迈向一种法律的社会理论——马克斯·韦伯法律思想研究·第四
导读：
第四章法治与现代社会
在韦伯的整个社会理论体系中，法律与政治或统治（Herrschaft）方式之间的关系受到特别的重视。在韦伯的“政治社会学”中，他着重论述了统治的“正当性”或“合法性”（legitimatat）问题。通过对这一问题的探讨，韦伯揭示了现代“自由社会”中的唯一的正当统治形式“法治”的特征和内涵。
第一节韦伯政治社会学中的核心概念
权力
统治
权力关系的形态及其多样，但对社会研究真正具有意义的则只是其中涉及社会群体行动范式的那种权力。这样，韦伯又提出了“统治”这一概念。他认为：“统治构成一种特殊的权力形态”，[4]它是“某种特定的命令（或命令总体）得到特定人群服从的可能性。”[5]它不包括以纯粹暴力的方式所达到的控制，因此必须以人们“对统治正当性的信仰”为前提。[6]为了把统治与暴力控制区分开来，韦伯又把正当化的统治称为“命令控制”（imperativecontrol）或权威，并从理论分析的角度为这种统治形式确立了两个基本特征：其一是自愿服从，其二是存在一套支持统治正当性的“信仰体系”，即说明为什么某人或某些人应该服从某种统治的理论体系或意识形态。
正当性
“正当性”这一概念在韦伯的政治社会学中占据着十分重要的位置。韦伯认为：“行动，特别是涉及社会关系的社会行动，可以受到人们相信存在一种‘正当秩序’这一信念的指导。而人们的行动真正受到这种信念制约的可能性则称作这种秩序的‘有效性’（Geltung）。”[7]因此，在韦伯那里，某一统治系统的正当性指的就是人们愿意服从该统治并根据该统治系统的相应命令来行动的可能性。[8]社会行动者之所以会信任某种统治并依其命令行事，可能是出于传统、情感、某种价值信念或是对某些成文规定的认可。[9]正是这些不同的正当性基础导致了不同类型的正当统治。
第二节正当统治（权威）的类型学
为了分析正当统治的历史演变及其基本形态，韦伯提出了三种不同的正当统治类型。这种分类正是其“理想类型”方法的具体运用。也就是说，这样的分类是为了分析和研究的便利而认为建构出来的，它们并不是对客观历史事实的描述。在现实社会中，这三种类型的正当统治很可能是以相互混合的面目出现的，而很少表现为纯粹的单一形态。
传统型的正当统治
传统型权威的效力来自于对古老规则与权力之神圣性的宣称和信仰。[10]在这种权威类型中，权力关系的双方都认可一套由来已久的行为方式，这套行为方式不一定能够为语言文字所表达，只是由于其代代相传的性质，而成为一种习惯性的力量。传统型的正当统治具有这样一些特点：（1）。统治者与服从者之间往往存在一些自然的亲缘关系，统治者之所以获得支配性的权力，完全是因为他/她具有某种特定的身份。父权制和我们所熟悉的家族统治就是这种统治方式的典型。（2）。这种统治方式与某种特定的经济组织形态自己自足的家庭经济有着紧密的联系。韦伯认为，传统型的权威是一种“日常生活的结构安排”，其目的是实现“正常的需求满足”。[11]（3）。所有的传统型统治方式都或多或少带有一定的宗教特性，有一套借以支撑传统之不可动摇性的崇拜仪式体系。[page]
个人魅力型（或克力斯玛型）的正当统治
与其它类型的正当统治相比，个人魅力型的统治有这样两个突出的特点：首先，这种统治“特别反对经济上的考虑，”[13]因为任何功利性的计算都会破坏对领袖个人魅力的崇拜。同时，它也反对任何个人或阶层取得经济上的优势，因为这样会导致以经济地位来取代个人魅力的后果。这样，个人魅力型统治所允许的经济组织形态必定是以平均主义（“吃大锅饭”）为特点的。其次，由于个人魅力型统治的基础是“独一无二的、短暂易逝的天赋”，[14]这必然导致它的内在不稳定性。韦伯认为，个人魅力型的统治基本上属于一种过渡型的统治方式，它带有“革命性”的特征。在历史上的一些转折点上，具有特殊个人魅力的人物往往能够打破社会生活的常规，从而创造出新的社会生活方式。但是，这种统治方式并不能持久，随着个人魅力型人物生命的终结或其它个人性的变故，新的常规性（传统的或法理型的）统治方式必然取而代之。
