【中文关键词】《立法法》修改；自治州；一般地方立法权；自治立法权
【摘要】2015年《立法法》的修改赋予了30个自治州二元立法权结构，但一般地方立法权和自治立法权的边界和选择适用标准何在？传统理论层面“一揽子”的区分进路面临困境，应根据具体立法事项区分不同选择模式：仅属一般地方立法权的事项由《立法法》第72、82条规定的三类范围及民族性因素的反向排除共同确定；仅属自治立法权的事项可结合“本民族内部事务”诠释的理论标准、《民族区域自治法》教义学分析的规范标准以及具体变通和停止路径的形式标准综合分析；兼涉两类事项时，还应区分形式重合与实质重合的不同情况分别判定。此外，存在已有上位立法时的选择策略也应分情况讨论。自治州获得一般地方立法权并不意味着对自治立法权控制的强化，反而是对其内在立法权结构的优化，对民族区域自治法制影响深远。
【全文】
2015年3月修订的《立法法》72条第5款规定：“自治州的人民代表大会及其常务委员会可以依照本条第2款规定行使设区的市制定地方性法规的职权”；第82条第1款规定：“省、自治区、直辖市和设区的市、自治州人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章”。由此，继五大自治区后，30个自治州亦形成了二元立法权格局：传统上制定自治条例和单行条例的自治立法权，以及新获的制定地方性法规和地方政府规章的一般地方立法权。然而，自治州在何种情况下应适用自治立法权，又应在何种情况下适用一般地方立法权？易言之，自治立法权和一般地方立法权的边界和选择适用标准何在？自治州立法权结构改革蕴含了怎样的制度意图？其对中国特色社会主义法治体系的建设和完善以及全面推进依法治国又具有何种价值？
一、张力：问题的提出与既有理论的孱弱
（一）引论：从两个事例谈起
事例一：《酉水河流域保护条例》的属性之辩。2014年底，恩施土家族苗族自治州和湘西土家族苗族自治州将单行条例《酉水河流域保护条例》的协同起草列入立法计划，委托吉首大学与湖北民族学院共同负责。[1]2015年在修改后的《立法法》赋予自治州一般地方立法权后，却出现两种不同声音：一派主张继续以单行条例的形式出台该条例，另一派却以生态保护问题本身缺乏民族性要素为由，建议改以地方性法规的方式出台该条例。在综合考虑各方面因素后，恩施州人大最终决定该条例改以地方性法规的形式推进出台，[2]而同步推进的《湘西土家族苗族自治州酉水河保护条例》却仍以单行条例的形式出台。[3]
事例二：石林保护的立法之争。云南省石林彝族自治县属昆明市代管的自治县。对于石林保护问题，昆明市早已通过两部市级地方性法规予以规制，即1990年由昆明市第八届人民代表大会常务委员会第三十三次会就通过的《昆明市石林风景名胜区保护条例》，以及2008年由昆明市第十二届人民代表大会常务委员会通过的《昆明市石林风景名胜区保护条例》。而2014年，石林县却绕过昆明市，将拟制定的自治县单行条例——《云南省石林彝族自治县石林喀斯特世界自然遗产地保护管理条例》（以下简称《石林自然遗产保护条例》）直接上报云南省，并于2016年3月31日被云南省第十二届人大常委会第二十六次会议审议批准。[4]由此，同为石林保护问题，却出现市县两级立法主体分别以一般地方立法和自治立法同时规制的情形，进而诱发了立法权限争议。
显然，《酉水河保护条例》集中呈现了自治州在一般地方立法权和自治立法权两类立法权之间的选择难题；而石林保护立法虽然并不涉及自治州，但一般地方立法权和自治立法权的关系甄别同样构成解决问题的关键。
（二）立论：传统划界模式的困境
由于自治条例和单行条例的长期阙如，民族自治地方一般地方立法权和自治立法权的甄选适用在自治区层面从未实际发生，并无现成的经验积累，2015年《立法法》的修改方将该问题真正推到制度实施的“台前”。理论上，解决的关键在于明晰民族自治地方两类立法权的“楚河汉界”，[5]但笔者认为这一思路在各项“划界”标准上均难以实现明确区分。
