作者|王展姜哲张婷婷上海市通力律师事务所
编辑|布鲁斯
核心观点
目录
引言
一、问题的提出
二、双边市场理论的前世今生
（一）双边市场的古老渊源
（二）双边市场经典定义
1.从价格结构角度定义
2.从交叉网络外部效应角度定义
（三）双边市场理论下互联网平台的基本特征
（五）小结
（一）区分交易界定法：以双边是否有交易划分市场个数
（二）完全分别界定法：以需求个数划分市场个数
（三）小结
（一）英美法下区分交易界定法与完全分别界定法的交锋
1.全球双边市场理论应用第一案：美国运通案
（1）多数意见：区分交易界定法
（2）异议意见：完全分别界定法
2.MIF垄断风云：欧盟、英国最高法院Visa/MasterCard案
（一）双边市场理论应用于互联网平台的谬误
1.此“价格”非彼“价格”
2.此“市场”非彼“市场”
3.此边收益非彼边收益
六、结论
正确理解理论是正确使用理论的前提，因而有必要追溯双边市场理论的源起和发展。
随着20世纪网络信息技术飞速发展，计算机操作系统、银行信用卡、电子商务等领域企业大量采用双边市场模式并取得的巨大商业成就。[26]理论根植于实践，2002年Jean-CharlesRochet和JeanTirole将双边平台特殊的商业模式上升到理论层面，发表了双边市场理论奠基之作“PlatformCompetitioninTwoSidedMarkets”，深刻影响了经济学和反垄断执法对于这种商业模式的理解和认识。[27]Jean-CharlesRochet和JeanTirole从价格结构[28]的角度给出双边市场最经典的定义，平台向双边用户收取的价格总水平P=PB+PS不变时[29]，“如果平台能够通过向市场一边收取更高的费用而向另一边提供等额价格优惠来影响交易量，则这个市场是双边市场。换言之，价格结构是关键，平台应该设计合理的价格结构以吸引双边消费者”。[30]若任何一边用户面临价格的变化会对总需求和交易量产生直接影响，则市场是双边的；而如果交易量对总价格水平在交易双边用户之间的在分配不敏感，市场是单边性的。[31]
互联网平台是典型的双边市场，尽管不同学者对双边市场的定义范围有宽有窄，对互联网平台的认识有不少差异，[35]但通常认为，互联网平台具有3个基本特征，[36]也是其与传统企业的区别所在：
3.平台通过创建交易媒介并吸引双方在平台上互动，内化[42]了两边群体的交叉网络外部性。[43]由于交易成本和信息不对称，双边用户之间难以通过自我调整满足彼此间的需求。[44]以淘宝为例，商家如果不入驻淘宝，就只能局限于某一地域的实体店面销售，无法跨越空间获客，而且需要不断增加销售成本、拓宽销售渠道，寻找和挖掘潜在用户；消费者如果不使用淘宝，难以拥有更多样的购物选择。由于淘宝的存在，为双方用户提供了交易和联系的平台，不仅将双方用户的需求一应囊括，而且为双方需求提供了大量的选择，大大提高了双方交易成功的几率和交易效率，降低了交易成本。如果没有淘宝，双边用户不能获得这样的价值或至少不能获得这样程度的价值。
1.百度面临其他为同样用户群体提供服务的、具有差异性的其他双边平台的竞争，如360、Google、必应等；[45]
注：“X”表示竞争关系。
需要注意的是，Jean-CharlesRochet和JeanTirole所用术语“双边市场”中“市场”本意是连接两边用户的松散结构，“双边市场”在语义上与“双边平台”如出一辙[51]，并非是对《反垄断法》和传统经济学中“市场”的重新定义，而是敏锐地识别出了双边市场作为一种商业模式的特殊性。双边市场理论的贡献在于，不仅为理解众多商业行为打开了全新的理论视角，而且提供了一个全面评估各边竞争约束的分析框架，深刻影响了反垄断执法对于这种特殊商业模式的认识。[52]由于本文聚焦于双边市场中的互联网平台，本部分亦总结了互联网平台作为典型的双边市场具有的特征：（1）交叉网络外部效应，（2）价格结构非中性，（3）交叉网络外部性的内部化。
