上诉人（原审被告）：李野，男，1961年5月5日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。
委托诉讼代理人：陈兆方，广东海埠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：翁吉义，男，1969年5月8日出生，汉族，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：薛冰，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孔慧君，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。
上诉人李野因与被上诉人翁吉义民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院（2016）粤0391民初944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
翁吉义向原审法院起诉请求：1、李野返还翁吉义欠款本金1990885美元；2、李野向翁吉义支付至实际受偿之日止的利息（以1990885美元本金为基数，按年利率12%，从2014年4月22日起计算至实际付清日止）。3、本案的全部诉讼费用由李野承担。
序号
翁吉义主张利息
李野还款数额
尚欠本金
本院核算利息
1
2011年5月24日
5000000
2
2013年12月13日
1532250
2000000
4532250
1532258
3
2013年12月16日
4396
2536646
4386
4
2014年3月28日
84926.9
162628.07
2458944.83
85064.5
5
2014年4月21日
19032.23
487092.06
1990885
19036.99
备注：1.以上金额计算单位均为美元；2.2014年3月28日，李野还款人民币100万元，按当日汇率6.149折算为美元162628.07美元；3.2014年4月21日，李野还款人民币300万元，按当日汇率6.159折算为美元487092.06美元；
经核算，按翁吉义主张的利息及违约金计算方法，计算结果详见下表。
4532258
2536644
2459080.43
1991020.6
翁吉义提起法律查明申请，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明”之规定，原审法院依法委托深圳市蓝海现代法律服务发展中心就以下四个法律问题进行了法律查明：1、本案《借款协议》及《承诺书》所约定的利息是否符合香港特别行政区法律的规定？2、香港特别行政区中关于借款合同中还款顺序是先冲抵利息再冲抵本金，还是先冲抵本金再冲抵利息是如何规定的？3、在合同约定不明或双方对合同约定有不同理解的情况下，香港特别行政区法律关于借款合同中借款期限内的利息及逾期利息是如何规定的，以及还款顺序是先冲抵利息再冲抵本金亦或是先冲抵本金再冲抵利息是如何规定的？4、翁吉义主张的借款期限的利息和逾期利息以及先冲抵利息再冲抵本金是否符合香港特别行政区法律的规定？
深圳市蓝海现代法律服务发展中心聘请香港特别行政区胡百全律师事务所麦业成大律师出具了《翁吉义诉李野法律意见书》，并办理了公证转递手续（深办第21862号）。麦业成大律师于1988年在英格兰及韦尔斯认许为大律师，1989年在香港特别行政区正式执业，同时自2001年起于北京大学法学院法律硕士课程主讲，华东政法大学律师学院特聘教授。麦业成大律师出具的《法律意见书》载明：
1、法律管辖权。根据《借款协议》第10条规定，本合同准据法参考香港特别行政区法，合同各方同意约定非排他（non-exclusivejurisdiction）的香港特别行政区法院管辖。关于排他性和非排他性管辖条款的效力，马道立高等法院首席法官（当时官阶）在NobelPowerInvestmentLtdvNisseiStomachTokyoCoLtd[2008]5HKLRD631一案中的第24段至31段指出首先要对非排他性管辖条例的效力进行解释。由于双方同意受到某一司法管辖权的管辖，应尊重双方当事人的意思自治。当法律程序在该指定的管辖区内展开，申请搁置法律程序或者对该司法管辖区的管辖权有争议的一方则承担较重的举证责任，这是由于双方已经同意受到该司法管辖区的管辖。结合案情，尽管双方在《借款合同》约定香港特别行政区为非排他性的法院，翁吉义如今选择在内地提起诉讼，若李野日后在香港特别行政区法院提起管辖权的异议认为香港特别行政区法院更适合审理本案，由于双方当事人在香港特别行政区提起诉讼属于有权诉讼（asofright），则翁吉义将承担举证责任证明香港特别行政区法院不适合审理本案。
