制度竞争视野下清末司法主权的沦丧与维护——以领事裁判权为例
作者：章安邦，浙江工商大学法学院基础法学系主任、讲师。
摘要
清末，中国的司法主权不断遭受西方列强攫取的领事裁判权的蚕食。“主权”概念的语义较为模糊。作为司法主权研究中的重要概念，“领事裁判权”与“治外法权”被长期混用和误读，两者的区别在于，是不是国家在自愿和平等互惠原则下相互享有的权力。清末，自英国开始，共计19个国家在中国攫取了领事裁判权。民众逐步形成了“民族国家观念”，并把收回领事裁判权作为救亡图存的重要使命。列强在续订条约中的承诺对清政府形成了倒逼之势。清政府为了摆脱统治危机而听信法理派官员的建议，以推动中国的司法现代化改革来实现“中外通行”，进而收回领事裁判权。在制度经济学视角下，这是典型的诱致性变迁和强制性变迁结合的产物。西方较为先进的司法制度彰显了“制度竞争”优势，带来了收益的诱导。清政府出于收回“领事裁判权”的收益诱导，而采取了现代化的司法改革，“购买”了西方向中国出售的司法制度这一“标准化制度商品”。
关键词：司法主权；制度竞争理论；领事裁判权；治外法权；救亡图存
引言
一、“司法主权”的本体论阐释
（一）语义模糊的“主权”概念
（二）“司法主权”是国家主权在司法领域的表达方式
与“经济主权”“文化主权”等概念表征特定领域的排他性管辖权力一样，“司法主权”概念重在表达主权在司法领域的权威性与统领性，也就是表达“主权”在司法活动中的绝对排他效力。“司法主权”概念的侧重点在于“主权”，其内容是“主权”在“司法”领域的具体表达，“司法主权”概念与“经济主权”“文化主权”等概念平行对应。“司法主权”是一个规范性概念。“司法主权”概念意味着，一个主权国家对其统领范围内的司法权运行过程具有绝对的排他效力，任何其它主权国家都无权对该国的司法权运行进行干涉和影响。在跨国矛盾纠纷的解决上，司法主权的自主性和完整性尤其值得强调。
从上文的分析可以看到，“司法主权”是国家主权之完整性在司法领域的表达，意味着特定区域范围内的主权者对司法权的行使具有至高无上的权力，“司法主权”使得司法权的意义从定分止争、权力制衡上升到主权维系。从主权的角度来理解、审视司法权的意义可以发现，司法主权既是国家主权之完整性的反映，又系于国家主权的独立与完整。覆巢之下无完卵，若没有国家主权的完整与独立，就没有真正意义上的司法权的独立运行。由于司法主权与国家主权一样，往往是在受到侵犯的时候才体现出权力和权能，因此，本文将以清末列强通过攫取领事裁判权来侵犯中国司法主权为典型，展开对司法主权的具体阐释。
（三）“领事裁判权”与“治外法权”的混用与澄清
晚清中国的近代史是一段因为战争不断失败而遭受割地赔款的“屈辱史”。列强通过不平等条约攫取领事裁判权，并进一步侵夺中国的司法主权，这导致国人将在中国领土范围内出现清政府对外国人不能行使司法管辖权和裁判权的情形都简单地归结为西方列强攫取“领事裁判权”的结果。大臣的奏折和中外条约也都将“治外法权”用于了与司法主权的丧失有关的情形。在民族主义的渲染和推动下，当时的中国人把“治外法权”简单地理解为“治理外国人之法权”，把一切外国人在中国可能享有的特权都理解为“治外法权”，把作为法律概念的“治外法权”上升为国家的政治话语。与此同时，“治外法权”也被人们认为是被帝国主义所攫取的侵略特权，“治外法权”的存在被打上了“丧权辱国”的历史印记。据此，深入研究司法主权的前提是澄清“治外法权”与“领事裁判权”这两个词的内涵和外延，防止对其产生不必要的误读、误会和误用。事实上，早在民国时期，学者们就对这两个词语的使用产生了争议，并且涌现了一大批研究“治外法权”和“领事裁判权”的文献。其中，周鲠生、郝立舆等认为，两者意思大致相同；而陈启天、陈腾骧、吴颂皋等则认为，两者的内涵大相径庭。
1.历史视角
2.词源分析
二、清末司法主权的沦丧与维护
（一）近代列强侵略蚕食中国的司法主权的历史过程
1.英国开启掠夺领事裁判权的先河
2.西方列强仿效英国攫取领事裁判权
3.租界中各国以“会审制度”侵犯中国的司法主权