LapoFilistrucchi等学者提出按照各边需求者之间发生交易与否及其可测度性，将双边市场分为交易型双边市场和非交易型双边市场。[56]交易型和非交易型双边市场的重要区别在于：交易型双边市场的双边用户之间存在可观测的交易。[57]而在非交易型双边市场中，市场两边的用户之间没有交易，即便双方之间有互动，但通常也是难以观察到的，因此难以实现就每单交易或每次互动收取费用。[58]
第一，纵然两边需求方有交易，但平台两边需求者利益并非一致，两边需求者是交易对手，以电商平台为例，买方希望价低，卖方希望价高，利益此消彼长，不应将两边价格视为联合价格、将两边需求视为联合需求。[66]
第四，对于平台交叉网络效应的考虑，并非只有单市场界定法（single-marketapproach）能做到，多市场界定法（multiple-marketapproach）下也能做到考虑另一边市场的影响。[71]
2018年6月，Ohiov.AmericanExpressCo.[72]由美国联邦最高法院审理，该案是全球第一起在司法判例中正式肯定并运用双边市场理论的案例。
本案精彩之处在于，4位大法官激烈反对多数意见，异议意见颇具分量。异议意见以需求个数划分市场个数，认为信用卡交易实际上包含了两种类型的交易：
由上梳理可总结出以下规律：
第一，以上所有案件，除了微源码案，法院和市场监督管理局在不同程度上提及到平台两端不同的需求者、价格结构不均衡等双边市场特征，以今年的阿里“二选一”和上海食派士“二选一”案为开端，我国反垄断实践首次针对交易型双边市场采纳单市场界定法（single-marketapproach）。
（1）数据具有商业价值
①我国司法实践已承认数据具有商业价值：
以湖南蚁坊软件股份有限公司与北京微梦创科网络技术有限公司不正当竞争纠纷案为例，法院认为“网络平台通过自身经营活动吸引用户所积累的平台数据对平台经营者有重要意义，是其重要的经营资源；平台经营者能通过经营使用这些数据获得相应的合法权益。”[139]
②法规政策将数据作为一种新型生产要素：
2020年3月《国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》发布，该文件将数据作为一种生产要素和资源，强调建立健全数据要素的市场规则，强化数据资源全生命周期安全保护。[140]2020年3月30日中共中央、国务院《关于构建更加完善的要素市场配置体制机制的意见》[141]指出，要“加快培育数据要素市场”，“提升社会数据资源价值”，“加强数据资源整合和安全保护”，“研究根据数据性质完善产权性质”。[142]2021年7月2日《深圳经济特区数据条例》[143]发布，第4条第1句规定：“自然人、法人和非法人组织对其合法处理数据形成的数据产品和服务享有法律、行政法规及本条例规定的财产权益。”第58条规定：“市场主体对合法处理数据形成的数据产品和服务，可以依法自主使用，取得收益，进行处分。”2021年7月5日，广东省人民政府《关于引发广东省数据要素市场化配置改革行动方案的通知》[144]指出，“加快数据要素市场化配置改革，提高要素市场配置效率”，“加快数据交易所及其配套机构建设”，“促进数据交易流通”。
③在实践中，数据交易并不罕见：
在我国，个人数据经过脱敏处理，亦可合法地进行商业使用。在政策引导和支持下，近年来全国各地成立了大量大数据交易平台：[145]
（2）注意力具有商业价值
（1）有2对买者和卖者：①平台内经营者与平台，②消费者与平台；[156]
（2）有2项不同的服务：①平台销售服务，②平台购物服务；[157]
（3）有2对交易关系：①平台内经营者与平台的服务合同，②消费者与平台的服务合同；
（5）有2个市场：①平台内经营者和平台构成的平台销售市场，②消费者与平台构成的平台购物服务市场。
区分交易界定法中“市场”的含义在与《反垄断法》在经济学语境下“市场”的含义相抵触的情形下，如若要突破《反垄断法》中“市场”语义界限，必须有足够强大、足够有分量的理由去支撑这种超越法律之续造，但无论是区分交易界定法的提出者、应援者抑或司法实践的采纳者、支持者在说理中都只是为平台冠以“交易型双边市场”之名（lable），[159]却未言清何以放弃在经济学与《反垄断法》中相融贯的“市场”概念之实（essence）。
滥用市场支配地位的认定，通常有以下3个步骤：