首先，主体程序的高度相似性。第一，根据《立法法》75条第1款，自治州的自治立法权仅由人大行使；根据《立法法》72条第5款，自治州的一般地方立法权既可由人大行使亦可由人大及其常委会行使；根据《立法法》76条，规定本行政区域内重大事项的地方性法规只能由自治州人大制定。可见，一般地方立法权和自治立法权主体仅在涉及非重大事项的地方范性法规层面方能呈现细微的差异。第二，根据《立法法》75条第1款和第72条第2款，自治州的自治法规和地方性法规均报其所在的省、自治区人大常委会批准，一般无异。[6]第三，根据《立法法》98条（二）、（三），自治州的地方性法规和自治法规均由其所在的省、自治区人大常委会报全国人大常委会和国务院备案，同样无任何区别。
（三）申论：破题思路的转换及其逻辑构建
现假设存在某一特定的自治州待立法事项X，则自治州在判断该事项所应当适用的立法权类型时，面临四种可能性（如图一所示）。其中，情形④与一般地方立法权和自治立法权均无关涉，并不存在制定地方立法的空间。因此，下文将着重围绕前三种情形下自治州对两类立法权的选择问题分别展开论证。
（图略）
（图一）
二、一般事项抑或自治事项“二选一”标准的建构及证成
据图一逻辑，在情形②和情形中③中，一般地方立法权和自治立法权处于零和博弈状态，构成非此即彼的“二选一”关系模式，其关键即两类立法权各自固有、独占的立法范围的划定。
（一）情形②：仅属一般地方立法权范围事项的判断
1.直接规范依据：从《立法法》72条第2款展开
由上，若X事项属于前述三类事项的范畴之一，则可初步判定其具有被划入纯粹的一般地方立法权项下的可能性。
2.排除性依据：是否具有民族因素的判断标准
（二）情形③：仅属自治立法权范围事项的判断
1.理论基础：“本民族内部事务”的规范内涵
（图二）
由上，若X事项可被归入“地方民族事务”的范畴，则自治州具备实施自治立法权予以规制的可能性。
2.规范基础：基于“自治权”范畴的双向标准
（图三）
3.形式基础：立法变通权的出场
综合运用前述理论基础和规范基础，最多只能确定自治州行使自治立法权的可能性，并不能完全窒息一般地方立法权的适用空间，但是当特定立法权的行使涉及变通时，则必然超出一般地方立法权的权能，而只能采取自治立法权的方式实现，[41]这主要由自治州具有的立法变通权类型所决定。
三、量与质的博弈：形式重合与实质重合的畛域界分
情形②和情形③代表了自治州在一般地方立法权和自治立法权中进行两类纯粹选择的可能性，但在大多数情况下，X事项的属性显然并非黑白分明，而是往往置身于兼具一般属性和民族属性的“灰色地带”，因此对情形①的“解剖麻雀”就显得格外重要。其产生原因主要有二。一是在理论基础上，民族区域自治本身就是民族性与地域性的结合体，而地域性又恰是一般地方立法权被引入这一选择难题的核心路径；二是在实践基础上，《民族区域自治法》4条第2款“自治州的自治机关行使下设区、县的市的地方国家机关的职权，同时行使自治权”的规定导致许多一般性的立法事项一旦被嵌入“自治州”的实践环境，便会不可避免地晕染或多或少的民族因素。简言之，所谓的理论基础由民族区域自治制度的本质所决定，不存在过多演绎和诠释的空间；而所谓的实践基础，则会因民族因素与X事项的契合程度不一而呈现类型化差异。由此，可将情形①所蕴含的X事项对一般地方立法权和自治立法权兼涉的状态进一步分解为形式重合和实质重合两类，兹分别讨论。
（一）形式重合：自治州人大的选择权及其限制
除立法目标和实际情况两个因素外，自治州人大对立法权形式的选择还受到其他因素的制约。如，当作为规制目标的X事项涉及跨行政区问题时，自治立法权就不宜作为选项出现。原因在于，我国的民族区域自治制度在本质上系由155个民族自治地方各自在本行政区域内实施，不论是自治机关的代表性、自治权效力的边界性还是自治制度的民族性，均以特定自治地方的区划为限，本质上不存在“跨区域联合自治”的可能性。这就导致以分别行使自治立法权解决跨区域立法问题的方式不具备理论基础。但作为替代方案，可能的法制路径有三。
第一，跨区域的行政协议。[44]在地方府际关系（localinter-governmentalrelations）网格化发展的今天，[45]政府间协议已成为地方政府横向协作的重要路径。[46]但由于行政协议在现代行政法谱系上的定位尚存争议，因此其在实践中主要通过各地方分别立法的方式间接实现“法制软着陆”。因此，对于跨行政区域事项而言，自治州只能选择一般地方立法权的方式实现与其他地方的“协同”，而这也就同时窒息了自治州就X事项对法律、行政法规进行变通的制度空间。
