【关键词】监察证据刑事诉讼证据证据标准
一、监察证据的刑事诉讼证据资格
监察行为与刑事诉讼行为是两种不同性质的法律行为。对于监察机关调查获取的证据如何才能成为刑事诉讼证据的问题，在监察体制改革之前，存在一个证据“转化”的过程，其解决方案是通过对实物证据与言词证据的划分，并依靠两方面制度安排予以实现的。[3]通常的做法是，纪委在调查后将涉嫌职务犯罪的案件移送人民检察院立案侦查，其中物证、书证等实物证据移送后直接作为诉讼证据使用，而询问笔录、证人证言等言词证据则需由人民检察院重新收集，转化为合法的证据材料。[4]虽然监察行为不同于行政执法行为，但这种做法与刑事诉讼法对待行政执法证据的方式很类似。2012年《刑事诉讼法》第52条第二款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”根据立法部门的权威解释，行政执法证据在刑事诉讼中可以直接作为证据使用的仅限于物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据，而不包括证人证言、被害人陈述等言词证据。[5]
随着监察体制改革，监察机关不再属于行政机关，监察机关调查收集的证据也不是行政执法证据。为了提高反腐败工作效率，解决重复取证问题，监察法将过去的证据转化改为了直接移送，赋予监察机关收集的证据材料在刑事诉讼中的证据资格。《监察法》第33条第一款规定：“监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”从立法原理上讲，监察机关收集的证据材料是否可以在刑事诉讼中作为证据使用理应由刑事诉讼法予以规定，监察法的这一做法有越俎代庖侵入刑事诉讼法领地之嫌。抛开这一问题不说，单就这一条文的内容来看，与上述行政执法证据相比，对于监察机关收集的证据材料，刑事诉讼要照单全收，不再区分实物证据和言词证据。这里的“在刑事诉讼中可以作为证据使用”，按照权威机构的解释，“是对监察机关证据作为刑事诉讼证据资格的规定”，意思是指“这些证据具有进入刑事诉讼的资格，不需要刑事侦查机关再次履行取证手续”，而“这些证据能否作为定案的根据，还需要根据刑事诉讼法的其他规定进行审查判断”。[6]
对于监察法赋予所有监察证据直接获得刑事诉讼证据资格的做法，早在监察法制定过程中，就有学者质疑其合理性，认为物证、书证等实物证据在收集上具有不可重复性，而言词证据稳定性较差，容易受到取证主体、取证方式甚至取证环境的影响，在刑事诉讼中直接使用监察机关调查的言词证据会因侵犯被调查人基本权利而造成虚假陈述，甚至造成冤假错案。[7]这种质疑不无道理。刑事诉讼法之所以将部分行政执法证据赋予其刑事诉讼证据资格，也主要考虑到物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据在司法实践中无法重新收集。如果这些证据材料不能在刑事诉讼中作为证据使用，司法机关查明案件事实就会存在严重困难，对于打击犯罪、保障人权都是不利的。[8]与行政机关执法相比，监察机关调查取证程序行政化色彩更重，强制力更大，封闭性更严。对于包括被调查人供述和辩解在内的言词证据而言，在律师和司法机关无法介入监察程序的情况下，其内容的真实性和收集程序的合法性难免遭受质疑。
二、监察证据的形式要件与实质要件
监察机关调查取得的证据材料，虽然可以不经转化而直接移送作为刑事诉讼证据使用，但应当符合刑事诉讼法对证据的形式要件和实质要件的要求。[11]
（一）监察证据的种类及其形式要件
证据种类，即法律对证据形式的规定，体现了证据合法性的要求。《监察法》第33条第一款规定：“监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”与《刑事诉讼法》第50条第二款规定的八种证据种类相比较，监察法对于证据种类的规定存在缺漏，没有“被害人陈述”、“鉴定意见”、“勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录”等证据形式。虽然有学者认为，法律对于证据种类的规定没有任何实际意义，[12]但作为刑事诉讼定案根据的证据，应当符合刑事诉讼法对证据形式的规定，否则就应当被排除。这是常识，也是法治原则的当然要求。
