。
我作为上海市住房保障和房屋管理局的法律顾问，曾经于2010年4月3日接受该局作为原告的一起非常奇特的商品房包销纠纷案件。早在12年前的1998年1月18日，当时的上海市房屋土地管理局与被告上海爱德华房地产有限公司（下称被告）签订《关于统包销售花木房产的协议书》（下称“包销协议”）。此后，由于上海市政府机构改革，上海市房屋土地管理局的职能发生了变化，先后使用过“上海市房屋土地资源管理局”、“上海市住房保障和房屋管理局”等不同名称。本案涉及的是原告委托被告房屋包销合同的价款结算纠纷，按改革方案的职责划分，原上海市房屋土地管理局的民事权利由原告继受，原告具有本案诉讼主体资格，有权向法院提出诉讼请求。本案起诉的法律障碍在于：由于原告体制变动和种种原因，合同签订12年来，原告从未以书面形式主张过结算包销价款的权利，起诉还有时效吗？
对于本案的诉讼时效，我接受案件就仔细研究了双方签订的包销协议。原告委托被告包销房屋以及对销售价款的结算，包销协议第四条仅约定：“乙方应将花木，金桥房产在一九九九年六月三十日之前出售完毕。如乙方违约应承担违约责任；超过规定出售时限两个月的，乙方不承担原告的经济损失；超过三个月的乙方赔偿给甲方经济损失，按每平方基价的千分之五计算，再延期每个月以千分之二递增赔偿给甲方。”原、被告双方在包销协议中仅约定了被告完成包销房屋的期限，并未约定被告结算包销款及付款期限。根据《民法通则》和《合同法》的上述规定我在2010年4月3日接受原告委托的当天，即向被告发出《要求贵司限时支付统包销售余款的函》，要求被告除已经支付或折算价款的销售款1266.5万元外，支付拖欠余款947.8万元。并申明：“根据我国《合同法》第62条第（四）款之规定，现我方特通知贵司：请贵司在收到本函的15日内，即向房管局支付余款共947.8万元，我方可同意免除贵司的违约金。若贵司无视《关于统包销售花木房产的协议书》的约定和本催告函，由此造成的法律后果将由贵司承担。”我发这个律师函的意义在于中断了诉讼时效。
律师函要求被告收函后15天内支付统包销售房屋的余款，这就不仅明确要求被告履行义务的期限，也明确了起算违约责任的期限，据此，被告需支付的逾期付款违约金应从第16日起计算，按照人民银行同期贷款利率计至实际支付之日止。我的律师函发出期限届满，被告既不还款也不答复，我方遂向法院提起诉讼，请求被告支付余款及发出律师函第16天起的利息。经一审审理，我方胜诉，法院判决被告承担还款义务，并承担自我发的律师函给予合理期限届满后的利息127万元，连本带息共1075万元。被告不服提起上诉，二审维持原判。被告仍不服又提起申诉，法院再审后仍维持原判。
四、忽视律师函的送达致9980万元的连带责任被驳回
除了律师发函本身的写作和操作要求外，律师发函更重要的是实务操作中的关于函件的送达以及如何送达，使律师函能够成为案件的证据。所谓送达，原指人民法院依照法律规定的程序和方式，将诉讼文书或法律文书送交当事人或者其他诉讼参与人的一种诉讼行为，按民事诉讼的一般操作实务，法院的送达可分为直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达六种，其要件是文书已送交给当事人，目的是为了形成证据。在民事诉讼过程中，法院同样会按此要求衡量当事人互相之间的证据是否已经送达并形成证据。律师函的送达，最好的方法是由收函一方有权签收的负责人签收，直接送达以形成直接证据。司法实践中，一方当事人为不配合对方形成证据，往往会以各种理由拒绝签收。律师在遇到一方拒绝签收时，应当以依法律认可的方式送达，这主要指的是以间接证据形成锁链锁定送达的证据链，这同样能使律师函的已经送达成为法律事实。依法送达是律师为当事人实现其民事权利重要的实务操作方法，送达的成功与否标志律师函作为证据是否形成，能否成为有利于当事人的证据。
不少当事人在以各种方式送达证据时，往往会把送出文件的证据误解为已经送达，律师稍不注意，也会犯当事人同样的错误。律师函的发出不等于送达，送达的关键是有证据证明对方已收到。2005年1月1日最高院施行《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》，明确规定法律诉讼文书的邮寄送达单位指国家邮政机构，即中国邮政速递物流股份有限公司（以下简称EMS）。由于EMS方便快捷，价格便宜且易于查核签收，目前是法院送达诉讼文件的送达方式，实践中也成为当事人邮寄文件的首选。一方当事人用EMS方法寄送文件并留有证据，法院一般会认定文件已经送达。
在操作实践中，除以EMS方式邮寄文件外，当事人采取宾馆发传真和公证寄挂号信方式，只要手续齐全，法院也会认定邮件已经送达。宾馆的商务中心是收发传真的专门单位，通过宾馆发送传真文件可以送达，是因为宾馆发传真的方式，能留下传真件本身，宾馆传真机显示对方的接收单和宾馆收费凭证三份间接证据，形成以间接证据证明文件己经送达的证据链。EMS的邮寄方式也是因为可以查询到当事人己经签收的回执，同样能够达到上述三环间接证据成链的客观效果。在实务操作中，适合异地或境外送达的邮寄挂号信，在办理办理公证证明手续后，才能形成三份间接证据，因为邮局寄送的邮件和投递单以及公证文书同样也构成送达的证据。但需特别注意的是，邮寄挂号信必须办妥发送后的查询确认手续，以防邮政局误投造成的送达失效。
