关键词：数字经济；网络直播平台；合作看门人；算法规制；合同治理
一、问题的提出
我国网络直播的监管基本遵循“政府监管平台，平台监管用户，政府一般不直接监管用户”的网络平台一般监管模式，网络直播乱象频发的背后暴露出这一模式并没有达到应有的效果。在新治理强调解决公共问题依赖于“除政府之外的各种第三方”的合作，网络直播平台作为私人规制者必须承担监管责任，但应如何承担监管责任以及形成怎样的监管机制则需进一步探析。目前，网络平台的监管问题主要通过雷尼尔·H·克拉克曼(Reinier·H·Kraakman)于1986年提出的看门人理论(Gatekeeper)[2]来解决。看门人理论契合了网络直播平台作为私人规制者的特性，近年来延伸出了“技术看门人”、“合同看门人”等新类型。本文通过梳理网络直播平台监管的规定明确平台在网络直播监管中扮演的角色，以看门人和合同治理等理论为基础，架构了三个阶段的网络直播平台监管机制。
二、看门人理论的新发展及其在网络直播监管领域的应用
(一)看门人理论的新发展
克拉克曼最先提出看门人是通过拒绝支持对于做错事来说是必不可少的特殊的商品、服务或认证形式来防止不当行为。他从第三方执法策略的角度将看门人分为市场看门人和公共看门人。克拉克曼之后，看门人理论的“大门”就此开启，主要发展出四种学说：
第一，最扩展的严格责任说。阿萨夫·哈姆达尼(Assaf·Hamdani)从安然公司、世通公司等破产的丑闻出发，突出强调了各种看门人，如审计师，律师等在以防止企业欺诈方面的重要性。他提出了最扩张的严格责任，他建议不能因为第三方有权限制不法行为者进入和具有防止不法行为的“技术”能力而对第三方施加责任，只有第三方能够以合理的成本检测到不当行为且能阻止客户从事不当行为而成为不法行为者时，第三方才应承担责任。[4]哈姆达尼预见了新危机的出现或新技术的发展将再次向看门人施加扩大责任的压力，他认为政策制定者需要将看门人适应于新的市场、新颖的活动和新的违法形式。
第二，合同性看门人说。科林·斯科特(Colin·Scott)将看门人分为合同性看门人和非合同性看门人，合同性看门人分为与规制对象之间存在合同关系，如第三方认证或审计等；基于规制以外的原因与企业形成了商业联系，如提供保险或者银行服务；非合同性看门人分为对被规制者握有某种形式的非合同性权力的看门人，如控制信息发布网站的主体；除了吹哨举报外对被规制者不具有任何重要权力的看门人，如企业雇员、其他企业，以及与被规制者不存在合同关系的消费者。[5]斯科特对合同性看门人的分类方便清晰地梳理网络直播平台与用户、主播之间的关系。
第三，技术看门人说。乔纳森·齐特林(Jonathan·Zittrain)认为，对软件的控制以及PC用户运行软件的能力将是互联网监管的未来战场，这个战场由消费者自发地从开放的、产生性的PC走向更高的可调节的终端平台。齐特林将看门人理论引入了互联网监管中，他认为在看门人在场时具有轻松调节并减少可能出现的最严重网络危害的能力，将看门人分为传统看门人和技术看门人。[6]传统看门人通过努力招募中介机构来帮助监管个人。技术看门人通过努力改变技术本身，促进直接认证和监管个人。
第四，合作看门人说。斯塔夫罗斯·加迪尼斯(Stavros·Gadinis)和科尔比·曼格尔斯(Colby·Mangels)提出看门人是一种中间人，与其进行合作对许多金融交易来说是必不可少的。传统观点认为无论客户如何支付得当看门人都不会牺牲自己的声誉和未来利润来满足客户的任何要求。加迪尼斯和曼格尔斯提出，如果看门人只有知道客户的恶作剧才承担责任，那么看门人对客户的了解越少就越有可能完全避免承担责任。他们提出了“合作看门人”：鼓励看门人共享客户信息，当看门人发现客户隐藏不正当行为时可能会遇到无法证实的怀疑，由于这些迹象可能对政府有用，所以应要求看门人向政府匿名报告怀疑而不通知客户，作为提供怀疑的回报，看门人对客户该获得豁免权。[7]他们希望通过这种制度激励看门人与政府合作，改变市场对与政府合作的看法。
从市场看门人到合同性看门人，再到技术看门人和合作看门人，从违法性认识作为排除责任的依据到对这一依据的怀疑，看门人理论的变迁中可以看到时代的变化对私人规制提出的新要求。技术看门人之后，在数字经济的时代背景下，网络平台看门人迅速地在私人规制领域崭露头角。