（二）“天下观”破灭背景下晚清为维护司法主权所作的改革尝试
1.“天下观”的破灭与“民族国家观”的形成
在传统中国文化中，民众并不将国家观或者民族国家观作为其主权观念，而是以包容的“天下观”作为主流的主权观念。那时的中国与其说是一个民族国家实体，不如说是一种文化统一体的象征，人们强调的是基于共同历史传统、共同信仰的文化主义，而不是基于现代民族国家的民族主义。“国人的文化自秦汉以来，就包含着一种政治上的优越感和忠诚感，且主要是针对中国文化的，没有独立的国家认同感和忠诚感。最高的忠诚给予文化，而非国家(state)，对中国人来说，没有任何理由放弃或改变自己的文化来强化国家忠诚感。”正是在这种观念的作用下，中国给予世界的始终是一个开放的形象，而不是封闭的独立国家。“中国”这个概念被用来描述独立的民族国家，是到晚清之后才逐步开始的。
2.起承转合：列强承诺助推司法改革“以期中外通行”
张晋藩先生认为，“中外通行”客观上成为了当时法制现代化的标准，“法制现代化也有(而且必须有)一个具体的、不变的标准，各个时期的现代化要有一个共同的衡量尺度。这种具体的、不变的、共同的标准是什么呢就是‘中外通行’”。所谓“中外通行”，是指一国法律的基本体系、基本观念、基本价值观和基本制度等与世界潮流合拍，或者说，“与国际接轨”。在当时的时代条件下，法制现代化进程是向西方学习先进法律制度的过程，是与西方资本主义国家的法律和司法制度接轨的过程，而“通行”的准绳则是西方列强的司法制度标准。
3.法理派寄希望于通过司法改革促使西方国家兑现条约承诺
4.保守派官僚以提高综合国力为收回领事裁判权之根本路径
在晚清，一方面，沈家本等法理派官员主张，通过变法修律，建构现代司法权运行体系，进而实现法律的“中外通行”，并使得英美等列强兑现放弃领事裁判权的承诺，最终实现司法主权的独立。另一方面，以张之洞为代表的地方官僚同样也在为富国强兵、保障主权领土的完整作出自己的努力。张之洞等地方官僚不仅在器物层面上发动了“中学为体，西学为用”的洋务运动，而且按照自身对时局的理解来维护中国的司法主权。在张之洞等政治家看来，以沈家本为代表的法理派试图通过变法修律实现“中外通行”进而收回领事裁判权的思路是行不通的，甚至这种听信西方列强承诺的行为是十分“幼稚”的，“并非必须将中国旧律精义弃置不顾，全袭外国格式之法，即可立睹收回治外法权之效也”。后续发生的历史事实也证明了这一点，除了1924年新生的社会主义国家苏联在《中俄协定》中明确了“苏俄政府允许取消治外法权及领事裁判权”外，直到20世纪30年代，即使当时的中华民国已经颁布了非常具有现代法律特征的“六法全书”，列强们仍然没有兑现放弃领事裁判权的承诺。列强在中国的领事裁判权一直延续到了20世纪40年代。
劳乃宣也认为，中国法律完全西化是不切合实际、不合理的。他对通过变法修律来实现“中外通行”，并进而收回领事裁判权的路径非常悲观。劳乃宣提出：“窃维修订新律，本为筹备立宪，统一法权。凡中国人及在中国居住之外国人，皆应服从同一法律。是此法律，本当以治中国人为主。今乃依旧律别辑中国人单行法，是视此新刑律专为外国人设矣。本末倒置，莫此为甚。《草案》按语谓修订刑律，所以收回领事裁利权。刑律内有一、二条为外国人所不遵奉，即无收回裁判权之实。故所修刑律，专以摹仿外国为事。此说实不尽然。泰西各国，凡外国人居其国中，无不服从其国法律，不得执本国无此律以相争，亦不得恃本国有此律以相抗。今中国修订刑律，乃谓为收回领事裁判权，必尽舍固有之礼教风俗一一摹仿外国。则同乎此国者，彼国有违言，同乎彼国者，此国又相反，是必穷之道也。总之一国之律，必与各国之律相同，然后乃能令国内居住之外国人遵奉，万万无此理，亦万万无此事。以此为收回领事裁判权之策，是终古无收回之望也。”