法律理性的正当统治
在韦伯的社会理论中，每一种正当统治类型都对应着一种具体的统治方式。传统型统治对应着家长式统治方式，个人魅力型统治对应着领袖集权统治，而法理型统治则对应着“官僚制”统治方式。“官僚制”是韦伯借以描述现代社会中的合法统治方式的一个重要“理想类型”。它包含以下的要素：
（1）。公务按照每日重复的常规进行，它不需要、也不允许个人的创造力在其中得到体现。
（2）。公务的履行由行政机关根据确定的规则来安排。这要求：（a）。通过非人格化的标准来确定每一个公务人员所必须完成的特定任务；（b）。公务员被授予完成其职业任务所必须的权力；（c）。公务员可以使用的强制手段受到严格的限制，他们的合法职业活动的范围也得到明确限定。
（3）。每一个公务员的职责和权力都是一个科层式的权威体系的组成部分。上级官员负责监督下级的工作和绩效，而下级官员则有权对上级的监管行为提出申诉。
（4）。公务员和其他政府雇员对为他们履行职务所必须的那些资源并不享有所有权，但他们得为这些资源的使用负责。公务与私人事务、政府收入与个人收入得到严格的区分。
（5）。公务员对他们的职务也不享有所有权，这些职务不能被出售，也不能继承，而只能按照形式化的规则进行解聘和招新。
（6）。公务的履行在很大程度上有赖于形式化的文书写作。[15]
韦伯指出，在西方历史上，市场经济的兴起、传统家族制社会关系的解体以及个人魅力型统治的非长久性使官僚制的出现和蔓延成为“一种难以避免的命运”。在官僚制中，行政官员的权力来自于法律，公民的权利和义务也由法律来界定，各种社会关系以及这些关系组成的社会结构都由法律这种抽象的一般性规则来安排。在各级政府机构中，官员们是“你方唱罢我登场”，但政治权力的结构却保持不变。这种制度安排使社会关系具有持续性和稳定性，为人们的社会行动方式规定了明确的限度。总之，它使个人行为和社会运转都处于一种有序的状态。但韦伯同时也看到了这种制度难以避免的负面效应。他指出：在这种制度下，社会越来越变得象一个“铁笼”，被囚禁于其中的个人变成了“制度化”的个人，他们越来越需要“秩序”，如果这种秩序发生动摇，他们就会惊惶失措；如果他们被某种力量从这种秩序中抽离出来，获得完全的“自由”，他们就会感到束手无策。[16]
统治类型正当化的形式配套的行政管理形式服从的基础司法过程的形式法律思想的类型
传统型传统上君主和世袭的家族个人出于某包括：（1）。经验形式非理性
家族首领所拥式行政管理种传统信念式司法；（2）。实/实质理性
有的个人权威；对统治者的质性司法；（3）。
对久远传统之效忠个人性司法（卡
神圣性的信念。迪司法）
个人魅力型领袖的个人魅在纯粹的“个人对领袖个人天启或神谕式司形式非理性
力权威：“对魅力型统治中”，魅力的崇拜法；领袖凭借个/实质非理性[page]
个人所拥有的没有任何例行的人魅力所进行的
独特神圣性、行政管理，只有任意性司法
英雄品质或其任意性的领袖集
他特殊个人的权统治
人身效忠“
法律理性型理性的法律；来专业化的官僚对抽象的、不理性的、形式形式理性，特
自理性的、有意制行政管理受个人意志左化的专业司法别是逻辑形式
识制定的具体法右的抽象规则理性
律制度的权威及其形式化适
用程序的信任
第三节形式理性法法理型统治的基础
法律规范的制定和适用方式
通过其历史性的比较社会学研究，韦伯发现不同的社会存在着不同的“法律制定”（lawmaking）和“法律发现”（lawfinding）方式。为此，韦伯建构出了几个“理想类型”，用以分析这些方式各自具有的重要特征。他指出：
从理论研究的角度来看，法律和程序的发展可以被认为是经历了这样几个阶段：首先是通过“法律先知”来表达的克里斯玛型法律天启；其次是由法律显贵们进行的经验式法律创造和法律发现；第三个阶段是由世俗或宗教权威来发布法律命令，第四个、也就是最后一个阶段的特点则是：法律是经过系统的精心设计而制定出来的，司法活动由受过法律专业训练的人员来进行，这些司法人员所受的训练使他们具备丰富的知识，并且能够总是用形式化的逻辑思维来分析问题。[17]