第二，一般地方立法的协同制定。针对跨域行政协定在现代行政法谱系定位的难题，一般地方立法的协同制定无疑提供了另一种解决思路，即当同级地方（不限于自治州间）欲就跨域问题协同立法时，形式上可采取同时分别推进的方式，但须在行使一般地方立法权的进程中适时协调理念、目标乃至具体规范，最终使各自出台的地方性法规或地方政府规章实现内容上的协调一致。对民族自治地方而言，这种协调在城乡建设与管理、历史文化保护和环境保护三个方面均可呈现，亦能基于规范属性的一致而满足“自治州-设区的市”的协同需求。在本文开篇的《酉水河流域保护条例》事例中，恩施州人大最终决定采取地方性法规的形式即为此种协同的典型体现。从这个意义上说，恩施州人大赋予《酉水河流域保护条例》的地方性法规身份，实际上并不具备“自主选择”的空间。[47]
第三，共同上级地方的统筹立法。如2015年5月27日广西壮族自治区第十二届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过的《广西壮族自治区巴马盘阳河流域生态环境保护条例》。[48]虽然巴马盘阳河位于广西壮族自治区这一民族自治地方境内，且其流域涉及巴马瑶族自治县等民族自治地方，但最终仍选择以地方性法规的形式出台，这就在相当程度上契合了前述理论。不过，虽然选择了一般地方立法权，但该《条例》并未忽视其因处民族地区而无法回避的彰显民族元素的立法使命，其第61条对“尊重当地民族习惯”的原则性规定恰好实现了一般地方立法权对民族性元素的形式兼容。值得一提的是，前文基于“自治立法并非协同立法适格载体”的判断而产生的酉水河流域自治县与一般县面临协同规范困境的问题，亦可通过共同上级地方的统筹立法的方式消弭。
（二）实质重合：自治立法权的充分行使
所谓实质重合，是指一般地方立法权的特征和自治立法权的特征在X事项上呈现结构性耦合；易言之，倘若排除其中任何一类立法权要素特征，X就不再为X。总的来说，在该情形下一般应以自治立法权为唯一选择。核心依据有三：其一，实质重合的特性决定了民族属性系X事项的必要构成要素，但由于一般立法权根本无法契合这一特征，故具有良好兼容性的自治立法权自然成为优选方案；其二，《立法法》72条严格限定自治州地方性法规的立法范围的意图较为明显，[49]相较之下，自治立法权在具体的事项范围上并无明确、严格的限制，更有利于充分实现自治州的既定立法目标；其三，如前所述，自治立法权具有变通、补充法律和行政法规的功能，且根据《立法法》90条第1款的规定，该变通补充、规定在本民族自治地方内与被变通、补充的规范对象具有同等的效力位阶，此为一般地方立法权所无法比拟的制度优势，也是自治州重要的自治权资源储备。
四、实践特例：存在既有立法情形下的选择策略
由于自治州的一般地方立法权系修改后的《立法法》所新授，故必然面临位于立法权适用选择中心的X事项之前已经通过某种立法形式予以规制的情形。这些既有立法的具体形式在出台之时受制于自治州立法权结构的单一、立法技术的掣肘等多种因素往往委蛇从权，但同《立法法》修改后的新体制间却存在诸多龃龉。笔者认为仍应基于前文三类情形分别讨论。
（一）情形②和情形③：单一类型立法权的错位及其纠偏
这种情形主要被描述为特定自治州针对X事项已制定有单行条例，而根据前述理论框架，X事项恰恰应当通过一般立法权实现法制化的情形。这在学界一般被诟病为自治立法权的滥用——“这类单行条例的性质，与一般地方性法规相似，但由于自治州和自治县没有地方性法规制定权，因此一些自治机关将其制定为单行条例”。[51]那么，在自治州立法权结构二元化的新情况下，对该问题是否应全面纠正呢？