③根据个案情况分析是否构成滥用市场支配地位。
从双边市场的角度理解平台，以淘宝为例，如下图：
从单边市场的角度理解平台，以淘宝为例，如下图：
情形二：如果平台B边的需求有反馈效应，需要将平台A边和B边的损失都纳入平台在涨价后是否仍有利可图的考量。[167]
2.如果诉争行为指向平台表面低价端，采用定量分析不合适，原因有二：
第一，由于数据、注意力的价值难以度量，且其支付形式并非货币，小幅度涨价在量上难以测度；
（1）从商户端进行需求替代分析：
①从用户群体的角度，“线下零售商业服务由于经营场所地理位置等方面的限制，通常只能使经营者与周边一定区域内的消费者达成交易，覆盖地域范围有限。网络零售平台服务能够借助物流体系使平台内经营者与全国范围内的消费者达成交易”。[170]
③从商业模式的角度：
第一，“支持经营者匹配潜在消费者的能力不同。网络零售平台借助大数据分析和算法等技术手段，可以汇总分析消费者偏好等市场需求信息，为消费者‘画像’，使平台内经营者能够准确匹配目标用户，并通过营销推广将商品推送给更多潜在消费者，降低其对消费者针对性搜索和匹配成本，提升商品供应对消费者需求的匹配速度和程度。线下零售商业服务由于缺少相应的数据和技术支撑，难以为经营者提供精准匹配消费者等服务。”[172]
第二，“为经营者提供的市场需求反馈效率不同。网络零售平台服务可以利用交易积累的用户评价等海量数据，深入分析市场需求及其变化，使平台内经营者更好地以市场需求为导向进行商品生产和供应的调整。线下零售商业服务为经营者提供的市场需求反馈信息较为有限，经营者借此调整商品生产和供应的效率相对较低。”[173]
（2）从商户端进行供给替代分析：
本文认为，双边市场理论应用于互联网平台存在以下谬误：
（3）此边利益非彼边利益：互联网平台两边需求者利益并不一致，区分交易界定法很可能引致整体界定两边竞争损失，一边收益抵销另一边损失，容易忽视受损端本应受《反垄断法》保护的利益。
联系作者：
王展
通力律师事务所合伙人
james.wang@llinkslaw.com
姜哲
通力律师事务所顾问
denny.jiang@llinkslaw.com
张婷婷
通力律师事务所
ting.zhang@llinkslaw.com
注释：
[3]国反垄发〔2021〕1号。
[5]国家市场监督管理总局行政处罚决定书，国市监处〔2021〕28号。
[6]上海市市场监督管理局行政处罚决定书，沪市监反垄处〔2021〕06201901001号。
[7]同上注。
[13]SeeMichaelKatz,JonathanSallet,MultisidedPlatformsandAntitrustEnforcement,theYaleLawJournal,2143,(Mar.2018).SeeDavidS.Evans,RichardSchmalensee,MarketswithTwo-sidedPlatforms,CompetitionLawandPolicy,667,668(Feb.2008).
[15]SeeLapoFilistrucchi,DamienGeradin,EricvanDamme,PaulineAffeldt,MarketDefinitioninTwo-sidedMarkets:theoryandPractice,JournalofCompetitionLaw&Economics,302(July2014).
[16]SeeMichaelKatz,JonathanSallet,MultisidedPlatformsandAntitrustEnforcement,theYaleLawJournal,2144,2153(Mar.2018).
[17]Ohiov.AmericanExpressCo.,138S.Ct.2274(2018).
[19]Sainsbury’sSupermarketsLtd(Respondent)v.VisaEuropeServicesLLC(Appellants)v.MastercardIncorporatedandothers(Appellants),﹝2018﹞EWCACiv1536.