克里斯玛型的法律天启广泛存在于古代社会中。韦伯所提供的证据来自古埃及、古巴比伦、古希腊和中世纪欧洲各蛮族国家。在这种类型中，法律的制定和适用都是通过“天启”或“神判”的方式来进行的。比如，在中世纪的一些北欧国家中，法官并不参与案件的决策，他只是在一旁监督着审判的过程。案件的决策者是掌握着“神人沟通”本领的灵师（declarers），他们要求当事人按照一定的仪式和程序进行宣誓，或者作出种种规定的动作，并从这些过程中观察出神灵的判断，从而决定诉讼的结果。
法律显贵们进行的经验式法律创造和法律适用以及世俗和宗教权威所发布的法律命令是两种同时并存的类型，前者的主要例证是英国普通法制度，在这种制度中，法律不是由权威机构一次性发布的，而是在法律职业阶层的职业化社会行动中逐渐累积起来的。在这里，法律制定与法律发现之间的界限非常模糊；后者的主要例证是教会和各世俗国家的制定法，这种法律的表现方式是统治者或权威机构的命令，它是一次性发布的，适用于发布机构管辖范围内的一切案件。司法机构只能适用和解释这种法律，而不能改变和规避它。韦伯认为，这两种法律制定和法律发现的模式都是从天启式类型中发展出来的。前者继承了天启类型中的形式（或程序）因素，而后者这继承了其中的实质（或命令）因素。
最后一种以系统立法和专业化司法为特征的法律制定和法律发现方式是在前面几种方式的基础上发展起来的，其主要代表是近代欧洲大陆的法律制度。这种法律制度的成因是多方面的，但其主要动力则是法律专家的知识努力。在韦伯看来，这种方式是发展发展的最高阶段，它只为法律内部的进一步系统化和精细化留下了空间。
法律教育和法律职业的组织形式
这两种不同的法律教育方式其实也反映了两种不同的法律职业组织方式。前者所反映的是行会式的职业垄断性管理方式，后者所体现的则是相对来说较为松散和开放的职业组织方式。在一种职业组织方式中，法律职业者形成了一个有严密的内部组织和行规的利益集团，所有的法律职业从律师、法学家到法官都在这一团体的控制之下，而且都必须接受同样的培训，有过相同的经历。法官从律师中产生，而律师也都曾经作过法律学徒。而在后一种职业组织方式中，各种法律职业都具有相对的独立性，并不存在一个囊括所有法律职业者的行会式组织。法律基本上是学理取向、而不是实践取向的，法学家（法学教授）的意见得到所有法律职业者的尊重。因此，法律职业只有在知识的意义上可以称得上是一个共同体（community）。
法律的类型
马克斯·韦伯根据体现在法律中的知识类型而对法律进行了系统的分类。韦伯把这些知识类型称为法律思想（legalthought）或法律思维方式（legalthinking）。他根据两条标准来区分不同法律制度中所体现的知识类型：（1）。形式性（formality）即一种法律制度是否“使用内在于这种律制度之中的决策标准”，这决定了它的系统自治程度；（2）。理性（rationality）即一种法律制度是否“按照一种统一的决策标准来处理所有类似案件”，这决定了该制度所确立的规则的一般性和普遍性程度。根据前一种标准，法律可以分为形式法和实质法，而根据后一种标准，法律又可以分为理性法和非理性法。把这两条标准结合起来，我们就得到了四种法律类型：形式理性法、形式非理性法、实质理性法以及实质非理性法（参见表二）。
表二：法律的分类
理性非理性
形式形式理性法形式非理性法
实质实质理性法实质非理性法
形式非理性法的主要实例是克里斯玛型的天启法律。这种法律中完全不具备人类理性所能把握的一般性规则或原则，人们无法对任何一个法律决策的结果作出预测。但是，这种法律又带有极端的形式主义色彩，决策的标准内在于法律或程序之中。它要求所有诉讼参与者的行为都严格遵照某种“具有魔力效果的程式”。韦伯指出：
实质非理性法不具备一般性的规则，决策标准也外在于法律，受宗教、伦理和情感等因素的制约。韦伯所举的这种法律的例子包括：伊斯兰沙里阿法院中适用的“卡迪司法”（khadi-justice）、[24]古代雅典的人民审判大会以及英国的治安法院[25]所适用的法律。这些审判方式要考虑每一个具体案件所涉及的众多具体因素，案件审判过程受许多具体场景因素的影响，审判结果是无法预测的。