(二)网络直播平台监管中存在的问题
“后规制国”时代需要一种新的不同的行政法，混乱、违法的互联网时代已经成为过去式，中介机构参与监管程序标志着互联网上相对有效的法律和秩序的开始，而互联网上的法律最终也将会被吸收到普通法的领域中去。网络直播平台作为最新一代的中介机构在监管中不断地创新机制也将开启虚拟世界的法律“反哺”现实世界法律的新阶段。网络直播平台作为一种新的媒介，掌握核心技术，在监管网络直播活动方面更为直接、高效，当仁不让地承担了网络直播监管领域的主要监管职责。
网络直播具有实时性强、用户流动性大、技术依赖性强等特点，对其监管的难度比从对其他网络平台监管的难度更大。在我国的网络直播监管中，十二部法律、法规、规章和规范性文件以监管内容为标准设定了互联网信息办公室、文化和旅游部门、广播电视部门、市场监督管理、全国“扫黄打非”工作小组办公室和网络直播平台的监管职责。政府承担的主要是网络直播事前或事后指导性的监管职责和对网络直播平台定期或不定期的监督检查，基本上不直接监管网络直播中用户和主播的行为。我国网络直播监管存在的问题中，除了政府监管部门的职权划分模糊、现有规定位阶普遍较低、缺乏统一的标准外，最重要的是将对网络直播平台用户和主播的主要监管责任课予网络直播平台。
网络直播平台固有的盈利模式和当前混乱的定位造成了监管机制的硬性缺陷，影响了其作为私人规制者的监管效力。在数字经济时代，网络直播平台需要重新定位，以私人规制者的身份完善内部监管机制，努力寻找合适的治理机制，在网络直播活动中作为最后的看门人坚守底线，在盈利的同时发挥应有的监管之意，为“后规制国”时代私人规制大门的开启提供支撑。
(三)作为看门人的网络直播平台的新特性
网络直播平台准入阶段的监管，也即平台的事前监管，属于一种预防性的监管，这个阶段的监管将不符合平台准入条件的用户或主播阻拦在平台之外，起到过滤作用。准入阶段的监管不是平台的实质性监管阶段，而是为了后两个阶段的监管提供基础。平台运营阶段和后平台阶段的监管需要在对主播真实身份信息掌控的基础上对其进行有效的激励或惩罚；如果仅有虚拟账号信息，主播在被处罚后换个“账号”重新上线，就会减损监管效力。平台准入阶段的监管虽为基础性的、辅助性的，但却是必不可少的。
(一)平台准入阶段的监管现状
(二)平台准入阶段的监管机制架构
四、平台运营阶段的监管机制：算法规制与人群治理相结合的合同治理
(一)平台运营阶段的监管现状
(二)平台运营阶段的监管机制架构
平台经济要求基于信息透明度和数据驱动问责制的新一代监管，网络直播活动数据流量大、信息更新快，作为看门人的“网络直播平台”的实时监管就尤为重要。在数字经济时代，网络直播平台作为看门人具备合同性、技术性、合作性的新特点，在监管过程中应以合同治理为分析框架，与算法规制、人群治理(GovernancebyCrowd)[17]相结合，突出网络直播平台作为看门人的新特性：
第一，技术看门人特性。在网络直播平台庞大的用户和主播规模的情形下，每个网络直播平台都会实时产生海量数据，为所有直播间或主播都配备专业人员负责网络直播内容和活动的检查与管理会造成巨大的人力、物力成本，且人工核查难免出现疏漏，因此就需要更为科学、合理的监管机制在为网络直播平台提供看门激励的同时，更为高效地实现监管目的。作为技术看门人，网络直播平台应充分发挥技术性优势，通过努力改变技术架构监管机制，运用算法设定特定组合的屏蔽机制，自动屏蔽网络直播中的暴力、色情等违法及违约内容，确保用户、主播、平台等的利益的多重维护。
五、后平台阶段的监管机制：激励与惩戒相容的机制
后平台阶段的监管是在网络直播行为发生后的补充监管。名为补充监管，实为准入阶段和运营阶段监管的后盾，在整个网络直播的监管中发挥着不可替代的作用。主播单次网络直播的结束并不意味着监管的完成，直播结束之后仍需为反馈直播内容和主播存在问题的保留通道，以更好的机制来协助主播提供良好的网络直播内容，维护个人形象。
(一)后平台阶段的监管现状