[20]王少南：《双边市场与反垄断——平台优势滥用及规制研究》，武汉大学出版社2020年版，第39页。SeeMichaelKatz,JonathanSallet,MultisidedPlatformsandAntitrustEnforcement,theYaleLawJournal,2143(Mar.2018).
[21]王少南：《双边市场与反垄断——平台优势滥用及规制研究》，武汉大学出版社2020年版，第39页。
[22]同上注。
[23]同上注。
[24]同上注。
[25]参见同上注。SeeMichaelKatz,JonathanSallet,MultisidedPlatformsandAntitrustEnforcement,theYaleLawJournal,2143(Mar.2018).
[26]参见王少南：《双边市场与反垄断——平台优势滥用及规制研究》，武汉大学出版社2020年版，第40页。
[27]SeeDavidS.Evans&RichardSchmalensee,MarketswithTwo-sidedPlatforms,CompetitionLawandPolicy,668(Feb.2008).
[28]价格结构：总价格在市场双边间的分配。
[29]PB、PS分别是两边用户的价格。
[30]Jean-CharlesRochet&JeanTirole,Two-sidedMarkets:AProgressReport,37RANDJ.ECON.645(Sep.2006).SeeJean-CharlesRochet&JeanTirole,PlatformCompetitioninTwo-sidedMarkets,1J.EUR.ECON.ASS’N1017,1018(Jun.2003).
[31]方燕：《互联网竞争逻辑与反垄断政策：纷争与出路》，社会科学文献出版社2020年版，第125页。
[33]参见方燕：《互联网竞争逻辑与反垄断政策：纷争与出路》，社会科学文献出版社2020年版，第126页。
[34]参见王少南：《双边市场与反垄断——平台优势滥用及其规制研究》，武汉大学出版社2020年版，第47页。
[37]参见王少南：《双边市场与反垄断——平台优势滥用及其规制研究》，武汉大学出版社2020年版，第48页。
[38]同上注。
[39]如果价格水平在各边的配置对经济结果和效率无影响，这样的价格结构被认为是中性的;如果价格水平在各边的配置对经济结果和效率有影响，这样的价格结构被认为是非中性的
[40]价格总水平：平台从双边收取的总费用。
[41]Jean-CharlesRochet&JeanTirole,Two-sidedMarkets:AProgressReport,37RANDJ.ECON.645(Sep.2006).
[42]〔美〕曼昆：《经济学原理微观经济学分册》，梁小民、梁砾译，北京大学出版社2015年版，第226页。
[44]SeeDavidS.Evans,RichardSchmalensee,MarketswithTwo-sidedPlatforms,CompetitionLawandPolicy,669(Feb.2008).
[46]同上注。
[47]同上注。
[48]同上注。
[49]参见同上注。
[50]同上注。
[51]参见〔美〕赫伯特·霍温坎普：“平台与合理原则：评美国运通案”，兰磊译，《竞争政策研究》2019年第5期，第79页。SeeDavidS.Evans,RichardSchmalensee,MarketswithTwo-sidedPlatforms,CompetitionLawandPolicy,668(Feb.2008).Jean-CharlesRochet&JeanTirole,Two-sidedMarkets:AProgressReport,37RANDJ.ECON.664-65(Sep.2006).
[53]参见〔美〕亚历克斯·莫塞德、尼古拉斯L.约翰逊：《平台垄断：主导21世纪经济的力量》，杨菲译，机械工业出版社2017年版，第7-10页。
[56]SeeLapoFilistrucchi,DamienGeradin,EricvanDamme,PaulineAffeldt,MarketDefinitioninTwo-sidedMarkets:theoryandPractice,JournalofCompetitionLaw&Economics,297-298(Mar.2013).
[57]SeeLapoFilistrucchi,DamienGeradin,EricvanDamme,PaulineAffeldt,MarketDefinitioninTwo-sidedMarkets:theoryandPractice,JournalofCompetitionLaw&Economics,300-302(Mar.2013).
