【中文关键词】网络食品安全；第三方平台责任；社会共治；技术手段监管
【全文】
对此，我国2015年新修订的《食品安全法》(以下简称为“新法”)在全球首次规定了网络食品交易第三方平台法律责任。为贯彻落实这一规定，国家食品药品监督管理总局于2016年7月通过了《网络食品安全违法行为查处办法》(以下简称为“《办法》”)并于10月1日起施行。2017年2月，国家食品药品监督管理总局公布《网络餐饮服务监督管理办法(征求意见稿)》并向社会征求意见。可对于网络食品交易第三方平台责任，在理论上存在一定的困惑，在落实中存在许多突出问题。笔者直面理论上的困惑和实践中的问题，试图理清新食安法规定的题中应有之义，并在此基础上提出完善和创新第三方平台责任制度的对策建议。
一、新食品安全法第三方平台责任规定的理解
(一)网络食品交易第三方平台的法定义务
《食品安全法》62条规定了第三方平台对入网食品经营者有一定的食品安全管理义务和责任，但这些义务和责任仅限于实名登记、审查许可证、发现违法行为应当及时制止并立即报告监管部门、发现严重违法行为应当立即停止提供网络交易平台服务等。法律如此规定的原因在于：第三方平台对入网食品经营者具有一定的管控能力，可以对其进行一定的身份审查，赋予平台一定的信息审查义务，有利于维护网购食品安全。[4]
网络食品交易第三方平台的核心义务是登记审查，对此义务的理解包括以下几个方面：
1.第三方平台的审查应为形式审查，而非实质审查。考虑到第三方平台义务只是协助监管的性质，应该是形式审查，赋予第三方平台实质审查是根本不可能实现。第三方平台只要尽到一般的谨慎审查义务，就不应对入驻商家因造假骗过审查而承担责任。但这种一般的形式审查并不意味着没有审查义务，认证证件明显过期、多个经营主体使用同一营业执照的“多对一”等问题应该属于审查范围。
2.不同对象的登记审查要求不同。生产经营者根据是否应取得许可证，可以分为两类：
(2)对不需要取得食品经营许可的个人和小微食品生产经营者，应当审查登记生产经营主体的个人身份信息、工商登记信息。需要指出的是，根据《食品安全法》的规定，并非所有的食品生产经营者都需要取得许可证。新法第35条规定：“销售食用农产品，不需要取得许可。”新法第36条规定：“食品生产加工小作坊和食品摊贩等从事食品生产经营活动，应当符合本法规定的与其生产经营规模、条件相适应的食品安全要求，……食品生产加工小作坊和食品摊贩等的具体管理办法由省、自治区、直辖市制定。”新法实施后，对于小作坊和食品摊贩的管理，内蒙古、陕西、广东、河北、江苏等省份已相继制定地方性法规，制度设计各有不同，有的实行许可制度，有的实行登记备案制度。
对于不需要取得食品生产经营许可的个人和小微食品生产经营者，第三方平台并非不可以为他们提供平台服务，只是提供服务之前同样应该履行实名登记义务，应当审查登记生产经营主体的个人身份信息，有工商登记信息的还应审查登记工商登记信息，并及时更新。《办法》11条明确规定第三方平台“应当对入网食用农产品生产经营者营业执照、入网食品添加剂经营者营业执照以及入网交易食用农产品的个人的身份证号码、住址、联系方式等信息进行登记，如实记录并及时更新”。
需要指出的是，笔者认为对《办法》新规定的第三方平台义务，应坚持在《食品安全法》设定的责任限度内予以理解，不宜扩大解释而不当加重第三方平台的责任。比如对于《办法》10条和第14条规定的“食品自查制度”、“对平台上的食品经营行为及信息进行检查”，《网络餐饮服务监督管理办法(征求意见稿)》第6条规定的“对餐饮服务提供者的经营行为和服务进行抽查和监测”，这些义务范围应限于《食品安全法》62条规定的审查登记义务和发现违法行为之必要，即这种检查是为了审查不实信息和“发现入网食品经营者有违反本法规定行为”，而不应理解为要求第三方平台建立食品安全抽检制度。
(二)网络食品交易第三方平台的法定责任
《食品安全法》131条规定了第三方平台违反第62条的法定义务，即未履行实名登记、审查许可证、报告违法行为或停止为严重违法者提供平台服务而应承担的法律责任，包括行政责任和民事责任两个方面。对于行政责任，包括责令改正，没收违法所得，并处罚款；造成严重后果的，责令停业，吊销许可证。
