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1、马克斯韦伯：形式合理性与实质合理性之争“药家鑫”案与法治的可能性基于形式合理性与实质合理性的分析视角文/昨日书一、理论提出什么是形式合理性、实质合理性？（一）什么是形式合理性（工具理性）？何谓形式合理性具有的法的特征？合理性是韦伯创造的具有方法论意义的范畴，分为formalrationality、substantiverationality形式合理性以概念符号（对各种事实和现象进行概括，抽象出它们共同的特征而形成的权威性范畴）和逻辑抽象为特征，可准确计算的合理性。韦伯把这种合理性界定为手段和程序的可计算性，一种客观的合理性，具有事实的性质。如科学技术、资本主义、现代法律都
2、体现了形式合理性。之所以说形式是合乎理性的，在于它指引的行为及结果具有最大程度的可计算性可预测性。三个特点：a.一套抽象的形式化的概念符号体系：在形式化的制度运作或科学技术中，被理性思考的不是个别存在的具体事物，而是抽象的符号（法律概念作为符号，其含义被明确界定）b.逻辑一致的运算和推理规则：各种符号和公式的运算、形式理性思维的展开，要遵循逻辑规则和推理规则c.运算结果的精确性和可重复性：运算过程不是含混不清的，面1对同样的问题，每个人都能够得出同样的结论西方社会的形式合理性（科学化、制度化）提高了行为及结果的可计算性。数学是最典型的形式合理化知识体系，有一套形式化的抽象符号
4、何对待法律之外的实质性标准呢？而实质性标准太多，政治上、伦理道德上、习俗上乃至宗教上的各种观念太复杂。在实质合理性的判断上，不可能达到精确计算的程度，不同判断结论之间的争议总是难免的。哲学家为了一个价值判断问题争论上千年、还各执一词。实质合理性是前资本主义社会的特征，要求从价值观念和思想信仰上，去衡量行为的合理性程度。（三）法治社会：法律制度的实质理性化与形式理性化法律的实质合理化：价值判断上表现为良法，实在法符合最低限度2的自然法。保证法律制度符合实质合理性的要求，具有实质意义上的正当性和正义性；法律的形式合理化：在现代立法活动中，利用概念、判断、推理的技术方法，把实质合理性由分散
5、无序的状态转化为理性可把握的固定法律形式（形式化法律体系）。符合形式理性的要求，具有内在逻辑一致、可操作可计算的特点，确保这种具备实质正当性和正义性的法律得到普遍实施，透过法律之内的正义，最大限度实现法外正义。借助而不是绕开形式理性的法律这个前提，通过法律之内的正义去实现实质合理性。法律之所以出现，恐怕就是法外正义标准在个案中太模糊，才需要明确的正义法律。法律只要不与正义发生严重冲突，就必须执行法律，用道德等法外实质性因素改变法律，必须经过认真论证。在常态下，在和平时期，如果我们不遵守实在法而崇尚正义，法律还有什么作用？法律的形式合理性（法律的形式性、内在逻辑性、可计算性与确定性）a.抽
6、象的形式化的法律符号体系。运用理性的抽象来形成各种形式化的法律概念、规则和原则，再通过行政、司法活动把这些概念和规范普遍适用于具体个案。b.逻辑严谨的法律解释、推理与论证技术。解释、推理、论证、利益衡量等思维过程是在规则之内展开的，法官必须遵循特定的法律适用的原则和方法。c.司法判决结果的精确性和可重复性。“这种形式理性的法是可3以计算的”类似案件类似处理。不管当事人是什么身份，也不管由什么样的人来扮演“主持正义”的法官，只要法律事实基本相同，法律的反应都是相似的。目标（在绝大多数个案中实现正义）与手段（通过形式理性的法律制度去实现个案正义）的合乎理性：在目的与手段的关系上，理
7、性表现在：使一个现实的目的与有效的手段保持逻辑联系，目的的现实性和手段的有效性程度越高，行为就越合乎理性。二、案例片段西安音乐学院学生药家鑫，驾车撞伤一女子。因“怕对方是农村人难缠”，非但没有救人，反而掏出刀，对被害人连捅数刀，令对方当场死亡。药某继续驾车逃逸，并连撞两人，最终被抓获。典型故意杀人案件。被告律师辩护药家鑫表示后悔，其律师路钢辩称为激情杀人。他的律师辩护说，这是一起交通肇事转型的故意杀人案件，药家鑫是一念之差，属于激情杀人。他的成长道路没有污点，学习优秀、得过各种奖励，且有自首情节。希望法庭从宽量刑，给他一条改过自新的路。药家鑫案受害人张妙家人的代理律师许涛表示，关于民