[58]参见同上注。
[59]参见同上注。
[60]参见同上注。
[61]参见同上注。
[62]参见同上注。
[63]SeeLapoFilistrucchi,DamienGeradin,EricvanDamme,PaulineAffeldt,MarketDefinitioninTwo-sidedMarkets:theoryandPractice,JournalofCompetitionLaw&Economics,338(Mar.2013).
[64]参见同上注。
[65]SeeMichaelKatz,JonathanSallet,MultisidedPlatformsandAntitrustEnforcement,theYaleLawJournal,2153(Mar.2018).
[66]SeeMichaelKatz,JonathanSallet,MultisidedPlatformsandAntitrustEnforcement,theYaleLawJournal,2157(Mar.2018).
[67]SeeMichaelKatz,JonathanSallet,MultisidedPlatformsandAntitrustEnforcement,theYaleLawJournal,2155,2169(Mar.2018).
[68]参见同上注。
[69]SeeMichaelKatz,JonathanSallet,MultisidedPlatformsandAntitrustEnforcement,theYaleLawJournal,2144,2161(Mar.2018).
[70]参见同上注。
[71]SeeMichaelKatz,JonathanSallet,MultisidedPlatformsandAntitrustEnforcement,theYaleLawJournal,2159,2171(Mar.2018).
[72]Ohioetal.v.AmericanExpressCo.,138S.Ct.2274(2018).
[73]SeeOhiov.AmericanExpressCo.,138S.Ct.2274(2018),at2277,2282.
[74]参见同上注。
[75]SeeOhiov.AmericanExpressCo.,138S.Ct.2274(2018),at2277,2281,2282.参见〔美〕赫伯特·霍温坎普：“平台与合理原则：评美国运通案”，兰磊译，《竞争政策研究》2019年第5期，第79页。
[76]SeeOhiov.AmericanExpressCo.,138S.Ct.2274(2018),at2277,2282.
[77]参见同上注。
[78]SeeOhiov.AmericanExpressCo.,138S.Ct.2274(2018),at2283.
[79]SeeOhiov.AmericanExpressCo.,138S.Ct.2274(2018),at2286.
[80]参见同上注。
[81]SeeOhiov.AmericanExpressCo.,138S.Ct.2274(2018),at2278,2286.
[82]SeeOhiov.AmericanExpressCo.,138S.Ct.2274(2018),at2286.
[83]SeeOhiov.AmericanExpressCo.,138S.Ct.2274(2018),at2287.
[84]SeeOhiov.AmericanExpressCo.,138S.Ct.2274(2018),at2288.
[85]SeeOhiov.AmericanExpressCo.,138S.Ct.2274(2018),at2291.
[86]参见同上注。
[87]SeeOhiov.AmericanExpressCo.,138S.Ct.2274(2018),at2292.
[88]SeeOhiov.AmericanExpressCo.,138S.Ct.2274(2018),at2294.
[89]Times-PricayunePublishingCo.v.UnitedStates，345U.S.594(1953),at610.
[90]Times-PricayunePublishingCo.v.UnitedStates，345U.S.594(1953),at599.
[91]Times-PricayunePublishingCo.v.UnitedStates，345U.S.594(1953),at600.
[92]SeeOhiov.AmericanExpressCo.,138S.Ct.2274(2018),at2295.
[93]SeeOhiov.AmericanExpressCo.,138S.Ct.2274(2018),at2294-95.
[94]SeeOhiov.AmericanExpressCo.,138S.Ct.2274(2018),at2295.
[95]SeeOhiov.AmericanExpressCo.,138S.Ct.2274(2018),at2295-96.
[96]SeeOhiov.AmericanExpressCo.,138S.Ct.2274(2018),at2299.
[97]SeeOhiov.AmericanExpressCo.,138S.Ct.2274(2018),at2301.
[98]参见同上注。
[99]MultilateralInterchangeFees.
[101]同上注。
[102]通常为商户账户的开户行。
[104]同上注。
[105]同上注。
[106]同上注。
[108]针对MasterCard在欧洲经济区内的MIF.
[109]同上注。
[110]SeetheCommissionDecisionof19/Ⅻ/2007.