笔者以为不然。第一，在理论上，作为拉德布鲁赫公式的重要目标，法安定性一直是法律所追求的重要价值之一，其一方面体现为法规范的延续性，另一方面亦体现为对特定法规范解释的延续性。[52]虽然在阿列克西（RobbertAlexy）那里，法安性存在“和实质正义的价值相衡量”的边界，[53]但目前既有自治立法的“形式误差”显然尚不足以触及“实质正义的价值”的底线。第二，在实践中，虽然存在立法权选择适用的瑕疵，但这些错位的单行条例长期以来已经在特定自治州内部就X事项构建了相应的规范体系并全面渗透进X事项在该自治州法制运行的方方面面，在新规范秩序尚未建立的情况下贸然将其推翻，将对自治州法治建设全局造成消极影响。第三，在规范上，虽然《立法法》对该问题未作直接规定，但“不溯及既往”的原则却得到了淋漓尽致的体现。如针对原49个较大的市所指定的超出“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”三类事项之外的地方性法规和政府规章，《立法法》72条第6款和第82条第3款就承认其效力的延续。可见，对既有单行条例全盘否定并不具有理论必要和现实可能。
那么，这些“错位”的单行条例在未来还能否再行修改？笔者同样倾向否定的立场。一方面，在理论上，这些单行条例无论是规范基础抑或是效力延续均呈现明显的形式瑕疵，比例原则的衡量结果显示，这些单行条例的修改不足以被一并纳入法安性理论的“射程”；[54]另一方面，在实践中，这些单行条例的修改需求恰恰印证其相对滞后性，与其强行修补，毋宁依照修改后《立法法》的规范思路选择更为适宜的一般地方立法权予以重新规制。
第一，X事项本应为自治州的自治立法权事项，但却由其上级地方（省、自治区）以一般地方立法权的方式规制。此时，无论X事项是否牵涉变通、补充问题，均可由自治州采用自治立法的方式实现对上级错位立法进行纠偏。这实际上属于“大自治”与“小自治”关系问题中“上级地方履行一般事权而下级民族自治地方履行自治权”的具体情形。[55]基于《民族区域自治法》８条的规定：“上级国家机关保障民族自治地方的自治机关行使自治权，并且依据民族自治地方的特点和需要，努力帮助民族自治地方加速发展社会主义建设事业”，自治州得以行使自治权（自治立法权）为由抗辩上级地方政府的一般性事权（一般地方立法权）。[56]至于具体的实施主体，依前所述，仍应由自治州人大充任。
第二，X事项本应为自治州的一般地方立法权事项，但却由其上级民族自治地方以自治立法的方式规制。其中，自治州的上级民族自治地方显然只能是自治区，因此该情形的指向是相对明确的——我国目前仅有新疆维吾尔自治区下辖5个自治州。而由于新疆目前尚无一部自治条例和单行条例出台，导致该情形仅具有逻辑意义，并未在实践中真正出现。[57]而随着《立法法》的修改与正式颁行，未来出现这种错位情形的可能性亦几近为零。
（二）情形①：重合性事项的立法权选择模式
第一，与自治州既有立法的竞合。虽然结构上比较复杂，但情形①中有关自治州既有立法偏颇问题的策略选择却相对简单，因为在《立法法》修改之前，所谓的“既有立法”只能是自治立法，且实践中主要是单行条例。其一，在形式重合的情况下，自治州人大本来就具有选择具体立法权形式的自主空间。倘若规制的视角和侧重并无明显差异，则仍以维护既有自治立法的法安性为主，确须修改的则依照法定程序修改；易言之，对既有自治立法的确认本身可视为自治州人大针对具体立法模式行使选择权的当然结果。倘若针对X事项的规制视角、侧重须发生变化，则仍由自治州人大选择具体的立法权形式，并以法定程序制定新法即可。其二，在实质重合的情况下，具体立法形式的选择本来就指向自治立法，这恰与既有立法的性质相契合，故不存在立法权类型的选择问题；若既有自治立法不符合实践发展，径依法定程序修改之。
（三）补充：自治县既有单行条例与其所隶属自治州对立法形式的选择
第二，自治县既有立法仅涉情形③的自治立法事项或情形①中的实质结合事项。此为自治县依法行使单行条例制定权的正当范畴，仍须回到“大自治”与“小自治”关系的理论框架中分析：若自治州选择行使一般地方立法权，则属于“上级民族自治地方履行一般事权而下级民族自治地方履行自治权”的情形；若自治州选择行使自治立法权，则涉及“上下级民族自治地方均履行自治权”的情形。此时，不论前述何种情形，下级民族自治地方履行的均是《民族区域自治法》意义上的自治权，该上下级地方间关系的运行和调整过程均应对下级民族自治地方的自治权给予充分尊重。[58]由此，自治州具体选择何种立法权形式，视其预设的立法目标和具体内容而定。但不论如何选择，均不应对自治县的既有单行条例规尤其是其背后所蕴含的自治权构成僭越。
五、延伸讨论：正确认识自治州的双重立法权格局
