由此可见,双方的核心分歧在于控辩双方对黑社会性质组织法定特征的理解上。进言之,本案争议的焦点在于:梅士林案属于一般的团伙犯罪还是黑社会性质组织犯罪。如果是前者,梅士林等人只需要为各自的寻衅滋事行为承担刑事责任;如果是后者,梅士林等人则分别构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪与寻衅滋事罪数罪并罚,这将必然导致定性与量刑的双重提升。
二、明晰黑社会性质组织的本质特征是与“恶势力”界分之关键
(一)黑社会性质组织基本特征的规范揭示
组织、领导、参加黑社会性质组织罪是1997年刑法新增加的罪名,某种程度上同寻衅滋事罪、聚众斗殴罪一样源自于1979年刑法中的流氓罪。对于黑社会性质组织的界定,我国1997年刑法几乎采用了“文学性”的表述进行了概括:“以暴力、威胁或者其他手段,有组织地进行违法犯罪活动,称霸一方,为非作恶,欺压、残害群众,严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织。”立法的概括性与模糊性给司法实践认定黑社会性质组织带来了困惑,而其法定构成特征的设置则直接关系到黑社会性质组织犯罪之犯罪圈的大小,因此后续相继出台了若干关于黑社会性质组织认定特征的解释。对此诚如有学者所言:“法律的规定有时表现得比较抽象,要使这些抽象的规定与现实生活中具体的犯罪行为特征相一致,就必须首先对它作出具体化的解释。”
从黑社会性质组织法定特征细密化的过程来看,最高人民法院于2000年12月5日发布了《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》,对于黑社会性质组织的构成特征分条进行了列举式的描述,此后,为了进一步统一司法标准,依法准确地惩治黑社会性质组织犯罪,全国人大常委会2002年4月28日通过的《关于刑法第二百九十四条第一款的解释》(以下简称《立法解释》)、最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2009年12月15日联合下发的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(以下简称《纪要》)再次对黑社会性质组织的构成特征进行了揭示。《刑法修正案(八)》的出台最终将黑社会性质组织的基本特征由立法解释提升为法律条文,明确黑社会性质的组织应当同时具备四大特征,即《立法解释》中规定的“组织特征”、“经济特征”、“行为特征”和“危害性特征”。可以说,《刑法修正案(八)》的出台为司法实践中关于黑社会性质组织的认定提供了明确的法律根据,但是司法实践中对于上述四个基本特征却始终存在认识的不同,也就导致了黑社会性质组织在各地司法实务操作中呈现出不同的“脸谱”。
对此,《纪要》指出:“由于许多黑社会性质组织案件中并非这'四个特征’都很明显,因此,在具体认定时,应根据立法本意,认真审查、分析黑社会性质组织'四个特征’相互之间的内在联系,准确评价涉案犯罪组织所造成的社会危害。”但是,当前刑法理论界对于黑社会性质组织特征的研究主要集中在法定特征的整体分析上,对具体特征以及法定特征之间的对应关系则缺乏专门性的研究,尤其对于“危害性特征”更是未见论及。
(二)黑社会性质组织的本质特征在于“危害性特征”
一般认为,黑社会性质组织作为对社会进行非法控制组织的初级形态,其本质特征即在于非法控制性。对此也有学者认为:“黑社会性质组织犯罪的价值取向是企图在以刑罚等国家强制力为后盾的法律秩序中,建立以暴力等犯罪手段为后盾的反社会秩序。”笔者认为,对社会秩序的非法控制性固然可以视为黑社会性质组织的本质所在,但是将非法控制性特征作为黑社会性质组织的本质特征却稍显片面,无法将“形成重大影响”给予涵盖,而危害性特征无疑成为全面展示黑社会性质组织本质的关键内容。因此,从罪刑法定和司法便利的角度来讲,明晰黑社会性质组织的本质特征还需要从“危害性特征”着手。事实上,《纪要》在总结司法经验的基础上,也曾指出:“称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,从而严重破坏经济、社会生活秩序,是黑社会性质组织的本质特征,也是黑社会性质组织区别于一般犯罪集团的关键所在。”据此不难发现,“危害性特征”是黑社会性质组织认定的关键,也是其与一般犯罪集团相区别的关键。
因此,笔者认为,以“非法控制”或者“重大影响”为核心的“危害性特征”是黑社会性质组织的最根本特征,也是黑社会性质组织区别于一般犯罪集团(“恶势力”团伙)的最根本标准。换言之,在认定黑社会性质组织地过程中,如果某个犯罪集团符合了“危害性特征”,即使其他三个特征表现程度较弱,也应当将其认定为黑社会性质组织;反之,即使具备了“组织特征”、“经济特征”、“行为特征”,但不具备“危害性特征”,也不能认定为黑社会性质组织。
(三)“公开性”是认定“非法控制”或者“重大影响”之关键
既然“危害性特征”成为认定黑社会性质组织的关键,那么下一步需要解决的问题在于如何评判某一案件是否具备“危害性特征”。从规范层面来讲,“危害性特征”的立法表述为:“通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。”由此可以发现,“危害性特征”包含了两个层次的内涵:第一层次为“称霸一方”,第二层次为“形成非法控制或者重大影响”。其中,“形成非法控制”或者“形成重大影响”无疑成为黑社会性质组织“危害性特征”的本质内涵,前者主要表现为通过有组织的违法犯罪活动或者利用“保护伞”扩张自己的势力范围,后者则表现为通过一系列的违法犯罪活动,或者更加隐秘的手段形成自己在某个行业或者某个地区的“重大影响”。那么,形成非法“社会控制”或者“重大影响”应如何证明?达到何种程度才算实现了“社会控制”或者“重大影响”?
