摘要：商业惯例向来在仲裁实践中扮演着重要角色，但在建设工程这样一个复杂的领域，有哪些商业惯例，这些商业惯例该如何运用却是困扰仲裁实践的一大难题。对此，可以从商业惯例的适用方式及其注意事项出发探寻商业惯例在该领域的适用路径，并在此基础之上着重分析商业惯例在建设工程领域最为重要的建设工程施工、设计、装饰装修、勘察纠纷中的具体适用规则，以期为商事仲裁提供实践指南。
商业惯例在仲裁实践中的适用
——以建设工程领域为视角
杨晓玫
关键词：惯例仲裁实践建设工程适用
一、概念之辨析
（一）交易习惯与商业惯例之辨析
交易习惯又称习惯，是指商事交易的当事人双方经常使用的习惯做法。事实上商业惯例也大抵作此理解，但事实上两者在法律上又有所不同，因为习惯具有惯例尚未完全达到的法律效力，即习惯之始乃惯例之终。这一点从我国的法律渊源即可看出，商事法律规则中有这不少规则来自于交易习惯，立法机关可以
根据交易习惯制定法规则，司法机关往往从交易习惯中抽取某些规则，据以处理具体案件。确实，习惯在法律渊源的体系中虽非为正式，但地位却举足轻重。反观商业惯例，虽广泛应用于商事仲裁领域，为长期从事商业活动的民事主体主体所肯定，甚至会直接作为裁决依据运用于商事仲裁的个案之中，但其效力往往不具有强制约束力，当事人另有约定或提出方无充分证据证明等因素都会导致该交易惯例无法适用。尽管如此，实践中交易习惯与商事惯例常常混用，在适用上仍有共性可寻，为此，本文对交易习惯与商业惯例不作区分，皆统称为“商业惯例”。
（二）建设工程领域之范围界定
二、建设工程领域商业惯例在仲裁实践中的适用方式
（一）直接适用
直接适用是指将双方当事人在长期交易过程中自发形成或是某一行业、领域的长期形成的惯常做法作为裁决依据的适用方式。
前一种实际上是当事人意思自治原则在建设工程仲裁领域的体现，但又不是当事人意思简单、书面的呈现，而是以其行为推定当事人的意思，即双方当事人的行为足以反映彼此之间形成了商业惯例的共同合意，并在产生纠纷时以此作为裁决依据。如甲与乙有着长期的建筑工程施工交易，且每次都是按照竣工验收合格后甲方支付乙方80%的工程款，在工程交付后半年内支付余款的方式予以清算，但最后一次乙方要求甲方依照合同约定在工程交付后一次性付清应付款项，并以此提出仲裁。此时，仲裁庭则很可能依据双方间形成的付款惯例而非合同约定作出裁决。但这种商业惯例的适用要注意以下三点：第一，长期稳定性。即商业惯例的形成不能是一朝一夕的即也不能仅体现在一次性交易中，而是要双方长期且稳定地照此履行；第二，大概率性。双方长期交易也并非要求每次都依照惯例行事，但至少应当相当概率地据此履行才能体现商业惯例的形成；第三，双方性。即此种交易习惯仅于交易双方有效，对与交易无利害关系的第三人当然无效。
（二）间接适用
三、建设工程领域商业惯例在仲裁实践中的具体适用
（一）建设工程施工领域的适用
1.印章及主体资格
（1）建筑行业刻制多枚印章是司空见惯的行业惯例
（2）项目部印章的使用权限
（3）“黑白合同”如何确定双方主体
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条已对“黑白合同”情形下适用备案合同作为结算工程价款的根据作出了规定，但实践中却不止这一种“黑白合同”，例如威海高技术产业开发区西御康实业总公司与乳山市广玉保温材料有限公司的案件中，仲裁庭认为申请人声称，因仪征市张集建设工程有限公司是总包单位，申请人与该公司签订劳务分包合同只是为了行政备案使用，实际履行的是申请人与被申请人双方签订的施工合同。申请人的陈述，也符合目前建筑市场领域的习惯做法，真实可信。综上，申请人的工程款应当由被申请人直接支付。由此可见，此类型的“黑白合同”应依据商业惯例确定真实合同主体。
2.竣工验收
（1）未达到合同约定的竣工验收条件但符合行业惯例，竣工验收有效。
（2）竣工验收的效力可以对抗合同对施工项目的约定
建设工程施工合同对施工项目进行了明确约定，而建设方在施工方未完成所有施工项目时就组织完成了竣工验收工作，在这种情形下，是否符合工程按约定全部完工，我们可以来看接下来这个案件的裁决，虽然案涉工程《建设工程施工合同》对工程内容作出了明确约定，并要求具体以施工蓝图为准（施工蓝图上是包括室外道路和给排水工程），对于申请人未就该部分进行施工是否存在明显的漏项，仲裁庭以依照行业惯例，工程竣工验收的前提条件是工程按约定全部完工，被申请人不可能对未完成工程签署竣工验收合同文件为由要求被申请人支付工程款。可见，工程按约全部完工后才能竣工验收是商业惯例，不能事后又以合同约定的项目未实际完工为由拒绝履行付款义务。