张之洞、劳乃宣等对时局的判断和对列强承诺的理解是十分深刻的，他们并非排斥变法修律，而是主张，变法修律应以中国的实际为基础，以提高综合国力为目标，在变法修律时，应该具有较为长远的眼光，而不能拘泥于暂时达到西方国家对中国法律、中国司法权独立程度的要求。进一步而言，张之洞等官僚的变法主张的实质是，让中国成为收回领事裁判权这个外交活动的游戏主体，而不是成为由西方国家依靠强权设计的规则的被动参与者和游戏客体，中国不能始终被西方国家牵着鼻子走。当然，彻底推翻现有的法律体系而全盘西化地“变祖宗之法”，对他们的既得利益也会造成风险和威胁。
（三）以维护司法主权为目的推动清末司法改革的历史局限
三、清末司法主权维护的制度竞争理论阐释
（一）研究清末社会变革问题的主要分析框架
（二）新制度经济学的理论供给
具体而言，在新制度经济学看来，潜在收益的诱导引发了制度需求。这种制度需求受产品的相对价格、现存的法律秩序、技术的进步水平、产权结构、预期收益、制度的市场规模以及制度市场的开放度的影响。在清末的司法制度变革中，这种制度收益的诱导在于：第一，通过模仿西方的司法制度来获得列强的认可，从而满足列强在续订条约中的承诺条件，收回领事裁判权；第二，借助制度的变革来提高综合国力，有效抵御列强侵略，维护国家利益和统治利益。制度的需求主体包括个人、企业、组织以及政府，他们都希望有更好的制度让他们更好地获益。在当时，这个需求主体恰恰是试图通过修律、立宪等方式实现自救的清政府，这也解释了，为何晚清政府在清末短短十来年间开启了如此高速的改革进程。
现代制度经济学把制度视作一种特殊的商品，各类经济主体，包括个人、企业和政府等各种组织，都是制度的供给者，当然，国家是制度的最大供给者和制度供给的决定主体。制度的生产过程和其他产品一样，产权主体根据各种约束条件来决定是自己内部生产，还是从外部购买。对于大量的标准化制度，作为制度需求者的企业更多地是选择外购，而非内部生产，所以标准化制度的生产一般表现为社会化、规模化，供给者和需求者是能够被严格区分开的。清末的司法改革及其试图建立的司法权运行模式，就是作为典型的制度需求主体的晚清政府向西方国家购买“标准化制度商品”。清末以来的变法修律仍然没有摆脱强制性变迁的进路，尤其是对于国人而言，从西方移植来的制度是陌生的，也是需要一个消化过程的，因为每套制度背后所承载的文化传统、思维习惯并不相同。在中国这样历经两千多年儒教传统熏陶的地方，西方的制度难以在被移植后找到相应的文化土壤。因此，中国的法律改革与现代化历程在曲折中缓慢前进。
（三清末司法主权维护中的制度竞争
在哈耶克看来，竞争是“力图获得别人也在力图获得的东西的行为”。因此，无论是清朝统治者自身的加速改革、地方官僚的洋务运动，还是革命派试图推倒封建制度的努力，都是在试图提高中国作为一个民族国家的竞争优势，而在这些努力中，清政府居于主导地位，起着主导作用。从根本上说，要想从制度层面获得足够的竞争优势，就必须形成一套运行费用较低而产出较高的制度体系，在当时的背景下，实行君主立宪体制被清政府视为最佳选择。在这套立宪体制下，以现代性司法制度和司法权运行模式为重要组成部分的政治权力结构是重中之重。在制度竞争的分析框架下，近代西方国家的司法制度较之于中国传统的审判模式和司法权运行体制具有明显竞争优势，同时，这也是西方列强攫取领事裁判权的重要原因。制度优势带来收益诱导，晚清政府就是在收回“领事裁判权”和维护司法主权的这一收益诱导下，采取了西化的司法改革，“购买”了西方向中国出售的司法权运行制度这一“标准化制度商品”。
结语
从朝贡体系的瓦解到条约体系的形成，晚清中国经历了数千年来以中国为中心而基本无视主权的“天下观”的破灭，并形成了现代意义上的“民族国家观”。在“民族国家观”的支配下，晚清中国形成了对主权及司法主权的全新认知。清末中国以收回“领事裁判权”为目的的司法改革开启了整个中国司法的现代化历程。时至今日，司法主权愈发体现出其在现代国家权力体系中的意义，在建设“一带一路”和构建人类命运共同体的大国外交领域，司法主权必然被赋予新的内涵、新的特色和新的功能，在国际社会和国际交往日趋理性化与法治化的背景下，涉外司法权的合理行使将愈发关系到国家的根本利益。而在国内，司法权的地方化问题则形成了司法主权的“国中之国”，挑战着中央司法主权的完整，这也是新一轮的司法改革须着重解决的问题。