综上所述，对于查明的四项内容的归纳如下：（1）本案《借款协议》及《承诺书》的约定涉及到利息的所有条款是符合香港特别行政区法律的规定的。（2）香港特别行政区法律中关于借款合同中还款的顺序，除非双方当事人在合同中有约定，否则，根据英国法律，先冲抵已到期的利息，再冲抵最早一期的本金。（3）在合同约定不明或双方对合同约定有不同的理解的情况下，香港特别行政区法律关于借款合同中借款期限，一般来说，翁吉义所主张的借款期限内的利息是受到支持的，除非利息的要求违反《放债人条例》对于过高利息禁止的条款。根据英国法律，除非双方当事人在合同中有约定，否则，根据英国法律，先冲抵已到期的利息，再冲抵最早一期的本金。（4）本案中，翁吉义主张的借款期限内的利息一般是受到支持的，除非利息的要求违反《放债人条例》对于过高利息禁止的条款。如果翁吉义能主张逾期利息是由于李野的违约行为而造成的合理预见的赔偿，则翁吉义对于逾期利息的主张是成立的。在这基础上，翁吉义主张的借款期限内的利息及逾期利息以及先冲抵利息再冲抵本金是符合香港特别行政区法律的规定的。
原审法院认为，虽然翁吉义与李野均系中华人民共和国公民，但翁吉义系基于债权转让受让了案外人GloriesGlobalLimited对李野享有的债权而提起本案诉讼，故李野与案外人GloriesGlobalLimited之间的民间借贷关系是本案的基础法律关系，根据最高人民法院《民事案件案由规定》，本案属于涉外民间借贷纠纷。本案涉及的焦点问题如下：一、原审法院对本案有无管辖权；二、本案准据法应当如何确定；三、《借款合同》效力如何认定；四、案外人GloriesGlobalLimited与翁吉义债权转让行为的效力或者翁吉义是否具有起诉资格；五、借款人的违约责任如何确定。依据法律与事实对此分别分析评判如下：
一、关于原审法院对本案有无管辖权的问题
本案中，翁吉义基于债权转让受让了案外人GloriesGlobalLimited对李野享有的债权，李野与案外人GloriesGlobalLimited之间的《借款合同》系本案的基础法律关系，李野亦享有《借款合同》的抗辩权，且案外人GloriesGlobalLimited系一家根据英属维尔京群岛法律注册成立的外资公司，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百二十二条关于“有下列情形之一，人民法院可以认定为涉外民事案件：（一）当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的；（二）当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的；（三）标的物在中华人民共和国领域外的；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的；（五）可以认定为涉外民事案件的其他情形”的规定，本案属于涉外合同纠纷。
李野系中华人民共和国公民，住所地为广东省深圳市。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条第二、三款关于“对公民提起的民事诉讼，由李野住所地人民法院管辖；李野住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由李野住所地人民法院管辖”的规定，深圳法院对本案有管辖权。根据《广东省高级人民法院关于指定深圳前海合作区人民法院集中管辖深圳市辖区一审涉外、涉港澳台商事案件的批复》规定，深圳市辖区内应由基层法院管辖的第一审涉外、涉港澳台商事案件由深圳前海合作区人民法院集中管辖，因此，原审法院对本案有管辖权。本案受理后，李野未对本案的管辖权提出异议，亦应当视为其自愿接受原审法院对本案的管辖权。
二、关于本案准据法应当如何确定的问题
（一）关于案外人GloriesGlobalLimited和GOLDSTANDGOALLIMITED的民事权利能力和民事行为能力所适用的准据法
案外人GloriesGlobalLimited和GOLDSTANDGOALLIMITED均为根据英属维尔京群岛法律注册成立的外资公司，故根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条第一款“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律”的规定，案外人GloriesGlobalLimited和GOLDSTANDGOALLIMITED的民事权利能力及行为能力应适用英属维尔京群岛法律。
（二）关于借款合同所适用的准据法