实质理性法的主要例证是僧侣或教士控制的法律体系以及“家族制的司法体系”。韦伯写到：
一种特殊类型的理性法律教育（但并不具有法律形式性）的最纯粹形态体现在神学院的法律教学或者与神学院有紧密联系的法学院的法律教学中。其特殊性的某些方面可以归因于这样一个事实：牧师的法律研究方法旨在达到一种实质的、而不是形式的法律理性化。……这种学校里的法律培训主要依靠一部圣典或者是一种通过稳定的口头或文字传统而固定下来的神圣律法，它具有一种意义非常特殊的理性特征。它的理性特征存在于它建构一种不是导向有关群体的实际需要、而是导向学者不受抑制的的智识需要的纯粹理论性的决疑论的偏好。在适用“辩证法”手段的地方，便会产生抽象的概念以及大致理性的、系统的法律原则。但是，正象所有的僧侣学术一样，这种法律教育也受到传统的约束。当它所创造出来的决疑论被用来满足任何实践的、而不是知识的需求时，就只有在以下的特定意义上讲才是形式的：它必须通过重新解释来维持传统的不变规范在新的需求面前的可适用性。但是，它的形式特性不是指它会创造出一个理性的法律体系。作为一种规则，它只包含对人类或法律秩序提出宗教或伦理要求的因素，却并不包含对现有的法律秩序进行逻辑上的系统整理的因素。[26]
同样，在家族制的司法体系中，法律决策过程虽然要遵循一些来自于传统的一般性规则，但它同时也要受到伦理、宗教和其它外部因素的影响。
最后一种法律类型，也就是形式理性法，是现代西方社会所特有的法律类型，也是法理型统治的基础。韦伯当时还没有预见到，这种法律类型会随着西方列强的海外殖民以及二战以后世界各国的政治、经济、社会和文化结构在霸权影响和自由竞争、自由交流的双重作用下所进行的重新调整而成为一种世界性的现代法律类型。人们已经习惯于把这种法律占统治地位的社会称为“法治社会”。[page]
韦伯心目中最典型的形式理性法是受罗马法影响的近代欧洲各国民法典（特别是法国民法典和德国民法典）以及德国的潘德克顿法学所提出的“学理法”。这两种典型意义上的法律被韦伯成为逻辑形式理性法，它们都接受了罗马法中发展出来的法律原则和法律技术、而且都是法学家们所从事的“法律科学”事业的产物。韦伯认为，它们体现着理性的全部四种含义。这集中表现在它们的五个前提性“公设”上：
第一，每一项具体的法律决定都是某一抽象的法律命题向某一具体‘事实情境’的‘适用’；第二，在每一具体案件中，都必定有可能通过法律逻辑的方法从抽象的法律命题导出裁决；第三，法律必须实际上是一个由法律命题构成的‘没有漏洞’（gapless）的体系，或者，至少必须被认为是这样一个没有空隙的体系；第四，所有不能用法律术语合理地‘分析’的东西也就是法律上无关的；以及，第五，人类的每一项社会行动都必须总是被型构为或是一种对法律命题的‘适用’或‘执行’、或是对它们的‘违反’，因为法律体系的‘没有漏洞’性（gaplessness）必定导致对所有社会行为的没有漏洞的“法律排序”（legalordering）。[27]
这五个公设是西方现代法律思维方式的主要特质，当然也是潜藏在主流法律解释理论中的基本预设。
韦伯之所以提出这种法律类型学，主要的目的是为了分析和阐释西方法律史上所特有的“理性化”过程，即法律中的“形式性”和“理性”因素逐渐增加的过程。通过这种理论上的工作，韦伯揭示了西方法律和西方社会的独特性，使他成为一个“西方社会的理论阐释者”。
第四节合法性与正当性现代国家的正当统治