不过，赋予自治州一般地方立法权毕竟是近年来法律层面对民族区域自治制度所作的最重大变革。贯彻此项改革的核心，就在于自治州一般地方立法权的全面落实和有效实施；在当前阶段，亟待解决的主要矛盾就体现为一般地方立法权与原自治州立法权的规范界分。在此基础上，如下五个方面的延伸解读同样必要。
（责任编辑：黄明涛）
【注释】*中央民族大学法学院副教授。
**本文系2017年度国家法治与法学理论研究项目“《立法法》修改后设区的市级立法权实施的理论与实践问题研究”（17SFB3011）的阶段性成果。
[2]2016年3月24日，恩施州七届人大常委会对《恩施土家族苗族自治州酉水河保护条例（草案）》进行了第一次审议。2016年9月29日，该条例正式由恩施州七届人大常委会第三十二次会议表决通过：在到会的31名代表（全体代表40人）中，赞成29人（72.5%），反对0人，弃权1人（2.5%），未按键1人（2.5%）。
[3]事实上，直至2016年5月在湖南省永顺县召开的酉水河立法合作第二次联席会议上，统一的《酉水河保护条例》草案才被拆分为《恩施土家族苗族自治州酉水河保护条例》和《湘西土家族苗族自治州酉水河保护条例》两个文本，而恩施州甚至已于2016年3月将作为单行条例的《酉水河保护条例》报请恩施州第七届人大常委会第二十八次会议进行了审议。参见戴小明、冉艳辉：《区域立法合作的有益探索与思考——基于<酉水河保护条例>的实证研究》，载《中共中央党校学报》2017年第2期。
[6]学界一般将民族自治地方的自治条例和单行条例统称为自治法规，参见沈宗灵主编：《法理学》（第3版），北京大学出版社2009年版，第268页。本文为表述方便，亦采这一提法。
[7]全国人大常委会法制工作委员会国家法室编：《中华人民共和国立法法解读》，中国法制出版社2015年版，第261、277页。
[8]这本是钱钟书对“文化”一词内涵的评价。参见庞朴：《文化结构与近代中国》，载《东西文化与中国现代化讲演集》，浙江人民出版社1986年版，第8页。
[9]沈寿文：《民族区域自治立法权与一般地方立法权的关系——以“优惠照顾理论”范式为视角》，载《广西民族研究》2016年第3期。
[10]彭建军：《自治区自治条例所涉自治立法权问题研究》，载《民族研究》2015年第2期。
[11]一些原较大的市的人大的同志亦认为该表述可被视作《立法法》为市级立法权“松绑”预埋的伏笔，即修改后的《立法法》实际上对设区的市的立法事项范围并无严格的限制。参见郑毅：《对我国<立法法>修改后若干疑难问题的诠释与回应》，载《政治与法律》2016年第1期。
[12]有学者即指出：“立法法对自治州人大这同一立法主体作出分别有权制定自治条例、单行条例和地方性法规的规定，实际上为了区分和把握对特定事项可以变通与不能变通的依据。”刘锦森：《自治州的自治条例、单行条例与地方性法规之区别》，载《新疆人大（汉文）》2016年第1期。
[14]张文山：《通往自治的桥梁——自治条例与单行条例研究》，中央民族大学出版社2009年版，第473页。
[16][奥]尤根·埃利希：《法律社会学基本原理》，叶名怡、袁震译，中国社会科学出版2009年版，第25页。
[17]《立法法》原文表述为“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等”，这里的“等”应作“等内等”解释，具体论证参见郑毅：《对我国<立法法>修改后若干疑难问题的诠释与回应》，载《政治与法律》2016年第1期。
[18]如有原较大的市的人大的同志认为“城乡建设与管理”导致《立法法》对较大的市立法范围的限制在本质上被架空。当然，“环境保护”和“历史文化保护”倘若与自治州的民族因素相结合，亦可能导致原本明晰的一般地方立法权和自治立法权的关系模糊化，为确保提纯一般地方立法权应然边界的周延性，后文将再行论述非耦合性民族因素的排除逻辑。
[20]曾有学者提出参考《地方各级人大和地方各级人民政府组织法》第8条和第44条关于地方人大和地方政府具体职权的规定，即其中涉及的政治、经济、教育、科技、卫生等方面的职权能否理解为城乡建设与管理的问题。参见孙莹：《<立法法>修改对省会城市立法权的影响》，载《“地方立法论坛·立法法的修改对地方立法的影响”研讨会论文集》，2015年10月17日，南京。笔者认为这种解释路径具有一定的参照价值，但也将面临如下两个困境：一是前述条款的规制对象是地方各级人大和地方各级人民政府，而非限定性地指向“设区的市”，针对性不足；二是所谓的政治、经济、教育、科技、卫生等领域划分同样具有较强的抽象性，对于明确“城乡建设与管理”内涵而言，仍需二次诠释，实际上治标不治本。