相较于《食品安全法》对于第三方平台行政责任的简单规定，[5]《网络食品安全违法行为查处办〕法》进一步细化和强化了第三方平台的行政处罚规定。比如《办法》31条规定，违反本办法第10条规定，网络食品交易第三方平台提供者未按要求建立入网食品生产经营者审查登记、食品安全自查、食品安全违法行为制止及报告、严重违法行为平台服务停止、食品安全投诉举报处理等制度的或者未公开以上制度的，由县级以上地方食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处5000元以上3万元以下罚款。
对于第三方平台的民事责任，应当放到网购食品生产经营民事责任体系中予以把握。首先应当强调的是，入网食品经营者或生产者的自己责任是第一位的，也就是经营者或生产者造成消费者合法权益损害的，应当为自己侵权行为承担民事责任。其次才是第三方平台可能承担民事责任的情形，主要包括三种情形：一是第三方平台提供者承担连带责任：当第三方平台没有履行登记审查、违法报告、停止服务等义务而出现消费者合法权益受损时，应当与入网食品经营者或生产者承担连带责任。二是第三方平台提供者承担不真正连带责任：第三方平台在损害发生后，不能提供入网食品经营者或生产者的真实名称、地址和有效联系方式，消费者提出请求的，平台提供者应当承担赔偿责任，事后可以向食品经营者或生产者追偿。三是第三方平台提供者作出更有利于消费者承诺的，应当履行其承诺：第三方平台作出先行赔付等事先承诺的，应当按照承诺向消费者承担赔偿责任。
二、落实网络第三方平台责任面临的突出问题
网络食品交易第三方平台责任既是《食品安全法》的重要制度创新，也是新法贯彻落实中的焦点难点问题。国家食品药品监督管理总局在《食品安全法》修法和实施中一直在考虑网络食品安全监管问题，从2014年的《互联网食品药品经营监督管理办法(征求意见稿)》，到2015年的《网络食品经营监督管理办法(征求意见稿)》，再到2016年通过的《网络食品安全违法行为查处办法》，既可以看到监管者的重视审慎，也可以发现问题的错综复杂。
面对监管实践的迫切需求，各地相继出台了落实第三方平台责任的配套规定，如2016年3月施行的《北京市网络食品经营监督管理办法(暂行)》、2016年4月的《辽宁省食品药品监督管理局关于加强网络订餐食品安全监管的指导意见》、2016年9月施行的《上海市网络餐饮服务监督管理办法》等，有关部门也处罚了“饿了么”等平台一系列纵容入网经营者无证无照、证照不全、假证套证等违法行为。虽然取得了一定的成效，但实践中第三方平台责任的落实还很不到位，笔者认为主要存在以下几方面突出问题：
(一)第三方平台偏重规模扩张，落实平台责任的内在动力不足
互联网经济的重要特征是具有网络效应和平台效应。所谓的网络效应，有时称为网络外部性，是指在同一网络中使用某种产品的用户数量决定了用户从该产品中获得的效用。Rohlfs指出“单个用户从通信服务中获得的效用随着接入该系统人数的增多而增加”，并认为“这是消费外部经济的典型例子”。[6]Katz和Shapiro将用户数量对产品效用的正向影响称为“网络外部性”，并区分为直接网络效应和间接网络效应：前者是指在同一网络中使用某种产品的用户越多，用户从该产品获得的效用越多；后者是指在同一网络中，随着使用某种产品用户的数量增多，该产品的互补品种会变得更为丰富而且价格更低。[7]
所谓的平台效应，是指在双边市场或多边市场中，市场就是用户交易的平台，平台中某一边用户获得的效用取决于另一边平台用户的数量。Rochet和Tirole的双边市场理论认为，双边或多边市场是一个或几个允许用户交易的平台，通过适当收费使双边保留在平台上。[8]Weyl在双边市场理论的基础上指出，当平台某一边用户数量增加时，会增加另一边平台用户的效用，用户对平台存在依赖性。[9]这种平台效应会让市场参与方越来越依赖平台，进而促使平台形成一定的市场支配地位。