[111]Sainsbury’sSupermarketsLtd(Respondent)v.VisaEuropeServicesLLC(Appellants)v.MastercardIncorporatedandothers(Appellants),﹝2018﹞EWCACiv1536.
[112]同上注。
[113]Sainsbury’sSupermarketsLtd(Respondent)v.VisaEuropeServicesLLC(Appellants)v.MastercardIncorporatedandothers(Appellants),﹝2018﹞EWCACiv1536.SeetheCommissionDecisionof19/Ⅻ/2007.
[116]唐山人人信息服务有限公司与北京百度网讯科技有限公司垄断纠纷案，北京市高级人民法院（2010）高民终字第489号民事判决书。
[118]参见同上注。
[119]北京奇虎科技有限公司与腾讯科技（深圳）有限公司等滥用市场支配地位纠纷案，最高人民法院（2013）民三终字第4号。
[120]同上注。
[121]同上注。
[122]深圳微源码软件开发有限公司诉腾讯科技（深圳）有限公司等垄断纠纷案，广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民初250号。
[123]同上注。
[124]徐书青与深圳市腾讯计算机系统有限公司等滥用市场支配地位纠纷案，最高人民法院（2017）最高法民申4955号民事判决书。
[125]同上注。
[126]同上注。
[127]国市监处〔2021〕28号。
[128]同上注。
[129]同上注。
[130]沪市监反垄处〔2020〕06201901001号。
[131]同上注。
[132]同上注。
[134]参见张五常：《经济解释：受价与觅价》，中信出版社2019增订版，第17，161页。
[135]FederalTradeCommissionv.Facebook,No.20-3590,2021WL2643627(D.D.C.28,Jun.2021).
[139]北京知识产权法院（2019）京73民终3789号。
[141]中发﹝2020﹞9号。
[143]深圳市第七届人民代表大会常务委员会公告第十号。
[144]粤府﹝2021﹞151号。
[149]参见同上注。
[151]特别强调，是“经济学意义上的交易关系”，因为没有合意，所以并非法律意义上的交易关系。参见张五常：《经济解释：科学说需求》，中信出版物2019年增订版，第84-85页。
[152]〔美〕曼昆：《经济学原理微观经济学分册》，梁小民、梁砾译，北京大学出版社2015年版，第71页。
[153]同上注。
[154]国反垄发〔2009〕3号。
[156]SeeMichaelKatz,JonathanSallet,MultisidedPlatformsandAntitrustEnforcement,theYaleLawJournal,2158(Mar.2018)
[157]SeeMichaelKatz,JonathanSallet,MultisidedPlatformsandAntitrustEnforcement,theYaleLawJournal,2157(Mar.2018)
[158]SeeMichaelKatz,JonathanSallet,MultisidedPlatformsandAntitrustEnforcement,theYaleLawJournal,2158(Mar.2018)
[159]SeeMichaelKatz,JonathanSallet,MultisidedPlatformsandAntitrustEnforcement,theYaleLawJournal,2151(Mar.2018).
[160]SeeMichaelKatz,JonathanSallet,MultisidedPlatformsandAntitrustEnforcement,theYaleLawJournal,2152(Mar.2018).
[164]同上注。
[165]SeeMichaelKatz,JonathanSallet,MultisidedPlatformsandAntitrustEnforcement,theYaleLawJournal,2157(Mar.2018).
[166]SeeMichaelKatz,JonathanSallet,MultisidedPlatformsandAntitrustEnforcement,theYaleLawJournal,2159(Mar.2018).
[167]参见同上注。
[168]参见北京奇虎科技有限公司与腾讯科技（深圳）有限公司等滥用市场支配地位纠纷案，最高人民法院（2013）民三终字第4号。
[169]此处的定性分析应用的说理大部分引用行政处罚书的原文，以此说明在分别市场界定法的框架下亦能考虑到平台另一边的影响。
[170]国市监处﹝2021﹞28号。
[171]同上注。
[172]同上注。
[173]同上注。
[174]方燕：《互联网竞争逻辑与反垄断政策：纷争与出路》，社会科学文献出版社2020年版，第152页。
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