[22]如《云南省大理白族自治州城镇管理条例》第11条规定：“自治州、县（市）人民政府应当在民族聚居地划定民族特色建筑风格保护区。白族建筑风格保护区的建设标准包括青瓦、白墙、坡顶、建筑高度、容积率、绿地率、建筑立面等，具体规范由自治州人民政府制定。其他民族特色建筑风格保护区的具体规范，由县（市）人民政府制定。”
[23]本文开篇所述关于《酉水河流域保护条例》的规范性质之争即属于这一情形。
[24]杨旭：《民族自治地方立法选题及变通问题初探》，载《满族研究》2002年第3期。
[25]事实上，一般城市也可以针对区域内的民族问题制定地方性法规或规章。如1998年7月25日齐齐哈尔市第十二届人民代表大会常务委员会第五次会议通过、1998年8月15日黑龙江省第九届人民代表大会常务委员会第四次会议批准的《齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区条例》就是专门针对民族事务（城市民族区）制定的较大的市的地方性法规。
[26]至于具体的选择适用标准，将在下文对情形①形式重合的部分进行探讨。
[27]关于这一范畴在包括自治立法权在内的一切民族区域自治权行使过程中的核心地位，学界已在相当程度上达成共识。可参见沈寿文：《本民族内部事务提法之反思》，载《思想战线》2013年第3期；潘红祥：《民族自治地方自治立法权和地方立法权的科学配置与规范协调》，载《“<立法法>修改与民族立法”学术研讨会暨湖北省民族法学研究会2015年年会论文集》；冉艳辉：《民族自治地方人大常委会行使自治立法权之合理性证成》，载《“<立法法>修改与民族立法”学术研讨会暨湖北省民族法学研究会2015年年会论文集》。
[28]这种“双重属性”特征的规范依据在于由《宪法》第115条衍生出的《民族区域自治法》第4条，政策渊源则可追溯至1981年6月27日中国共产党第十一届中央委员会第六次全体会议通过的《关于建国以来党的若干历史问题的决议》中“保障各少数民族地区根据本地实际情况贯彻执行当和国家政策的自主权”的表述。参见敖俊德：《中华人民共和国民族区域自治法释义》，民族出版社2001年版，第36页。
[29]沈寿文：《中国民族区域自治制度的性质》，法律出版社2013年版，第49-50页。
[30]关凯：《族群政治》，中央民族大学出版社2007年版，第179页。
[31]将“地方民族事务”中的“民族”解读为实行区域自治的少数民族、其他少数民族和汉族，并不会导致“地方民族事务”与纯粹的“地方事务”趋同，主要原因有二：一是《民族区域自治法》第16条第1款对各民族成分的人大代表的规定、第五章“民族自治地方内的民族关系”全部六个条文对“各民族”表述的强调等都强调了“民族”内涵的宽泛性；二是从《民族区域自治法》的宗旨而言，“地方民族事务”主要针对特定民族关系（包含汉族与少数民族关系、不同少数民族间关系以及特定少数民族内部关系）的法律调整，这与“地方事务”所聚焦的宽泛意义上的法律关系调整具有本质差异。
[32]许崇德教授即认为《共同纲领》具有“宪法性”，参见许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2005年版，第45-46页。
[33]关于现行宪法和五四宪法在民族自治地方自治权条款在结构上的对应关系，可参见郑毅：《论五四宪法中的央地关系条款——兼议大区的重置及其时代作为》，收录于周佑勇主编：《区域政府间合作的法治原理与机制》，法律出版社2016年版，第252页。
[34]《民族区域自治法》第六章共19个条文，但其中第54条属于对上级国家机关履行保障职责的原则性规定，第72条关于对民族自治地方干部群众进行民族政策教育并检查的事项难以归入民族自治地方的自治权范畴，因此笔者认为在通过该章解读“自治权清单”的过程中应排除这两个条文。