正因为网络效应和平台效应的存在，网络平台服务提供者往往把扩大用户数量、扩张平台规模作为平台发展的核心任务。扎克伯格在创办Facebook时，很早就意识到“某个交流平台一旦巩固下来，一个赢家通吃的市场很快就会加速形成，人们愿意加入使用用户数量最多的交流工具”。他设立的目标在于“不仅仅为美国，而是要为全世界创造出一个交流工具，其目的是超越其他各处的一切社交网站，赢取他们的用户”。[10]
对此，网络食品交易第三方平台也不例外，他们也想在激烈的竞争中尽可能地获得更多的入网食品经营者和网购食品消费者。在规模扩张成为平台首要目标的情况下，有些网络食品交易第三方平台置登记审查、违法报告等法定义务于不顾，默许、纵容甚至教唆入网食品经营者欺瞒造假，导致网购食品市场无证无照、证照不全、假证套证、假冒伪劣、黑心作坊等乱象丛生，极大地威胁了人民群众的食品安全和身体健康。
令人遗憾地是，外卖网站的黑幕乱象屡禁不止，已成为食品安全治理的焦点难点。2016年8月，《新京报》曝出黑店“外卖村”事件，在北京通州区像素小区100余家餐馆，90%以上无“餐饮许可”，在外卖平台的默许下上线，摇身变成生意火爆的正规店，形成了这个万人规模的“外卖村”。根据记者的调查，个别有“工商执照”的餐馆，用的是餐饮管理执照，而这种执照经营范围并不包含餐饮服务；即使是知名品牌的加盟店，也是在无照经营；有经营者称网络平台的业务经理教他们制作假照，混过网上审核。
这些屡屡曝出的网络订餐乱象，固然和第三方平台罔顾法律一味追求规模扩张有关，但在某种程度上也揭示了既有的监管方式无法适应目前网络食品安全监管的迫切需求。第三方平台责任要求平台协助政府部门监管，并不意味着监管部门可以为了自身“安全”而将监管责任推给第三方平台，这种责任推脱不仅无助于食品安全问题的根本解决，还给第三方平台造成了不当的负担和压力。政府监管网购食品安全的方式和手段，包括第三方平台责任制度在内，亟待进一步完善和创新。
(二)小微卖家的定性还不明确，平台相应的义务责任尚不清晰
对小微卖家的登记审查是第三方平台责任的重要内容，但目前我国对小作坊、小摊贩、小餐饮甚至私厨菜售卖等小微业态的法律定性还不明确，第三方平台相应的义务责任尚不清晰，一定程度上不利于第三方平台责任的落实。小微卖家监管引发的焦点问题是小微卖家是否要取得行政许可证，以及这种行政许可证的监管方式是否足够有效。
根据新《食品安全法》的规定，并非所有的食品生产经营者都需要取得许可证；销售食用农产品，无论是个人与否，都不需要取得许可；对于小作坊、食品摊贩、小餐饮、小食杂店等小微食品生产经营者，新、旧《食品安全法》都规定“应当符合本法规定的与其生产经营规模、条件相适应的食品安全要求，保证所生产经营的食品卫生、无毒、无害”，各地有权制定不同的监管办法。对小微食品生产经营者的监管，一直是监管部门面临的难点问题。
表面上看，问题在于小微卖家的法律定性不明确，各地对此理解不一，有的规定需要取得证照而有的则不需要，从而导致了第三方平台相应的义务责任不清晰。但从本质上看，根本问题是应该对小微卖家采用何种有效的监管方式。第三方平台责任制度虽然有利于促进有效监管的实现，但并非足以解决全部问题，何况实践中这一制度往往成了政府推脱自身监管责任的借口。面对小微卖家引发的监管挑战，有些地方出于对食品安全的忧虑，对个人经营者往往通过设立经营许可的高门槛而实际持禁止的态度，如《北京市网络食品经营监督管理办法(暂行)》规定“未取得食品经营许可的个人，不得通过互联网销售自制食品”。相对而言，国家食品药品监督管理总局出台的《网络食品安全违法行为查处办法》则在此问题上留有一定的空间。笔者认为，对于小微卖家的监管，不宜通过设置行政许可的高门槛而一禁了之，而应该转变监管思路，通过创新监管模式来适应监管实践的需求，这包括切实推进社会共治和进一步完善第三方平台责任制度。
(三)政府监管数据开放程度不够，平台难以落实信息审查义务
第三方平台虽然仅是形式审查入网经营者的证照，但因为目前我国各地对小微卖家是否取得证照规定不一、同一种许可证的格式也存在不统一的情况，审查起来也存在一定的困难。原《餐饮服务许可证》规定省级餐饮服务监管部门可根据本地区习惯和特点，对经营项目的描述方式进行调整，因而各地餐饮服务许可证存在一定的差别。新《食品安全法》施行之后，启用新版“食品生产许可证”和“食品经营许可证”，后者代替了之前的“食品流通许可证”和“餐饮服务许可证”，但旧版食品、食品添加剂生产许可证，原食品流通、餐饮服务许可证，有效期未届满的，继续有效。在新旧证共同有效的过渡时期，若不向第三方平台开放监管部门的证照数据，第三方平台无法准确进行核对审查，难免会给证照造假提供漏洞空间。