3.工程量与工程款
（1）原材料数量以实际工程量计算
当原材料数量既无法以购货合同又无法以送货单、销售明细表等予以确定时，实践中以何种方式予以明确呢？笔者认为可以参照西宁金鑫建筑劳务有限公司与旦正才郎案中利用商业惯例加以确定的做法，即以实际工程量估算。此种做法虽然可行，但需保证原材料确已实际用于施工，否则仍可能造成较大误差。
（2）工程款结算无需依据审计结论
实践中，通常竣工验收结算后即可确定工程款的具体数额，而审计仅仅是对财务收支的核查，双方当事人进行结算确认的工程款数额即是工程款债权，结算完成即工程款债权确立。即使有审计意见也应当在工程款债权确立前提出，之后提出不能成为变更债权的依据。总而言之，建设工程施工领域并未有工程款结算需依据审计结论的商业惯例。即使合同约定结算需经过审计，若建设方迟迟不愿提交审计，阻碍工程款数额的确定，仲裁庭也可能依据建设方的行为推定其改变了结算条件，以商业惯例作出裁定。
（3）以借款形式支付工程款
实践中存在以借款形式支付工程款的现象，但仲裁庭在认定是工程款还是借款时裁决标准其实并不相同，但大致会考虑以下因素：借贷双方主体与工程合同主体是否一致，当事人之间是否有以借款形式支付工程款的交易习惯、借条是否满足借款合同的基本特征等等。事实上，实践中常见的工程款支付方式远不止签订借款合同这一种形式，直接支付至承包人的指定账户、支付给承包人的有关人员、支付给特定的第三方、扣除材料款、违约金、质量瑕疵的修复费用、审计罚款等应扣款项予以支付、以房抵债等等都有可能被仲裁庭认定为工程款支付的商业惯例。
4.违约金
（2）“罚款”条款同样有效
（二）建设工程设计领域
1.设计要求发生重大变化影响合同履行期限
建设工程设计合同中设计方往往以设计图纸作为成果予以交付，其成果与实物成果又有所不同，通常是以设计理念作为支付对象，图纸的反复修改是为常态，但通常不应影响到合同的履行期限。但若设计要求发生重大变化而不能按约履行，则不能再使用合同约定的进度，而应当根据设计要求的变更量与设计难度再给予设计方适当的履行期。
2.建设方可否要求设计方返还提供的资料
实践中，建设、勘察、设计、施工、监理方往往是相互配合的关系，建设方为其他方提供提交有关基础资料和文件是其法律义务，甚至，因其提供的资料不准确还可能会导致其承担给对方造成损失的赔偿义务。事实上，按照行业惯例，上述勘察、设计、施工、监理等单位对建设单位提供的资料也需留存、备查，通常情形下不承担返还义务，但实际中也有反例。
（三）装修装饰领域
1.减项不缩减工期，同时不退项目管理费
确实，在许多装饰装修合同中都会约定“依照建筑装饰行业惯例，减项不缩减工期，同时不退项目管理费”条款，或是“依照建筑装饰行业惯例，减项不缩减工期”条款，甚至装修装饰合同模板中都会有此规定，这似乎已经成为了这个行业的商业惯例。但笔者认为暂且不论减项应不应当缩减工期，一概不退项目管理费确实有失公允，不如以该项目是否与其他项目共同推进为标准，若该项目单独进行的则应按比例退管理费，反之则不退管理费。
2.免设计费
（四）建设工程勘察领域
1.先完成勘察工作后签订勘察合同
部分勘察设计工程是野外作业，工程项目的地理地形和条件均完全不同，一般都不能事先确定任务和价格，存在先完成勘察设计工作后，经双方确定价格后再补充签订《工程勘察设计合同》交易惯例。因此不能仅因勘察工作在合同签订之前就否定勘察方对合同的履行，忽视成果交付的事实。
2.长期合作可依据商业惯例确定仲裁管辖权
结语
将商业惯例融于仲裁审判中将有利于弥补制定法的不足，巧妙化解交易纠纷，进而促进司法公正，但同时也要注意到商业惯例不是一成不变的，它们往往带有地域性与时代性，因此，在解决纠纷时应当立足个案，正确理解合同条款，探寻当事人真实意思表示才能发挥商业惯例在建设工程仲裁领域乃至整个仲裁领域的作用。
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