[35]国家民族事务委员会政策法规司编：《坚持和完善民族区域自治制度——<国务院实施<中华人民共和国民族区域自治法>若干规定>贯彻实施十六讲》，民族出版社2007年版，第17页。
[36]这些自治权在属性上仍然是自治权，只是在内容上与一般地方权力的界限不甚分明而已。因此，这里“伪自治权”的提法仅为表述方便，与价值判断无涉，故文中表述均以引号标注。
[37]沈寿文：《自治机关“自治权”与非“自治权”关系之解读》，载《湖北民族学院学报》（哲学社会科学版）2013年第3期。
[38]参见张殿军：《民族自治地方一般性地方国家机关权力与自治权比较研究——基于范围、边界及自治权的消解与进路》，载《内蒙古社会科学》2012年第4期。
[39]鉴于民族自治地方自治权清单问题的复杂性，笔者将另文专门探讨，本文囿于旨趣不作过多展开。
[40]至于其具体选择策略，也将在后文探讨情形①的时候再行论述。
[41]2017年笔者指导的课题组在湖南湘西土家族苗族自治州人大法制委员会的调研结果亦显示，是否涉及变通问题是自治州人大常委会在实践中判断立法权类型选择适用的核心标准。
[42]郑毅：《论民族自治地方变通权条款的规范结构》，载《政治与法律》2017年第2期。
[43]如承载着彝族撒尼人的经典传说——长诗《阿诗玛》（后被改编为同名电影），根据撒尼人民间音乐《圈圈舞》改编而成的经典歌曲《远方的客人请你留下来》等，均为附加于石林的重要文化元素。可参见肖育文：《寻找阿诗玛的故乡——阿着底》，载《西部论丛》2010年第1期。
[44]如2016年5月18日至19日在湖南省永顺县召开的酉水河流域协作立法第二次联席会议上发布的《酉水河流域协作立法第二次联席会议倡议书》第二项提出：“倡议酉水河流域县与县、州与州之间通过签订合作协议、举行联席会议、联合管理、信息共享等方式开展流域保护事务的跨行政区域的密切合作。”
[45]熊文钊、郑毅：《试述区域性行政协议的理论定位及其软法性特征》，载《广西大学学报》（哲学社会科学版）2011年第4期。
[47]从这个意义上说，《酉水河流域协作立法第二次联席会议倡议书》第一项“倡议有民族自治立法权的自治县适时启动酉水河流域保护立法工作，没有立法职权的县采用人大决议决定或政府规范性文件的方式，形成酉水河流域共同参与、责任同担、利益共享的共同体”的提法就颇有不当：一方面，由前所述，自治立法一般不宜成为跨区协同立法的规范载体；另一方面，2014年10月23日党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确要求“禁止地方制发带有立法性质的文件”，故所谓的“政府规范性文件”同样不宜成为酉水河协作立法的规范载体。至于实践立法需求如何回应，后文将有论述。
[49]主要体现为对“城乡建设与管理”“等”等规范术语的从严解释倾向，详见郑毅：《对我国<立法法>修改后若干疑难问题的诠释与回应》，载《政治与法律》2016年第1期。
[50]2013年6月22日在柬埔寨金边召开的第37届世界遗产大会上，红河元阳哈尼梯田文化景观成功列入世界文化遗产名录，这可解读为官方在农业生产功能之外对梯田的民族文化属性的认可与强调。
[51]乔晓阳主编：《中华人民共和国立法法讲话》（修订版），中国民主法制出版社2008年版，第268页。
[52][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第195页。
[53][德]罗伯特·阿列克西：《法概念与法效力》，王鹏翔译，商务印书馆2015年版，第56页。
[54]笔者曾对原49个较大的市超出三类立法事项范围的既有立法能否修改的问题作肯定回答，这是基于对《立法法》第72条第6款和第82条第3款的规范分析所导出的结论。详见郑毅：《对我国<立法法>修改后若干疑难问题的诠释与回应》，载《政治与法律》2016年第1期。但这一规范基础恰恰是自治州错位制定的单行条例所不具备的，故不能将两者等量齐观，结论亦应有所不同。
[55]这是由存在高一级的民族自治地方中包含有低一级的民族自治地方即“大套小”的状况决定的，参见李宝奇：《民族区域自治法学》，法律出版社2013年版，第223页。
[56]郑毅：《论上下级民族自治地方政府间关系的法律调整》，载《法商研究》2015年第4期。