很多人注意到监察法没有明确规定被害人陈述，这也许是考虑到职务犯罪尤其是贪污贿赂犯罪属于“无被害人的犯罪”。对于鉴定意见等证据形式，监察法也有规定。如《监察法》第27条规定：“监察机关在调查过程中，对于案件中的专门性问题，可以指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。鉴定人进行鉴定后，应当出具鉴定意见，并且签名。”但是，《监察法》第33条第一款并没有明确赋予被害人陈述、鉴定意见等证据材料的刑事诉讼证据资格。
就监察证据的具体形式而言，也存在与刑事诉讼证据不完全一致的情况。如“被调查人供述和辩解”，按照《刑事诉讼法》第50条的规定，刑事诉讼证据的法定种类中并无这种证据形式，与之对应的是“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”。从字面上看，“被调查人供述和辩解”并不是刑事诉讼的法定证据形式，但被调查人供述和辩解与犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解在本质上具有一致性，《监察法》第33条第一款在事实上已经赋予它刑事诉讼证据资格。[15]此外，对于刑事诉讼法规定的笔录类证据，包括勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，《监察法》只在第26条中规定了“勘验检查笔录”，没有规定辨认笔录，当然也不存在侦查实验及其笔录的问题。参照上述观点，监察机关在调查过程中依法制作的勘验检查笔录也可以在刑事诉讼中使用。
（二）监察证据的属性及其实质要件
证据属性体现了刑事诉讼法对监察证据的实质要求。虽然监察法赋予了监察证据在刑事诉讼中使用的资格，但其最终能否成为定案根据，还需要看其是否具有刑事诉讼证据的实质要件。
三、监察机关调查取证的诉讼要求及其合理规制
监察机关调查取证涉及对公民人身自由和财产权利的限制，甚至是暂时性剥夺，还关乎被调查人辩护权的实现。因此，应当按照刑事诉讼正当法律程序的要求，对调查权进行必要的规制。
（一）监察机关调查权的性质定位
对于监察机关的法律性质，《监察法》第3条将之确定为“行使国家监察职能的专责机关”。按照权威机构的解释，监察机关“是实现党和国家自我监督的政治机关，不是行政机关、司法机关”。[21]与人民法院、人民检察院等专门机关相比，它更强调监察机关的反腐败职责以及使命担当。
作为行使国家监察职能的专责机关，监察机关的重要职能之一就是对职务犯罪进行调查。但有关权威机构强调，“监察机关行使的是调查权，不同于侦查权”。[22]从权力属性上看，监察机关的调查权与人民检察院的侦查权有所差异，调查权更为常态化，强调过程预防和源头控制；而侦查权则更为特殊化，侧重于后期追责。为了表明监察机关对于调查权的专属性，《刑事诉讼法》除了删去人民检察院对贪污贿赂等案件行使侦查权的规定外，还在第108条中修改了关于“侦查”定义的表述，将原来的“专门调查工作”改为“收集证据、查明案情的工作”。
（二）监察机关调查取证措施及其诉讼要求
对于监察机关调查取证应当遵循的基本行为准则，《监察法》第5条作了原则性规定，包括严格遵照宪法和法律；以事实为根据，以法律为准绳；在适用法律上一律平等，保障当事人的合法权益等原则。为此，《监察法》第40条还规定，监察机关调查职务犯罪案件，应当坚持客观全面原则，收集被调查人有无违法犯罪以及情节轻重的证据。为保障被调查人的合法权益，《监察法》第40条第二款明确规定严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据，并严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员。这些规定符合刑事诉讼法对于收集证据的基本要求。但是，刑事诉讼法还规定了一些重要原则，如依靠群众原则、不得强迫自证其罪原则、疑罪从无原则等，监察机关在调查职务犯罪案件时都应当贯彻落实。
（三）对监察机关调查取证的合理规制