强制性、理性和正当性是韦伯在比较分析不同社会的法律最常使用的标准，也是现代形式理性法的特点之所在。韦伯的高明之处在于他发现了这几种特性之间的相互关联。现代国家正是利用形式理性法来整合强制、理性化日常管理和使统治正当化这三种功能，从而有效地维持日益复杂的多元社会中的社会秩序。在现代“法治国”中，具有一般性和普遍性特点的法律使暴力以文明和理性的方式渗透到社会的各个层面，全面影响着人类的生活。传统社会和克里斯玛型领袖统治的集权社会中那种直接暴力所能触及的深度和广度远远无法同“法治国”中的法律强制力相比。而且，理性的、客观的法律还使暴力披上了正当化的外衣，使“哪里有暴力，哪里就有反抗”这一规律失效。触犯法律的人在法律的强制力面前是无法反抗的，因为社会已经将其视为“罪人”。在“法律之网”面前，“罪人”只有两条路可以选择：“认罪”或者“躲避”。“法治”原则使经过正当程序制定出来的法律无须再为自己的正当性寻求外在的支持，更而且，它还成为评价政治正当性的依据。在“法治国”中，“合法”（legal）与“正当”（legitimate）成了一对同义词。
要想理解韦伯关于正当性的理论，我们必须回到他全部理论的基础关于社会行动的理论，特别是社会行动的类型学。韦伯从社会行动的意义关联出发，总结出了社会行动的四种基本意义取向：（1）。工具理性的取向，即：行动是为了达到某种目的，为此，行动者根据自己对环境中的客体和其他人的行为所作的预期来选择和调整行动的方式和手段；（2）。价值理性的取向，即：行动者之所以进行某种特定的行动，是因为相信该行动具有某些伦理的、审美的、宗教的或其它方面的价值，而不是为了这些价值之外的其它目的；（3）。情感式的取向，即：行动由行动者的特定情感或感触状态决定；（4）。传统性的取向，即：行动由根深蒂固的习惯决定。韦伯并没有号称这四种类型涵盖了所有的行动取向，他为其理论留下了充分的发展空间。这种分类的重要意义在于：它使我们看到了行动意义的多样性，并且能够对这些意义进行理论上的探究。[page]
进而，我们可以把韦伯的社会行动类型学和正当性取得方式类型学与他对正当统治的分类做一番比较，我们发现：传统性行动和从传统中获得的正当性显然对应于传统型的统治；情感性的社会行动和来自于情感认同的正当性对应于克里斯玛型的统治；而目的理性的社会行动和来自于手段目的判断的正当性则对应于法理型统治。只有价值理性的社会行动以及来自于价值信念的正当性找不到对应的正当同志类型。根据罗杰·科特莱尔的研究，统治西方人思想领域达千年之久的自然法理论恰恰是它们的对应物。
韦伯对自然法的论述包括这样一些重要内容：
（1）。关于自然法的起源：韦伯认为自然法理论肇端于斯多葛主义哲学，在古罗马时代由西塞罗和其它一些法学家加以继承和发扬，最终在基督教教会哲学得到系统的整理和发展。
（3）。自然法的作用：根据韦伯的论述，我们可以总结出自然法的三种作用：首先是规范（normative）作用，也就是为制定法提供一个道德基础，并指导和约束法律的制定与实施；其次是正当化（legitimizing）作用，也就是为制定法提供一种价值理性的正当性证明；最后是革命性（revolutionary）的作用，即帮助人们打破旧的社会秩序，创造新的法律和新的社会秩序。在这里，韦伯所举的例证就是《法国民法典》。他认为：《法国民法典》是除了来自司法实践的英国法和来自理论研究与法律教育的罗马法之外的“第三种世界性的法律”，其主要特色就是打破一切陈规、重新创造世界的理性主义精神。
（4）。自然法的分类：韦伯把自然法分为“形式的”自然法和“实质的”自然法。所谓形式的自然法，就是完全不受权宜性的功利考虑的影响、纯粹以人类的理性思辨为基础的自然法，其典型形态是17和18世纪产生的“社会契约论”。而实质的自然法则是与人为法或制定法纠缠在一起的、受社会政治、经济和文化等因素影响的自然法。实质的自然法标志着自然法理论的弱化。
表三：社会行动类型、正当性取得方式类型与正当统治类型之间的关联
社会行动的类型正当性取得方式类型正当统治类型
传统传统传统
情感情感个人魅力（克里斯玛）
价值理性价值（自然法）
工具理性合法法律，理性
「注释」
[1]MaxWeber，EconomyandSociety，2vols，editedbyGuentherRothandClausWittich，Berkeley：UniversityofCaliforniaPress，reissue，1978.vol.I，p.53.