[57]当然，理论上仍可提出该情形的解决方案。其属于“大自治”与“小自治”关系问题中“上级地方政府履行自治事权而下级民族自治地方政府履行一般事权”的具体情形，自治区政府依据《民族区域自治法》第4条第1款“民族自治地方的自治机关依照宪法和法律的规定，根据本地方的实际情况贯彻执行国家的法律、政策”的规定，得在作为下级民族自治地方的自治州区域内统一行使有关自治权。参见郑毅：《论上下级民族自治地方政府间关系的法律调整》，载《法商研究》2015年第4期。因而在核心立场上，应以维护自治区自治立法的法安性为主：一方面，对上级自治立法范围缺失或过于抽象不利于实际实施的，自治州可根据《立法法》第73条第1款（一）的规定以一般地方立法权补充之；另一方面，自治区的自治立法确不适合自治州实践而不宜再实施的，则由自治州人大根据《立法法》第97条（一）的规定提请全国人大改变乃至撤销。
[58]同前注[56]，郑毅文。
[59]2015年12月19-20日，笔者出席在中南民族大学法学院召开的“《立法法》修改与民族立法”学术研讨会暨2015年湖北省法学会民族法学研究会年会过程中，有数位学者表达了类似的“忧虑”。
[60]习惯上多将“中央与地方关系”中的“地方”默认为省级地方，其与中央与省级以下地方的关系以及省级以下地方的府际关系均为纵向府际关系的子概念。
[61]关于自治区自治法规所面临困境，详见郑毅：《驳“以自治区单行条例替代自治条例”论——兼议自治区自治条例的困境与对策》，载《广西民族研究》2014年第3期。
[62]参见郑毅：《对新<立法法>地方立法权改革的冷思考》，载《行政论坛》2015年第4期。
[64]虽然《地方组织法》第11条规定“地方各级人民代表大会会议每年至少举行一次”，但从目前实践看，我国县级以上人大一般一年一次会，但乡镇人大的会频可能更高。近年来在3万多个乡镇人大中，一年举行两次会议以上的约占7.2%。参见阚珂：《人民代表大会那些事》，法律出版社2017年版，第122页。
[65]西文中，“规训”本意拥有纪律、教育、训练、矫正、训诫等多种内涵，福柯将其引申为近代产生的特殊权力技术，既是权力干预、训练和监视肉体的技术，优势制造知识的手段，其核心特征是规范化。参见[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2014年第4版，第275页“译者后记”。
[66][法]米歇尔·福柯：《安全、领土与人口》，钱翰等译，上海人民出版社2010年版，第53页。
[67]同上注，第32页。
[68]参见张一兵：《生命政治学与现代权力治理术——福柯的法兰西学院演讲评述》，载《天津社会科学》2015年第1期。
[70]2001年的修法主要聚焦财政经济领域。参见铁木尔·达瓦买提：《关于<中华人民共共和国民族区域自治法修正案（草案）>的说明——2000年10月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议上》。全国人大常委会2006年和2015年两次执法检查的报告则围绕各级各地具体贯彻落实的问题，对规范本身的反思不足。参见司马义·艾买提：《全国人大常委会执法检查组关于检查<中华人民共和国民族区域自治法>实施情况的报告——2006年12月27日在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议上》；向巴平措：《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查<中华人民共和国民族区域自治法>实施情况的报告——2015年12月22日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议上》。
[73][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第14页。
[74][德]托马斯·莱塞尔：《法社会学基本问题》，王亚飞译，法律出版社2014年版，第98页。
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