发送公证挂号邮寄的律师函，律师往往会认为用公证方式送达文件已万无一失，会疏于寄件的事后查询落实。2002年7月2日，我受理一起在上海市第一中级人民法院审理涉及标的9980万元的借款担保纠纷案件，我是被告担保人的代理律师。原告某银行起诉称：被告上海某房地产开发公司因开发房地产向原告借款1亿元，由我方当事人提供保证还款担保，担保期限自1999年9月30日起至2001年9月30日止。还款期限届满时，借款人仅还款2000万元，尚欠8000万元本金，以及至原告起诉时的利息1980万元，合计9980万元。原告以我方当事人提供的保证担保文书为由，要求我方当事人承担连带还款责任。原告起诉的证据，有担保期限届满前于2001年9月17日向我方当事人发出的律师催告函，并办有公证手续，要求我方作为保证人承担连带还款义务。
但我方当事人却表示从未收到过原告催告连带还款的律师函，而且出示了同一时段单位签收挂号信和快递邮件的原始记录，以证明确实未有收到这个律师函。本案公证挂号邮寄的律师函是否已经送达将成为我方案件成败的关键证据。为查明事实，我们在法院开出调查令，去邮寄的邮局查询到该邮件被误投了。我方的单位地址在上海市金沙江路2831号，而邮件被误投到金沙江路2831-甲号。我们查实的证据证明：原告公证邮寄的催告函投错了地址，原告寄送的挂号信并未送达，我方事实上也没有收到。而原告没有证据证明在担保期限届满前书面通知要求保证人承担担保还款的连带责任，过期就作废了。据此，法院在查明事实的基础上一审判决仅由债务人还款，我方担保人不承担连带责任。原告不服原判提起上诉，二审法院维持原判。
本案是一个送达与否引发重大诉讼的典型案例。原告因未考虑到邮局寄送公证邮件有误投的可能性，寄送出的挂号信未在邮局允许的七天后去查询是否已经送达，误认为寄出公证的挂号信就一定会送达，犯了一个认为己办理公证寄送挂号信就一定送达了的想当然的错误，造成近亿元的担保债权旁落，其教训不谓不深刻。因为原本通过邮局寄送的挂号信不论是否办理了公证，只要寄送人要求查询，邮局都会提供格式的“查询回单”，告知挂号信何时送达，有谁签收。也就是说，只要重视送达的实务操作，本案的疏漏本来是完全可以避免的。
五、不当的警告函带来1600万的损害赔偿
对于不同的律师函发送对象，发函时所应尽的注意义务和所承担的法律责任是不同的。原则上，向涉及侵权主体之外的任何第三方发送警告函或告知函，都因为函件的受众范围较大、且发送后产生的后果和影响较大，因而需要承担更高的注意义务，以避免因发函不当导致侵害他人合法权益而导致自身的法律责任。
随着最高院（2014）民三终字第7号判决的下达，历时十余载的本田公司诉双环公司汽车外观专利侵权权纠纷终于落下帷幕，最终本田反而被判赔偿1600万人民币，究其原因便是本田公司发出的内容不当的警告函。
最终法院认定本田株式会社亦寻求侵害涉案专利权的司法救济后，继续向涉案汽车的销售商发送侵权警告信，并扩大了被警告经销商的发送范围。侵权警告信中仅记载了涉案专利权的名称、涉嫌侵权的产品名称以及受函客户涉嫌侵权的性质，没有披露主张构成外观设计相近似的具体理由或进行必要的侵权比对，也没有披露其与双环股份公司均已向法院寻求司法救济等其他有助于经销商客观合理判断是否自行停止被警告行为的事实。本田株式会社在没有进一步证据证明存在侵权事实的情况下向制造者发送侵权警告，难以认定其尽到了合理的审慎注意义务，违反《违反不正当竞争法》第二条的规定。判决本田株式会社赔偿双环公司经济损失人民币1600万元（含合理维权费用）。
上述案例反映的正是一份不当的律师函带来的巨大的侵权责任。在撰写此类最后通牒、警告函等律师函时尤其不能受到当事人情绪影响，更要小心谨慎，注意如下几点：
1、不得捏造虚伪事实，应客观、真实、全面地描述事实。
2、避免使用攻击性、贬损性语言。
此外还需注意的是，一般民事侵权中的名誉侵权法律责任与《反不正当竞争法》下的商业诋毁存在界定上的细微差别。商业诋毁的侵权判定需要以具有商业竞争关系等为必要条件，而名誉侵权则不以此为必须。特别是，如果涉及到自然人，其可能对函件措辞方面提出更加严格的要求，用于判断是否构成公众对于该自然人的社会评价降低。
3、函件中披露的信息应当充分
最高人民法院在双环诉本田案中提及了发送警告函时应当充分披露必要信息的要求。具体而言，上述案件中的侵权警告函中至少应当包括：（1）发函人主张保护的具体权利（例如专利号）；（2）被指控侵权的产品的具体名称（或型号名称）；（3）被指控侵权的具体行为（制造、销售等）。
根据最高人民法院在该案中的审理原则，律师在函件中针对构成侵权的理由要进行简要描述，确保其信息披露能够达到较高的谨慎注意义务。同时应当避免措辞因不完整而给第三方造成偏见或误解，确保尽到充分的注意义务。
律师函作为律师司法文书写作最基本、最平常的文书种类，在实务操作中稍有疏忽就会造成重大的失误，理应引起广大的律师和律师事务所的高度重视。律师要扎实地处理好律师发函的目的和说服力，律师事务所更应建立相应的管理制度，把防范可能发生送达等具体操作中的疏漏和失误，通过严格的管理制度防患于未然。