与普通刑事案件相比，贪污贿赂等职务犯罪案件具有高度隐秘性特点，在缺乏足够的信息情报以及特殊调查手段的情况下，突破各种形式性规则的限制，成为保证查办贪腐案件取得进展的基本条件。从监察主体调查权的实际运行情况看，其程序启动具有便宜性，程序运行高度封闭，冤假错案发生更加隐蔽。[25]“自古以来的经验表明，所有拥有权力的人，都倾向于滥用权力，而且不用到极限决不罢休。”[26]鉴于监察权的高度集中性和强势，如果不注意加强外部监督制约机制，不注意将权力关进制度的笼子里，滥用权力将不可避免。据资料显示，2017年1月至2018年3月，广东省共查处了170名纪检监察干部。[27]这充分表明，纪检监察机关不是保险箱，纪检监察干部对腐败没有天然免疫力。[28]因此，为保障监察机关调查取证措施的正当性，监察法应以刑事诉讼法所确定的人权保障水平作为底线，参照刑事诉讼法对侦查取证行为的规制，对监察机关调查取证活动进行合理的法律规制。基本的思路是，加强权利保障与权力制衡。具体来讲，加强被调查人的权利保障，以被调查人的诉讼权利来限制调查权的不当行使；同时，通过用人民检察院的法律监督权对调查权进行制衡，防止调查权被滥用。
按照监察法的规定，所有的调查措施都由监察机关自行决定，除个别调查措施需要公安机关协助外，基本上都是监察机关自己执行，不存在任何外部权力的制约机制。虽然调查权不同于侦查权，但它与侦查权一样，在操作上也存在被滥用的可能。也正是由于调查不是侦查，使得人民检察院作为法律监督机关对于侦查活动的监督权在这个领域没有用武之地，因此，调查权比侦查权更容易被滥用。对此，在当前法院尚不具备介入审前程序的现实条件下，应当充分发挥人民检察院的法律监督职能，凡是涉及对被调查人采取限制或者剥夺人身自由和财产权的措施，调查机关应当向人民检察院提出具有合理根据的申请，由其就采取措施的正当性进行审查。同时，监察人员在职务犯罪调查活动中利用职权实施的犯罪行为，包括刑讯逼供，非法拘禁，非法搜查、扣押、冻结、查封等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，应当纳入人民检察院立案侦查范围。只有这样，才能贯彻体现宪法规定的“相互制约”要求。[31]
四、监察案件非法证据排除规则
建立非法证据排除规则，旨在通过剥夺侦查人员“劳动成果”的方式，遏制他们非法取证的行均衡的基本原则。[38]
（二）监察案件非法取证的方式及其认定
《监察法》第40条第二款规定：“严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据，严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员。”这是对监察机关非法取证的方式的规定。本款虽然没有“刑讯逼供”的字样，但按照有关权威机构的解释，监察机关非法取证“主要是指以刑讯逼供，或者以威胁、引诱、欺骗等非法方法来获取证据。特别是以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗方式取得被调查人和涉案人员的口供”。[39]事实上，本款中的“打骂、虐待、体罚或者变相体罚”在实质上就是常用的刑讯逼供手段。
这里的“其他非法方式”与《刑事诉讼法》第56条规定的“等非法方法”很类似，主要是指“违法程度和对当事人的强迫程度达到与刑讯逼供或者暴力、威胁相当，使其不得不违背自己意愿陈述的方法”。[40]按照这一标准，《严格排除非法证据规定》第2条规定的“殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段”，以及《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条规定的“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法”，都应当属于《监察法》第40条第二款规定的非法方式。
(三)监察案件非法证据的主动排除及其合法性保障
对于非法证据的排除，我国刑事诉讼法确立了主动排除机制。按照《刑事诉讼法》第56条第二款的规定，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除。根据立法机关的权威解释，规定刑事诉讼每个阶段的办案机关都有排除非法证据的义务，有利于尽早发现和排除非法证据，提高办案质量，维护诉讼参与人合法权利。[42]这种具有中国特色的制度设计，有助于强化对刑讯逼供、非法取证的源头预防和及时纠正。[43]在刑事侦查阶段，对非法证据的排除，采用由侦查机关自己调查、自己排除的方式进行。按照《公安机关办理刑事案件程序规定》第67条第三款的规定，在侦查阶段发现有应当排除的证据的，经县级以上公安机关负责人批准，即可予以排除。据资料显示，监察机关内部设置了审理部门，其工作重点内容之一就是对涉嫌职务犯罪需要移送起诉的案件的证据进行合法性审查，将非法证据予以排除，实现证据把关，防止非法证据流入诉讼程序。[44]