在后平台阶段，十二部规定对网络直播平台的监管职责的规定有：畅通投诉举报渠道，完善突发事件应急处置机制；及时消除违法违规直播信息内容，保存记录并向有关主管部门报告；对违反法律法规和服务协议的主播视情采取警示、暂停发布、关闭账号等处置措施；建立主播信用等级管理体系；建立黑名单管理制度；文化和旅游部门对网络表演市场全面实施“双随机一公开”。[19]这些规定多为处罚性和留存证据性的，在当前的监管机制中，一旦主播有违约或违法违规行为就会被采取惩戒性的措施，这对于网络主播队伍的良性发展和网络直播水平的提高并不能起到良好的推动作用。在后平台阶段，不利后果已经发生，之后的处罚即使再严重，也无法弥补一次乱象对清朗的网络空间造成的伤害，因此在惩戒之余有必要探讨和引入法律之外的监管机制。
(二)后平台阶段的监管机制架构
网络直播平台作为大型的市场看门人，在行为发生之后仍应构造完善的监管机制提高自身声誉和监管效力。“后规制国”时代，监管放松或退出之后，平台经济的参与者将习惯于在传统的法律和监管之外进行交易。此时的监管框架之外并不等于平台经济起步时的监管空白或监管无力，而是指在法律之外寻求其他机制维护平台的良好运营。例如：在网约车平台最初流行时，部分司机参与体验就是为了能躲避法律对巡游出租车的监管，少交税费；在网络直播平台的起步阶段，没有主持人资质的人员可以称网络直播答题的主持人。随着数字平台领域的监管机制逐渐完善，网络直播对特定主播资质的要求也愈加严格，平台经济之初的监管空白或无力将逐渐减少。在平台规则大同小异的情形下，用户或主播选择一个网络直播平台，更多是基于平台良好的声誉而不是平台规则对其更有利。因此，声誉机制作为网络直播平台的监管机制的补充在新治理中将发挥愈发重要的作用。
平台运营阶段的用户反馈是声誉机制的一种，声誉机制更为重要的是在直播行为发生后通过用户的评价为主播提供的服务打分。通过建立良好的用户反馈和评价机制，平台可以直观地了解主播存在的问题，为激励主播更好地提供直播服务创造动力。在声誉机制形成之后，作为后续的激励机制，网络直播平台应采用“助推”机制，在直播行为市场化失灵时，为其主播提供更好的直播服务提供选择架构。平台应采用温和的家长式管理为主播提供更多选择，对于主播直播中积极、有益行为，采取激励措施主动引导[20]，以帮助主播作出更好的选择，使主播尽量不作出不当行为或者将其不当行为的负面影响降到最低。后平台阶段的助推机制应在现有的体系下尽可能地节约成本，在不干涉主播自由选择权的情况下为主播设定更多的有益选项，以达到主播自、平台和公众利益的共同实现。
已有规定要求网络直播平台建立黑名单通报机制，在网络直播平台多次发现同一主播的不当行为时将其纳入黑名单，对于黑名单用户采取删除或取消注册，并通过将其上报网信办，由网信办进行处罚，如全网封禁，以达到“最佳威慑”。平台运营阶段的提交报告和后平台阶段的黑名单通报制度共同构成了网络直播作为“合作看门人”的功能，如果平台没有提交报告或黑名单则对主播的违法行为要承担连带责任。在新治理下，创新监管机制需结合多种机制，这是时代发展和技术发展的新要求，也是网络直播平台作为私人规制者履行行政法上的职责所需的。
结语
互联网“远交进攻”的方式使得人们不知不觉地就深陷其中，新一代的数字平台潜移默化地对人们日常生活等产生了不可逆转的影响。网络直播以其强大的渗透力侵入了现代人的各个领域。数字平台依赖于技术的发展，而技术的发展势必会推动新一轮的监管升级。行政法不应滞后于技术发展，而应在技术发展之前更好地预见监管机制的更新换代。数字经济时代需要私人规制者发挥技术和信息优势，用更灵活的监管机制来实现监管目的。
网络直播平台作为一个时代的缩影，反映了数字经济时代对行政法理论性和技术性架构的新需求。网络直播平台的监管中暴露出的问题不仅存在于网络直播领域，行政法的其他领域中也存在共性问题。实践中，行政执法、环保监测、网约车平台监管等领域已经出现了私法主体行使行政法上的职责、第三方监管、合同治理等新问题。网络直播平台作为数字经济时代的“产物”汇集了行政法发展中的新问题，本文选取网络直播平台作为切入点以求在对网络直播平台监管机制的研究中可以提炼出解决新问题的思路，从而反哺行政法基础理论，以实现具有预见性和前瞻性的新治理。