(浙江省杭州市江干区人民检察院副检察长)
特邀嘉宾
楼伯坤
(浙江工商大学法学院教授、博士生导师)
黄曙
(浙江省人民检察院二级高级检察官)
张海峰
(浙江省杭州市人民检察院第三检察部副主任)
案情简介
分歧意见
关于经营性互联网信息服务的理解。第一种意见认为,国务院《互联网信息服务管理办法》第三条规定,经营性互联网信息服务,是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动。其主要规范的是以营利为目的开设网站的行为。第二种意见认为,此处的“等服务活动”可以作“等外等”的广义理解,因此该案中,行为人以代为申诉方式请求百度删除网页负面信息的行为也属于经营性互联网信息服务。
关于行为人的行为是否构成非法经营罪。第一种意见认为,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条所规定的构成非法经营罪的行为是删除信息行为,该案中行为人本身并没有实施删除信息行为,无行为即无犯罪,所以不构成非法经营罪。第二种意见认为,法律所要打击的不仅是违反国家规定的直接删除信息行为,还包括间接删除即提供删除信息服务的中介行为,“通过信息网络提供删除信息服务”不一定非要通过自己的网络,通过别人的网络删除也可以,据此可以认为行为人的行为属于“通过信息网络有偿提供删除信息服务”。
问题一:关于经营性互联网信息服务的理解
主持人:如何理解“通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动”中的“通过互联网”和“等服务活动”,即经营性互联网信息服务具体包括哪些内容该案中,行为人以代为申诉方式请求百度删除网页负面信息的行为是否属于需要获得经营许可证的经营性互联网信息服务
二是“等服务活动”的含义。这里的“等”是对服务内容的描述,是与“提供信息或者网页制作”相类似的活动,是控制或管理网站的服务者基于自身网络平台实施的行为。也即,单纯借助他人网络平台提供经营性互联网信息服务的行为,不能成为《互联网信息服务管理办法》规制的对象。
黄曙:首先,关于“通过互联网”,存在直接操作互联网和间接通过他人操作互联网两种形式。个人认为,《互联网信息服务管理办法》中规定的“通过互联网”只能是行为人本人通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动。其次,关于“等服务活动”,互联网是一个巨大的社交、营利服务平台,对应地,经营性互联网信息服务的种类也具有多样性,不限于《互联网信息服务管理办法》中列举的有偿提供信息或者网页制作两种活动,还包括且不限于代制作网页、出租服务器内存空间、主机托管、有偿提供特定信息内容、电子商务及其他网上应用服务等多种方式。也即,此处的“等服务活动”应作“等外等”的广义理解。
问题二:关于通过信息网络有偿提供删除信息服务的理解
据此,是否可以认为该案中行为人的行为属于“违反国家规定,以营利为目的,通过信息网络有偿提供删除信息服务”,并进而认定行为人构成非法经营罪如何准确理解《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定的打击对象和范围
楼伯坤:“通过信息网络有偿提供删除信息服务”的主体是网站的拥有者、管理者,指的是直接的网站管理行为。该案中,云吧公司并非直接通过信息网络有偿提供删除信息服务,而是通过百度用户反馈页面申诉或联系百度客服的方式,要求百度删除或屏蔽处理有关损害三胞集团信誉的信息。也即直接提供删除、屏蔽信息服务的主体是百度,而非云吧公司。百度享有从事信息服务业务(仅限互联网信息服务)的经营权限,且负有向上网用户提供良好服务并保证所提供信息内容真实合法的义务。需要指出的是,该案没有证据证明云吧公司与百度有共谋从事经营性互联网信息服务的事实,因此,云吧公司受委托申请删除负面信息并收取费用的行为和百度实际删除信息的行为不成立共同犯罪。
张海峰:对《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的理解不能违背刑法的谦抑原则,即不能扩大经营性互联网信息服务的范围。非法经营罪保护的法益是市场准入和许可制度,维护取得特许经营权的市场主体的利益,所打击的主要是侵犯特许经营权、严重扰乱市场经营秩序的行为。《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条将两类利用信息网络实施非法经营的行为以非法经营罪规制:一是通过信息网络有偿提供删除信息服务,即“删帖型”非法经营;二是明知是虚假信息,仍然通过信息网络提供发布信息等服务,即“发帖型”非法经营。对上述两种行为以非法经营罪规制,已经对刑法第二百二十五条第(四)项进行了扩张解释,因此,实践中对《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的适用更应坚持谦抑原则,必须严格限制适用条件,控制打击对象和范围。
《互联网信息服务管理办法》第四条规范的主体是互联网信息服务提供者,网络公关公司、网络营销组织不在其规范之列。实践中,网络公关公司、网络营销组织要在网站、论坛、贴吧等网络媒体上“删帖”“发帖”,除运用技术侵入手段篡改信息外,与上述互联网信息服务提供者进行合作是其实现上述目的的不二选择。因此,《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的打击对象和范围应当严格限制为网络公关公司、网络营销组织等信息服务中介机构与互联网信息服务提供者互相串通,以“删帖”“发帖”为服务内容,牟取巨额利益,严重扰乱市场秩序的行为。