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定”；第五条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律”；第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。本案是涉外民事合同纠纷，当事人可以通过协议选择适用的法律，但协议约定适用的域外法不能违反我国法律的强制性规定且不能损害我国社会公共利益。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的司法解释（一）》第十条“有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形”的规定，有涉及劳动者权益保护、食品或公共卫生安全、环境安全、外汇管制、反垄断、反倾销及其他应当认定为强制性规定的情形之一，或损害中华人民共和国社会公共利益，当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定。本案属于涉外民事合同纠纷，案外人GloriesGlobalLimited与李野在《借款协议》第10条明确约定适用香港特别行政区法律，且不违反我国法律的强制性规定及社会公共利益，因此，关于《借款协议》的效力认定应当确定香港特别行政区法律作为解决争议的准据法。
（三）关于债权转让行为所适用的准据法
通说认为，债权转让是指在不改变合同内容的合同转让，债权人通过债权转让第三人订立合同将债权的全部或部分转移于第三人。本案中，案外人GloriesGlobalLimited与翁吉义通过债权转让的方式，将其与李野在《借款协议》中约定的全部债权转让给了翁吉义，翁吉义取代案外人GloriesGlobalLimited成为《借款协议》新的债权人。债权转让的行为中，案外人GloriesGlobalLimited、翁吉义、李野均未协议约定适用的准据法。鉴于本案债权转让行为所涉及的当事人中，翁吉义与李野均为中华人民共和国的公民且李野的还款行为主要发生在中华人民共和国境内，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，中华人民共和国法律与本案中债权转让行为有密切联系，应当作为解决争议的准据法。
三、关于《借款合同》效力的认定问题
对涉诉合同进行合法性审查并作出效力认定，是人民法院审理合同类案件需要解决的首要问题。根据法律查明的内容，在香港特别行政区法律下，应当从合约的构成要件审查其效力。通常需要具备以下基本要素：1.立约人具有法律认可的行为能力；2.协议，即两个或以上的当事人通过要约、承约达成一个确定无疑及完全的承诺或协议；3.该承诺或协议有代价支持或以契据形式订立；4.当事人有建立法律关系的意向。失实陈述、错误、违法、威迫、不当影响和不合情理的买卖等都可能影响合同的效力;5.协议约定的利率有无违反香港特别行政区法律的禁止性规定。下面将结合本案逐项分析。
（一）关于立约人是否具有法律认可的行为能力的问题
（二）关于是否通过要约、承约达成一个确定无疑及完全的协议的问题
要约和承约是合同订立的基本原则，也是合同成立必须经过的两道程序和两个阶段。任何一个合同都要经历这两个阶段，使得协议双方取得意思表示一致，始告成立。要约是要约方向受约方提出按一定条件与对方订立协议的建议和意思表示。承约是指受约人无条件地完全同意要约人在要约中提出的成交条件，愿意按照成交条件缔结合同的意思表示。按照普通法原理，英美法系对要约与承约采取的是发信主义，即要约人发出要约以后，原则上对要约人无约束力，要约送达受要约人时并不发生法律效力，在受要约人作出承诺时，要约才产生效力。李野作为借款人向案外人GloriesGlobalLimited提出借款申请构成法律意义上的要约，而案外人GloriesGlobalLimited接受其申请并与其签订《借款协议》则构成承诺，各方当事人签订的《借款协议》是要约与承约达成一致的表现。
（三）关于协议有无代价支持或以契据形式订立的问题
代价在法律上可定义为“一方可得的权利、权益、利润或利益，或是另一方付出、容受、或承担的宽容、损害、损失或责任”。换言之，代价是指受诺人为了得到许诺人的许诺而蒙受的损失，或许诺人因其作出许诺而获得的利益。案外人GloriesGlobalLimited与李野已经按照双方的合意以契据形式订立了《借款合同》；并且按照《借款合同》的约定，案外人GloriesGlobalLimited应向李野出借资金，而李野亦应按期向案外人GloriesGlobalLimited支付利息。资金的出借和利息与本金的偿付已经构成借款合同的代价。
（四）关于当事人有无建立法律关系意图的问题