1.公开性的表征:称霸一方
根本上讲,黑社会性质组织称霸并不是无目的的称霸,其称霸是为了谋求非法经济利益,因而这种称霸是现实的、客观的,而不是出于畏惧或者想象所虚拟出来的称霸事实。从地域上来讲,称霸一方是在一定地理环境内,具有空间的固定性和特定性。
关于“称霸”的确切含义,从词源学上主要有两种释义:一是“倚仗权势,欺压别人”;二是“凭借权势自居霸主地位,横行霸道”。结合刑法理论,笔者认为,所谓“称霸一方”的本质也在于黑社会性质组织的公开性,这是因为,黑社会性质组织要实现“称霸”一方的目的,就必须通过公开的实施一系列违法犯罪手段树立自己在一定地域或者一定行业内的“威信”,所谓“称霸”也即让该区域或者行业内的人“俯首称臣”,而这明显使其具备了公开性。从这个层面上讲,“称霸一方”必然是固定的、有目的的。尽管犯罪团伙也有称霸的目的,但其称霸往往属于随意的“称霸”,更多的是出于玩世不恭、满足自己的不良心理等动因;黑社会性质组织称霸一方则是为了获取非法经济利益,在一定地域或者行业内称霸。
2.公开性的本质:通过非法控制社会构建“地下”社会秩序
事实上,黑社会性质组织出于自我保护的需要,往往竭力隐藏其暴力形式,寻衅滋事、强迫交易等行为随之成为黑社会性质组织的主要违法犯罪手段,其隐蔽性给司法机关打击此类犯罪带来了障碍。以寻衅滋事为例,行为人往往纠集他人横行乡里,由于寻衅滋事这种软暴力,不再与以前黑社会性质组织所使用的典型的故意伤害、暴力威胁等手段一样,此类诸如滋扰、恐吓等软暴力手段不仅使行为人达成非法目的,而且还能逃避刑事法的打击。例如,部分黑社会性质组织不直接对人实施暴力,而是对店面营业场所进行较小的破坏,如躲在暗处连续一段日子对一些店铺的门窗进行破坏,最终逼迫店主交纳保护费“摆平”。尽管这些案件中没有公然使用暴力,但是此类组织利用其违法行为在社会公众间形成了“心理强制”,显然成为特定地域或者特定行业内的霸主或者“保护者”。尽管其犯罪手段是隐蔽的,甚至是非暴力的,但公然产生的社会控制效果仍使其具备了黑社会性质组织的特征。
因此,笔者认为,对于认定某一案件是否“在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响”,即判定某一案件是否符合“危害性特征”,需要明确其公开称霸性的特征是否明显。例如,尽管以暴力或者暴力威胁手段非法攫取经济利益作为黑社会性质组织犯罪的一种犯罪形式,犯罪手法不断翻新,诸如强迫他人退出公开竞标或者退出市场,强迫他人转让公司股权,此类行为往往在形式上具备了转让协议等合法程序,但本质上仍是属于强迫交易罪的表现。另外,如果从公开性上讲,无论是寻衅滋事还是强迫交易,只要该行为的实施是公开的连续的,就应当认定为黑社会性质组织。
三、划清黑社会性质组织与“恶势力”的楚河汉界
(一)宏观把握案件性质:以“危害性特征”为根本参照
与黑社会组织相对,目前司法实践中一种比较“时尚”的称谓是“黑恶势力”,并且在“打黑除恶”中往往将二者相提并论,尽管“黑”和“恶”都是为祸乡里,但从罪刑法定和人权保障的角度出发,“恶”的未必一定“黑”,应当避免将恶势力“黑打”为黑社会性质组织的不当定性。