三、完善网络第三方平台责任制度的具体路径
作为《食品安全法》重要制度创新的第三方平台责任，在贯彻落实中出现了许多棘手问题。有些问题是第三方平台本身的问题，例如平台自身偏重规模扩张而忽视法定审查义务，而有些问题超出了第三方平台责任制度本身，比如小微卖家监管困境和政府数据开放不充分的问题，但这些问题恰恰也制约了第三方平台责任的落实。这说明完善和创新第三方平台责任制度，需要跳出第三方平台责任制度本身的桎梏，而站在网购食品安全治理体系的高度予以思考把握。笔者认为，完善第三方平台责任制度应该遵循以下基本路径：
(一)贯彻社会共治理念、承认平台是共治的重要力量
目前实践中，监管部门不仅不承认第三方平台是食品安全社会共治的合作者，有时为了自身“安全”还把对入网食品生产经营者的监管责任推脱给第三方平台，这种责任推脱不仅无助于食品安全问题的根本解决，还给第三方平台造成了不当的负担和压力。[17]
其实，第三方平台责任落实中遇到的政府数据开放不充分和小微卖家监管困境等问题，从根本上说都与监管部门没有真正树立食品安全社会共治理念有很大关系。如果监管部门坚持社会共治理念，其就应该主动开放有关监管数据，调动社会各方力量参与监督管理，而不是连法定负有证照审查义务的第三方平台都不与之共享监管数据。对于小微卖家监管，如果监管部门坚持社会共治理念，就应该把平台作为重要合作方，通过政府和平台双向数据共享、利用大数据技术分析预测等创新监管方式，积极探索小微卖家监管困境法破解之道，而不是对小微卖家一禁了之或只把第三方平台当成推脱监管责任的“挡箭牌”。
只有监管部门坚持社会共治理念，转变既有的“监管—被监管”的对立观念，认可第三方平台是食品安全社会共治的重要力量，才可能会积极探索与第三方平台等社会力量的合作共治，释放出第三方平台责任更大的制度活力，扭转目前监管方式与实践要求不相适应、捉襟见肘的被动局面。
(二)技术法律监管并重、依靠技术手段破解监管难题
网络技术手段的妥当运用，可能使得某些传统条件下棘手问题的解决成为可能。以小微卖家的治理为例，是否对小微卖家设定行政许可不是问题的关键，关键是行政许可的监管方式是否足够有效，应该采用何种有效的监管方式。笔者认为，网络技术手段的运用恰恰使得小微卖家食品安全治理成为可能。如果政府能够坚持社会共治的理念，积极推动与第三方平台的合作，推动平台业务数据与政府监管数据的双向共享，政府监管数据为平台提供比对审查的依据，包含小微卖家采购、加工和售卖食品信息的平台业务数据，能为政府监管提供有益补充，再加上视频监控等技术的运用，对小微卖家实施实时监管是完全有可能的。一个实时处在严密监管下的小微卖家，可以预期食品安全风险可控。
对于政府向第三方平台开放食品安全监管数据和数据接口，[18]上海监管部门最先进行了探索，向外卖平台开放了“餐饮服务食品安全监督量化等级”信息(脸谱信息)。[19]此外，各地相继通过地方性规定，积极运用法律手段确认和鼓励有效技术手段的运用，例如《北京市网络食品经营监督管理办法(暂行)》、《辽宁省食药监管局关于加强网络订餐食品安全监管的指导意见》和《上海市网络餐饮服务监督管理办法》等。这些地方性规定确认和鼓励的主要技术手段包括：要求平台公示标识餐饮服务经营者的证照信息；鼓励第三方平台和政府互联互通监管数据；鼓励第三方平台在平台页面或经营者页面上公示经营者违法失信行为记录；鼓励餐饮服务者实施“明厨亮灶”，如在网络展示实时视频；对不诚信餐饮服务提供者，可采取调整搜索排名、暂时或永久停止提供平台服务、发布警示信息等措施。
(三)线上线下监管同步，建立线上线下治理联动机制