为保障调查活动的合法性和有效性，《监察法》第41条第二款确立了调查活动的录音录像制度，即“调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像，留存备查”。该款通过对重要取证行为的强制录音录像要求来保障取证过程的合法性，并保障所调取证据的为。[32]迄今为止，这被认为是解决程序违法问题的唯一有效途径。[33]监察法坚持了以审判为中心的刑事诉讼改革方向，参照刑事诉讼法，确立了非法证据排除规则。监察机关应当以更高的标准、更严的要求进一步规范监察人员调查职务犯罪的取证行为，对以非法方法收集的证据应当予以排除。[34]对于监察机关调查收集的证据材料，在进入刑事诉讼以后，如果人民检察院和人民法院不进行有效的审查和过滤，就难以防止违反法律程序的案件“带病”进入起诉、审判程序，从而造成“起点错、跟着错、错到底”的司法悲剧。[35]
（一）监察案件非法证据的排除范围及条件
《监察法》第33条第三款规定：“以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。”与《刑事诉讼法》第56条以及《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《严格排除非法证据规定》）的有关规定相比，《监察法》确立的非法证据排除规则具有以下两个明显特征：一是排除范围没有任何限制；二是排除非法证据没有设任何附加条件。
为保障调查活动的合法性和有效性，《监察法》第41条第二款确立了调查活动的录音录像制度，即“调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像，留存备查”。该款通过对重要取证行为的强制录音录像要求来保障取证过程的合法性，并保障所调取证据的真实可靠性，为司法人员判断证据的证明力提供辅助证据。相比之下，《刑事诉讼法》则仅要求对重大案件进行讯问录音录像。可以说，它比《刑事诉讼法》的规定更严格、更科学。此外，录音录像应当符合全程的要求，否则，录像设备的开启和关闭完全由调查人员自由掌握，录音录像就不能发挥证明取证合法性的作用。[45]为保障全程录音录像以及录音录像资料的完整性，由调查机关以外的第三方负责录音录像能够更好地解决“打而不录、录而不打”的问题。
（四）监察案件非法证据随案移送问题
《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第71条第2款规定：“被排除的非法证据应当随案移送。”《严格排除非法证据规定》第17条第三款吸收了这一规定，要求人民检察院“被排除的非法证据应当随案移送，并写明为依法排除的非法证据”。按照比较权威的解释，法庭了解审前排除非法证据的情况，有助于全面把握案件事实和证据。[49]但也有学者担心这种做法会对法官心证产生一定影响，即使法官有意识地不考虑被排除的证据信息，“但让他去作出他知道与案件的‘真正’事实没有联系的决定在心理上是困难的”，[50]因此，不赞成“随案移送”的做法，以防止“带病”证据进入审判，给司法人员“心证”造成“污染”，避免形成不利于被告人的预断和偏见。[51]也有学者建议，可以采取某些地方检察机关的做法，将非法证据单独装入内卷，不再随案移送。[52]
应当说，随案移送非法证据的负面影响是客观存在的，便于法官全面把握案件证据的理由也是不够充分的。但是，对于被监察机关作为非法证据予以排除的证据材料，在案件移送人民检察院审查起诉时，仍然应当随案移送。这主要是考虑到现行的监察机关调查程序缺乏律师介入机制，律师只能等到案件进入刑事诉讼程序后才能因聘请或者指派参与诉讼。如果非法证据不随案移送，律师将完全丧失了解非法证据材料的机会，从而无法为犯罪嫌疑人、被告人提供有力辩护。即使按照上文的建议确立辩护律师介入调查程序的制度，考虑到目前刑事诉讼法尚不允许侦查阶段的辩护律师阅卷，辩护律师也很有可能接触不到被排除的非法证据材料。因此，为保障律师辩护的有效性，维护被调查人的合法权益，监察机关调查期间排除的证据材料应当随案移送。为尽量减少非法证据给法官“心证”造成的不当影响，应当参照《严格排除非法证据规定》第17条第三款的规定，对于被排除的非法证据，应当在案卷中“写明为依法排除的非法证据”，以提示法官审查证据时注意。