所谓建立法律关系的意图是指双方当事人都意识到并且追求协议目的，如果当事人一方不能履行协议中的许诺则将承担法律后果。根据普通法原理，协议的实质是当事人双方具有建立一定权利义务关系的意图，而协议或者合同不过是这种意图的法律表现。设立法律关系的意图是构成合同的实质性要素，且这种意图必须是双方当事人所共同具有的。确定当事人是否具有设立法律关系意图的关键问题并不在于当事人在定约时其内心实际上是怎么想的，而在于根据当事人的语言、文字和行动是否能够合理地得出这一意图存在的结论。在存在协议的情况下，如果一方当事人否认这一协议无建立法律关系的意图，就必须承担证明自己不具有建立法律关系意图的举证责任。本案中，各方当事人均未否认其建立法律关系的意向，且各方当事人亦未主张协议的签订违反其真实意思，故按照普通法原理可推定案外人GloriesGlobalLimited与李野在签订《借款协议》时具有建立法律关系的意图。
（五）关于协议约定的利率有无违反香港特别行政区法律的禁止性规定的问题
香港特别行政区《放债人条例》第2条中明确规定，本条例中所指的放债人是指经营贷款业务（不论他是否以经营其他业务）的人，或宣传、宣布或以任何方式显示自己是经营该业务的人，但不包括（a）附表1第1部所指明的人；或（b）（就附表1第2部所指明的贷款而言），作出该类贷款的人；（由1988年第69号第2条修订）。经核实，案外人GloriesGlobalLimited不属于《放债人条例》附表1第1部和第2部中所列明银行、有限制牌银行、合作社、职工会等机构和组织，故案外人GloriesGlobalLimited与李野签订的《借款协议》应当适用香港特别行政区《放债人条例》。根据《放债人条例》第24条“对过高的利率有禁止性的规定”第一款“任何人（不论是否放债人）以超过年息百分之六十的实际利率贷出款项或要约贷出款项，即属犯罪”之规定，案外人GloriesGlobalLimited与李野约定的年利率12%，远低于香港特别行政区《放债人条例》所规定的利率上限，符合香港特别行政区法律的规定，合法有效。
综上，涉案《借款协议》具备香港特别行政区普通法下合同法律约束力的要素，不存在违法或违反社会公共政策而导致无效的情形，是各方当事人的真实意思表示，该协议合法有效，当事人均应当依约履行。
四、关于案外人GloriesGlobalLimited与翁吉义债权转让行为的效力，或者翁吉义是否具有原告资格的问题
债权转让，又称债权让与或合同权利的转让，是指债权人通过协议将其债权全部或者部分转让给第三人的行为。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条和第八十条的规定和法学通说观点，债权转让通常需要具备以下基本要素：1.必须存在有效的债权；2.转让的债权具有可转让性；3.转让人与受让人达成协议；4.债权的转让已通知债务人。下面将结合本案逐项分析。
（一）关于债权转让的债权是否合法有效的问题
案外人GloriesGlobalLimited与翁吉义之间转让的债权为李野与案外人GloriesGlobalLimited于2011年5月19日共同签订的《借款合同》项下的债权。经审查，《借款合同》符合该合同约定的准据法的规定，即香港特别行政区法律规定，合法有效。《借款合同》的效力在上部分已经论述，在此不再赘述。
（二）关于债权转让的债权是否具有可转让性的问题
根据《中华人民共和国合同法》第七十九条的规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的不能转让：1.根据合同性质不得转让。主要包括三种情形：第一，基于个人信任关系而发生的债权，如雇佣合同；第二，基于为特定债权人利益而存在的债权，如医疗美容服务合同；第三，基于主合同的从合同债权，如保证债权不得单独转让。2.按照当事人约定不得转让。当事人在合同中可以特别约定禁止向对方转让债权的内容，该约定与合同其他条款一样，作为合同内容当然具有法律效力。3.依照法律规定不得转让的债权。合同法中并未明确规定何种债权禁止转让，故该条款所指的法律规定不得转让的债权是指合同法以外的其他法律中关于债权禁止转让的规定，如《中华人民共和国担保法》第六十一条规定的最高额抵押的主合同债权不得转让。本案涉诉的《借款协议》不属于不可转让合同性质，且协议未约定不得转让，法律亦未规定不得转让，故《借款协议》符合《中华人民共和国合同法》第七十九条的规定，属于可以转让的债权。
（三）关于转让人与受让人是否达成协议的问题
（四）关于债权的转让是否已通知债务人的问题
根据《中华人民共和国合同法》第八十条第一款“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”之规定，债权转让通知是债权转让对债务人发生效力的必备条件，债权转让通知应送达给债务人。对此，翁吉义提交债权转让通知书和邮递凭证，证明案外人GloriesGlobalLimited将对李野的债权转让给翁吉义并已就此通知李野的事实；而李野经质证认可该证据的真实性，仅不认可债权转让的合法性。李野未否认其已经收到债权转让通知，亦未提交反驳证据证明翁吉义主张与事实不符，故根据证据规则，对翁吉义主张予以采信，即李野已经收到债权转让通知书。