[2]MaxWeber，TheoryofSocialandEconomicOrganization，Glencoe，Ill.：FreePress，1949.p.324.
[3]参见：G.Simmel，OnIndividualandSocialForms，editedbyD.Levine，UniversityofChicagoPress，1977.pp.96-120.
[4]EconomyandSociety，2vols，editedbyGuentherRothandClausWittich，Berkeley：UniversityofCaliforniaPress，reissue，1978.vol.II，p.941.
[5]EconomyandSociety，2vols，editedbyGuentherRothandClausWittich，Berkeley：UniversityofCaliforniaPress，reissue，1978.vol.I，p.53.
[6]同上，p.213.
[7]MaxWeber，EconomyandSociety，2vols，editedbyGuentherRothandClausWittich，Berkeley：UniversityofCaliforniaPress，reissue，1978.vol.I，p.31.
[8]同上，p.214.
[9]同上，p.36.
[10]同上，p.226.
[11]MaxWeber，EconomyandSociety，2vols，editedbyGuentherRothandClausWittich，Berkeley：UniversityofCaliforniaPress，reissue，1978.vol.II，p.1111.
[12]MaxWeber，EconomyandSociety，2vols，editedbyGuentherRothandClausWittich，Berkeley：UniversityofCaliforniaPress，reissue，1978.vol.I，p.215.
[13]同上，p.244.
[14]MaxWeber，EconomyandSociety，2vols，editedbyGuentherRothandClausWittich，Berkeley：UniversityofCaliforniaPress，reissue，1978.vol.II，p.1121.
[15]参见：MaxWeber，TheTheoryofSocialandEconomicOrganization，NewYork：OxfordUniversityPress，1947.pp.330-332.
[16]韦伯在1909年所作的一次演讲。参见：Mayer，J.，MaxWeberandGermanPolitics.2nded.，NewYork：Arno，reprinted，1979（firstprintedin1956）。pp.127-128.
[17]MaxWeber，EconomyandSociety，2vols，editedbyGuentherRothandClausWittich，Berkeley：UniversityofCaliforniaPress，reissue，1978.vol.II，p.882.
[18]MaxWeber，EconomyandSociety，2vols，editedbyGuentherRothandClausWittich，Berkeley：UniversityofCaliforniaPress，reissue，1978.vol.II，pp.784-785.
[19]参见：MaxWeber，EconomyandSociety，2vols，editedbyGuentherRothandClausWittich，Berkeley：UniversityofCaliforniaPress，reissue，1978.vol.II，pp.665-976.
[20]同上，p.656.
[21]同上。
[22]MaxWeber，EconomyandSociety，2vols，editedbyGuentherRothandClausWittich，Berkeley：UniversityofCaliforniaPress，reissue，1978.vol.II，p.761.
[23]参见：MaxWeber，EconomyandSociety，2vols，editedbyGuentherRothandClausWittich，Berkeley：UniversityofCaliforniaPress，reissue，1978.vol.II，pp.760-765.[page]
[24]参见：MaxWeber，EconomyandSociety，2vols，editedbyGuentherRothandClausWittich，Berkeley：UniversityofCaliforniaPress，reissue，1978.vol.II，p.845，pp.976-978.
[25]参见：MaxWeber，EconomyandSociety，2vols，editedbyGuentherRothandClausWittich，Berkeley：UniversityofCaliforniaPress，reissue，1978.vol.II，p.813，p.891.
[26]MaxWeber，EconomyandSociety，2vols，editedbyGuentherRothandClausWittich，Berkeley：UniversityofCaliforniaPress，reissue，1978.vol.II，pp.789-790.
[27]MaxWeber：EconomyandSociety：AnOutlineofInterpretiveSociology，GuentherRothClausWittiched.，UniversityofCaliforniaPress，1978（secondprinting）。V.II，p.657-658.