问题三:关于行为人的行为是否具有实质社会危害性的认定
主持人:司法实践中,如何准确把握非法经营罪的打击界限该案中,行为人的行为是否具有实质的社会危害性
楼伯坤:社会危害性是犯罪的最本质特征。根据刑法第二百二十五条的规定,非法经营罪是指违反国家规定,实施非法经营行为,扰乱市场秩序,情节严重的行为,四个要素缺一不可。其中,关于非法经营罪的第四种情形即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定,应当严格把关,对行为人的社会危害性进行实质考察。该案中,直接删除或屏蔽处理有关损害三胞集团信誉信息的行为是由百度实施的。在互联网领域,对于云吧公司代为请求删除的信息,若确实属于虚假信息或真实性无法考据的信息,百度理应作删除或屏蔽处理。因此,云吧公司基于委托实施的代为申诉行为并未扰乱市场秩序。
退一步讲,如果认为云吧公司代为申诉请求百度删除或屏蔽处理信息的行为属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为,构成非法经营犯罪,那么该案的被害人将难以认定。此外,如果认为删除网页负面信息的行为侵犯了社会公众的知情权,由此作为责难点,也与非法经营罪所要求的“严重扰乱市场秩序”的社会危害性程度不符。
黄曙:非法经营罪侵犯的客体是国家对市场的管理秩序。非法经营罪是1997年刑法新设立的一个罪名,由于非法经营罪的第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是一个富有弹性的条款,加之“经营”的含义相当宽泛,涉及生产、流通、交换和销售等众多环节,非法经营罪的适用范围在实践中存在不断扩大的趋势。个人认为,司法实务中,应严格适用非法经营罪,把握罪与非罪的界限。首先,应严格依法。法律和司法解释没有作出明确禁止性规定的,不得以非法经营罪追究行为人刑事责任。其次,应严格把握认定标准。防止将“未经批准登记”和“违反国家规定”等同化认定。再次,对虽已构成犯罪,但情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,可以作相对不起诉处理。
该案中,云吧公司与三胞品牌公司签订协议没有违反国家规定,合同合法有效,其通过代为申诉的方式请求百度删除三胞集团在网络上的负面信息。百度作为网络平台运营商,本身就负有删除网页负面虚假信息的职责和义务。因此,云吧公司的行为没有实质的社会危害性。
问题四:关于该案的定性
主持人:该案中,对行为人的行为应该如何定性
楼伯坤:云吧公司所提供的有偿代为申请删帖的行为,从实质上考察就是一个“劳务性”行为,通过在百度网站首页设置的“意见反馈”窗口,将三胞集团认为的负面信息申请百度作删除(屏蔽)处理,其行为并未违反法律。即使三胞集团提供的负面信息清单与真实情况不符,结果是要么被百度拒绝删除,要么由三胞集团承担提供虚假信息资料的责任,也即无论结果如何,云吧公司都不应构成非法经营罪。
犯罪认定应当主客观一致。客观上,云吧公司没有能力、更没有权力直接删除网页信息,其采取的是向百度申诉的一般途径;过程中,百度也并非他人一申诉就删除,而是在审查后对部分信息予以删除,故已被删除的信息至少在百度看来是虚假信息;结果上,云吧公司的行为没有产生严重扰乱市场秩序的不利后果,故云吧公司的行为不符合非法经营罪的构成要件。
问题五:关于检察机关不起诉权的适用
主持人:立足当前经济社会发展需求,严格把握涉企业生产经营、创新创业等新类型案件的法律政策界限,充分考虑涉案企业经营发展,在办案中敢用善用不起诉权,是检察机关积极发挥不起诉权功效,护航民营经济健康发展的重要举措。司法实践中,检察机关如何正确适用不起诉权,依法保护企业正常生产经营活动
黄曙:一是坚持市场主体在法律面前一律平等的原则。坚持依法惩处与平等保护有机结合。对各类所有制企业在法律适用、权利保护、责任承担等方面一视同仁、平等保护,坚决杜绝差异性、选择性司法,将“平等对待”融入检察司法办案的各个环节。二是牢固树立司法办案谦抑、审慎、善意理念。坚持依法办案,讲究办案方式,真正做到“三个效果”有机统一,最大限度降低司法办案对民营企业正常生产经营活动的负面影响。坚持“少捕慎诉”理念,依法切实做到能不捕的不捕、能不诉的不诉、能不判实刑的就提出适用缓刑建议。三是把握法律政策界限。进一步贯彻落实宽严相济刑事政策,包容审慎办理新技术、新产业、新业态、新模式等“四新”涉企案件,综合认定行为性质,依法妥善处理,努力实现司法办案与“护企救企促企”的有机融合。
此外,检察机关还应进一步扩大相对不起诉权的适用,对涉民营企业经济犯罪案件,根据案件事实与情节,敢用善用不起诉权。积极探索民营企业相对不起诉制度。在企业建立合规机制,加大对企业合规监督的基础上,对可能判处五年或者七年有期徒刑以下刑罚的案件,可以考虑适用相对不起诉。同时建立健全不起诉案件公开审查和宣告制度,完善不起诉后刑行衔接、修复补偿、财产处置等机制。
张海峰:不起诉权是公诉权的一体两面,是检察官秉持客观公正义务、保障无罪的人不受刑事追究、落实宽严相济刑事政策等要求的重要制度保障。对于不构成犯罪的,坚持无罪不诉,宣示罪刑法定原则,明确罪与非罪的界限;对于犯罪情节轻微,不起诉能达到更好的法律效果和社会效果的,坚决适用不起诉。敢用、善用、用好不起诉权,是检察机关依法履行法律监督职能,宣示罪与非罪、法与不法,服务保障民营经济,营造优良法治营商环境的有力手段。