综上，案外人GloriesGlobalLimited与翁吉义债权转让行为符合中华人民共和国法律关于债权转让的规定，不存在违法或违反社会公共政策而导致无效的情形，合法有效。
五、借款人的违约责任如何确定
（一）关于李野是否存在违约行为的认定
1、关于案外人GloriesGlobalLimited的履约情况
2、关于李野的履约情况
涉诉《借款协议》约定，借款本金500万美元，还款日为付款日后18个月，借款使用期限为从贷款人付款日至还款日，年利率为12%且应当在每年12月31日和偿还日支付。案外人GloriesGlobalLimited于2011年5月24日向李野支付了500万美元，根据《借款协议》约定则借款期限为2011年5月24日至2012年12月23日，且李野应当在2011年12月31日和2012年12月23日分两期向案外人GloriesGlobalLimited支付利息。但从本案查证的事实来看，李野最早一笔还款是2013年12月13日且李野与案外人GloriesGlobalLimited并未就《借款协议》有其他约定，故认定李野未如约履行《借款协议》，属于违约方应当承担违约责任。
（二）关于李野违约责任的如何确定的问题
1、关于李野还款是先本后息还是先息后本的问题
2、关于借款到期后出借人是否能够按合同约定向贷款人继续主张利息的问题
根据香港特别行政区法律，当李野借了翁吉义的款项，翁吉义会获得利息的赔偿；而由于李野的违约行为导致损失，翁吉义会获得利息作为赔偿金。在BushallPropertiesvVortexProperties一案中，对利息的赔偿和利息作为赔偿金额有进一步的阐述。近些年，英国判例更进一步支持了上述观点。在SempraMetalsLtdvCommissionersofInlandRevenue[2007]UKHL34一案中，英国上议院再次阐述了在普通法下，申索一方如若能提出并证明他的实际损失是延迟还款所造成的，其申索将会成功。结合本案，虽然《借款合同》中并未约定借款到期后能够按照借款期内的12%年利率计算利息，但从翁吉义的举证来看因李野违约已经导致贷款人因资金无法回笼而产生利息损失，且李野亦在《承诺函》中确认同意逾期还款后依然按照12%的年利率计算利息，故根据上述判例和意思自治原则，对翁吉义关于逾期利息按照年利率12%计算的诉讼主张予以支持。
3、关于李野应承担违约责任的具体数额
翁吉义主张的尚欠本金计算方式符合法律规定，予以支持；翁吉义主张的两种利息计算公式略有差别但计算结果基本一致，且李野亦未提出异议，故对翁吉义主张的利息计算方式亦予以支持。但翁吉义在提交的本金及利息计算中存在计算错误，应予以更正。经核算，截止2014年4月21日，李野尚欠翁吉义借款本金1991020.6美元，而翁吉义主张的借款本金1990885美元低于上述数额。翁吉义的诉讼主张系其个人权利自由处分的行为，其主张的尚欠本金1990885美元未超过法院的核算数额，故予以支持。2014年4月21日后，李野再未向翁吉义支付过任何款项，故翁吉义主张李野需支付借款利息（以尚欠本金为基数，自2014年4月22日至李野付清之日止，按年利率12%计付）符合双方合意，亦符合香港特别行政区法律，予以支持。
本院二审审理期间，当事人没有提交新证据。李野二审时确认其主张还款顺序是“先息后本”的理由是其在涉案《承诺函》中所承诺的“如果GloriesGlobalLimited选择要求李野还款并支付利息”的表述。
原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉、辩主张，本案争议焦点有二，一是李野对本案借款的还款顺序是“先本后息”还是“先息后本”；二是李野是否应承担借款到期后按年利率12%标准计算的逾期利息。对此，本院具体分析如下。
一、关于李野对本案借款的还款顺序问题。
二、关于李野是否应承担借款到期后的逾期利息问题。
双方当事人虽然未在借款协议主文中约定逾期利息的计算方式，但双方于2013年11月14日的短信息联系记录中，翁吉义应李野要求提供还款明细时，明确说明了借款“现已逾期12个月，且未收到任何利息”，并要求李野“将美元500万×（1＋30%）=650划至以下账户……”，该“30%”正好与双方约定的借款期限18个月和逾期期限12个月之和再按月息1%计算的数额相等，足以说明翁吉义已将逾期利息作为李野的还款范围对其进行主张，李野并未提出任何异议，并回复“要下周二”。此后翁吉义又于2013年12月9日将内容相同的信息发给李野，李野仍未提出异议。可见双方当事人对逾期利息应当偿还、并按月利率1%标准偿还之事宜已形成新的合意。原审法院据此认定李野应承担借款到期后逾期利息，是正确的。
综上，李野的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：