第三方平台线上的违法乱象，其实根源在于线下监管不到位。网络是把“双刃剑”，既便利了正常的食品交易，但也便利了黑心作坊销售，给监管造成极的大挑战。即使有的入网经营者隐身在民宅之中，入网生产经营者也是有实际生产经营地点的，查处入网经营者无证无照等线下经营乱象，是监管部门的法定职责，监管部门不能因为有第三方平台做“挡箭牌”，就对这些线下违法行为视而不见、置身事外。
对于入网经营者的监管，说到底还是得依靠线下的监督检查，监管部门不能把监管责任推脱给第三方平台。例如，新《食品安全法》实施后，上海食药监局组织对主要第三方网络订餐平台的4万余户次上海市入网餐饮单位开展了全面监督检查。[20]
【注释】*中国法学会法治研究所助理研究员、法学博士。
[3]此处的第三方平台责任仅指平台提供者本身在提供网络食品交易平台服务时所承担的责任。当然，如果第三方平台从事跨境食品电子商务等业务，第三方平台还应遵守《食品安全法》关于进出口食品监管的规定，包括保健食品的注册备案，进口食品应符合国家标准、应检验检疫合格并要提供相应证明材料等。
[4]参见全国人大常委会法工委行政法室编：《中华人民共和国食品安全法解读》，中国法制出版社2015年版，第159页。
[5]〕如仅规定行政罚款的幅度为5万元以上20万元下，缺乏细化规定。
[6]JeffreyRohlfs,ATheoryofInterdependentDemandforaCommunicationService,BellJournalofEconomics&ManagementScience,Vol.5,No.1(1974),pp.16—37.
[7]MichaelL.KatzandC.Shapiro,NetworkExternality,CompetitionandCompatibility,AmericanEconomicReview,Vol.75,No.3(1985),pp.424—440.
[8]JeanCharlesRochetandJ.Tirole,PlatformCompetitionInTwo-SidedMarkets,JournaloftheEuropeanEconomicAssociation,Vol.1,No.4(2003),pp.990—1029.
[9]E.GlenWeyl,APriceTheoryofMulti-SidedPlatforms,AmericanEconomicReview,Vol.100,No.4(2010),pp.1642—1672.
[10][美]大卫柯克帕特里克：《Facebook效应》，沈路等译，华文出版社2010年版，第228页。
[11]李文阁：《对新〈食品安全法〉关于食品生产加工小作坊和食品摊贩等规定的几点认识》，《中国食品安全报》2016年1月21日，第A02版。
[12]曾凌：《佛山市南海区餐饮服务环节无证经营现状、原因及对策分析》，华南理工大学2015年硕士学位论文。
[13]《北京市密云水库怀柔水库和京密引水渠水源保护管理条例》。
[15]宋同飞：《食品安全中的政府责任研究》，《湖南科技大学学报》(社会科学版)2013年第1期。
[16]前引[4]，全国人大常委会法工委行政法室书，第10页。
[17]李婷婷：《外卖平台整改要用洪荒之力》，《新京报》2016年8月11日，第A01版。
[18]《关于实施餐饮服务食品安全监督量化分级管理工作的指导意见》(国食药监食[2012]5号)规定：餐饮服务食品安全监督量化等级分为动态等级和年度等级。动态等级为监管部门对餐饮服务单位食品安全管理状况每次监督检查结果的评价。动态等级分为优秀、良好、一般三个等级，分别用大笑、微笑和平脸三种卡通形象表示。年度等级分为优秀、良好、一般三个等级，分别用A、B、C三个字母表示。
[19]金豪：《笑脸or平脸or哭脸订餐看“脸”真的靠谱？》，《上海法治报》2016年5月6日，第A02—A03版。
[20]前引[19]，金豪文。
【期刊名称】《东方法学》【期刊年份】2017年【期号】4
Sponsors:InstituteofLawandInstituteofInternationalLaw,ChineseAcademyofSocialSciences
Address:15ShatanBeijie,DongchengDistrict,Beijing100720