但是,对于恶势力团伙犯罪是否属于黑社会性质组织犯罪,理论界和司法界对此尚未形成一致意见。司法实践中,黑社会性质组织的非法控制行为表现出的情形,往往多为寻衅滋事、强迫交易等行为,这就产生了司法实践中比较棘手的问题:纠集多人多次寻衅滋事严重破坏社会秩序的行为是否属于黑社会性质组织犯罪。《刑法修正案(八)》的出台对此作出了明确规定,即在《刑法》第293条后面增加了一款:“纠集他人多次实施前款行为,严重破坏社会秩序的,处五年以上十年以下有期徒刑,可以并处罚金。”可以说,这一规定结束了理论界和司法实务界关于“纠集多人多次寻衅滋事严重破坏社会秩序的行为属不属于黑社会性质组织犯罪”问题的争论。
需要明确的是,确定恶势力团伙是否属于黑社会性质组织,应当把握案件宏观性质,避免仅仅依据其所实施的具体犯罪行为的性质而进行主观臆断。对于社会危害性较大的“恶势力”犯罪团伙,在不具备黑社会性质组织特征的情况下,可以根据刑法总则中关于犯罪集团的有关规定,对其从重处罚,应避免为了迎合社会压力或者特定刑事政策将不具备黑社会性质组织法定特征的恶势力团伙“黑打”为黑社会性质组织。尽管黑社会性质组织犯罪具有极大的社会危害性,也历来是刑事法打击的重点,但不分“黑白”的“黑打”同样具有社会危害性。司法实践中,对于并不完全具备刑法构成要件的案件贸然定以黑社会性质组织犯罪,严重损害了司法公信力,有悖罪刑法定原则和人权保障原则。应当在明晰案件本质的基础上,抓住关键本质,结合立法特征予以认定。
(二)微观探析案件脉络:以是否具备“公开性”为一般参照
从是否具备公开性上来讲,普通犯罪团伙采取的作案手段大多是隐蔽秘密的方式,即使具有公开化形式也是不得已而为之,因此,一般犯罪团伙大多没有固定的作案地域或者作案手法,只要作案机会合适就可以聚集起来实施犯罪。而黑社会性质组织犯罪作案手段则具有自己的特色,尽管形式多样,但在手段特征上多表现为暴力型或者暴力威胁型,且其犯罪行为在实施频率上有着经常性、一贯性、公开性的特征,主要犯罪区域集中在组织成员居住地的周边,打破了“兔子不吃窝边草”的传统模式。
笔者认为,界分黑社会性质犯罪与“恶势力”犯罪的关键还在于,黑社会性质组织所实施的犯罪行为主要在于攫取自己的势力范围,进而控制某一行业或者某一地区以实现经济谋利的目的。结合实践案例不难发现,黑社会性质组织犯罪进行寻衅滋事、打架斗殴的目的大多在于增强自己在某一行业或者某一地区的“影响力”,突出“老子天下第一”的“称霸”地位,因此其所实施的寻衅滋事等违法犯罪行为往往具有一定的公开性,即使随着黑社会性质组织犯罪发展形式的成熟,传统黑社会性质组织所具备的公开性以及公开张扬的犯罪样式逐渐开始发生变化,转而逐步走向“地下”,经济化特征更加明显,但是其本质上还需要抢占势力范围,这一特征是无法改变的。而一般的团伙犯罪,则没有抢占势力范围进行非法营利的目的,因而其所实施的犯罪行为往往具有隐蔽性。
四、结语
叶文波律师作为北京市两高辩护网首席辩护律师,在刑事案件领域,承办了大量刑事大案、要案,尤其在死刑复核、刑事一审、二审、再审,职务犯罪、涉黑、涉毒、集资诈骗、各类涉税、涉暴等刑事案件方面积累了丰富的刑事辩护经验和诉讼代理经验。擅长办理重大、复杂、疑难刑事案件,善于攻克辩护难关,对重大、疑难刑事案件常常能从细节入手,找到突破口,冲出证据重围,灵活运用法律,切中案件要害,拿出独特的分析和辩护意见,使被告人化险为夷。