五、监察案件调查终结的证明标准
按照《监察法》第45条第一款第四项的规定，监察机关移送审查起诉的证明标准为“犯罪事实清楚，证据确实、充分”。这与《刑事诉讼法》第162条公安机关侦查终结证明标准的表述是完全一致的；同时，它又与《刑事诉讼法》第200条规定的人民法院判决被告人有罪的证明标准毫无二致。按照《刑事诉讼法》第55条第二款的规定，“证据确实、充分”应当符合以下三个条件：(1)定罪量刑的事实都有证据证明；(2)据以定案的证据均经法定程序查证属实；(3)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。其中“排除合理怀疑”被认为是刑事诉讼法关于刑事证明标准的新解释，而有关立法部门又将“排除合理怀疑”解释为：“对于事实的认定，已没有符合常理的、有根据的怀疑，实际上达到确信的程度。”[53]至此，在证明标准问题上，英美法系的“排除合理怀疑”和大陆法系的“内心确信”在中国被巧妙地结合起来。
按照证明标准的层次性理论，从认识论的角度看，诉讼过程是诉讼主体利用证据逐渐认识案件事实情况的过程。立案、侦查终结移送起诉、提起公诉以及有罪判决的证明标准，在要求的程度上，应当呈现出逐步的递进性和层次性。[54]从刑事诉讼规律看，人们对案件事实的认识确实存在一个不断深化、逐渐清晰的过程，对于证明的要求也应当是逐渐提高的。因此，把定罪的证明标准与侦查终结的标准等量齐观，不仅不利于查明案件事实，还容易造成审查起诉和法庭审判流于形式。长期以来，起诉率和定罪率居高不下，在很大程度上跟刑事诉讼法对侦查终结、提起公诉和定罪判决实行相同的证明标准有直接关系。因此，在实践中，对于监察机关移送审查起诉的证明标准的理解和把握，应当低于人民法院判决有罪的标准，甚至也要适当低于人民检察院提起公诉的标准。
前文指出，在排除非法证据问题上，监察机关应当以更高的标准、更严的要求，规范监察人员调查职务犯罪的取证行为。那么，在职务犯罪调查终结证明标准问题上，与普通刑事犯罪案件相比，是不是也应当实行更高的标准呢？答案是否定的。证明标准是衡量证明主体是否适当履行证明责任的尺度，“它像一支晴雨表，昭示着当事人的证明责任能否解除”。[55]证明标准是一个与证明责任具有密切联系的概念，[56]更高的证明标准，意味着更重的证明责任。虽然经过多年的努力，“反腐败斗争压倒性态势已经形成”，[57]但近年来查处的一系列重大贪污贿赂案件表明，打击职务犯罪的任务仍然很重，“反腐败斗争永远在路上”。[58]贪污贿赂等职务犯罪隐蔽性较强，调查取证比普通刑事犯罪更加困难。如果提高贪污贿赂等职务犯罪案件的证明标准，就会增加人民检察院的证明责任，不仅意味着加重监察机关调查取证的困难，最终也将提高定罪的难度，也就意味着更多的贪腐行为得不到法律制裁。此外，与普通刑事案件相比，贪污贿赂等职务犯罪案件通常数额巨大，社会危害性也更大，如果在定罪上要求更高的证明标准，对其他普通刑事案件的被告人也是不公正的。
最后，监察机关办理职务犯罪案件也应当坚持疑罪从无原则。证明标准不仅为证明责任设定了尺度，同时也是事实认定的高度。按照证据裁判原则，如果没有证据，不得认定案件事实；但有了证据，如果没有达到证明标准，也不能认定案件事实。《监察法》第45条第二款规定：“监察机关经调查，对没有证据证明被调查人存在违法犯罪行为的，应当撤销案件。”一般来说，没有任何证据就认定事实的情况几乎是不存在的，绝大多数是有一定证据，但证据不确实、不够充分（即所谓“证据不足”）的情况。[59]对此，刑事诉讼法在审查起诉、一审、二审、死刑复核和审判监督程序中均确立了疑罪从无原则。虽然监察法没有明确规定疑罪从无的条款，但按照《监察法》第47条的规定，对于监察机关移送的案件，人民检察院经审查认为证据不足的，除了补充调查，还可以按照《刑事诉讼法》第175条第四款的规定，作出不起诉决定。