作者：韩新远，华东政法大学博士研究生。本文原载于《科技与法律（中英文）》2022年第1期。
一、直播带货的基本含义
（一）直播带货的概念
综上，直播带货与直播电商、网络直播营销是同等概念，但前者因其通俗易懂、生动形象的特点在学界和社会公众中具有认知的更大公约数，辨识度较高，故在本文的话语体系中笔者采用了“直播带货”这个概念称谓。
（二）直播带货的内涵
直播带货快速发展具有内外两个层面的驱动因素，譬如在国家政策鼓励和通信技术革新的促动下，其迎合了民众“购物娱乐化”的消费趋势，契合了传统电商流量红利消失和“私域流量”变现需要的市场背景，又受到新冠肺炎疫情暴发事件的催化作用。为了更全面了解直播带货这个新兴概念的具体内涵和特质属性，可以从以下四个方面进行把握。
1.直播带货是“直播+营销”的二元组合
在这个二元组合中，直播是修饰语，营销是中心语，其样态是“直播文化+网络销售”的双向融合。该组合有以下两点意涵：其一，直播是营销得以实现的具体形式和手段，可以更好地服务于商业运作、撮合交易行为的达成，故营销是二元组合的目的和归宿。直播与营销融合、强人员互动、高流量转化的特性使消费场景、产品和消费者三要素得以优化链接，实现了万物皆为媒、万物皆可播。其二，无论采取何种场景的直播形式，也不论主播承担怎样的角色功能，直播营销都是借助于网络而开展的电子商务。如此，我们便把握住了直播营销的实质，从而避免陷入规范盲区的无措或法律频繁修改的窘境，使得运用既有法律体系对其进行识别、评价具备了正当性。
2.直播带货是网络经济的最新业态
直播带货是平台经济的一种新类型，互联网产业和平台企业具有网络内部信息流的交互性和网络基础设施长期垄断性的优势。直播带货是一种随着生产规模的扩大而边际收益递增的网络经济最新体现，具体表现在：（1）递增边际收益。货品推介的边际收益随着直播平台规模、带货品类范围、直播观众人数、出货数量的扩大和提升而增加。（2）激扰私域流量。认同商品或服务的消费者会通过社交平台进行二次转发，自发向周边亲友“种草”推介，形成裂变式次级营销，引导更多个体私域流量汇入平台公域流量。（3）衍生数据资源。直播带货模式具有自动化记录和存储功能，直播过程中产生的个人信息成为更有价值的商业资源，供数据控制者深度挖掘以开展算法推荐等二次利用活动。
3.直播带货是沉浸式的社群临场
4.直播带货是是经济交换与社会交换的双重耦合
二、直播带货引发的风险与挑战
不可否认，作为一种新业态，直播带货是对既有社会秩序的袭扰和挑战。在直播带货热度持续增加的同时，其弊端也逐渐暴露，在这些亟待重视的风险和挑战中，既有传统电商的通病，又有其自身特有的问题；既有社会心理层面的隐忧，又有技术迭代方面的无措；既有道德层面的失范，又有法律方面的困惑。
（一）瑕疵营销破坏信任基础
直播带货最大红利在于用户黏性（反映的是人们基于对主播的信任、忠诚与互动体验结合所表征的依赖程度），其基础在于信任。消费者之所以产生消费意愿，做出消费决策往往是基于透明展示、社交背书、他人临场认可的信任加持，可是一旦带货“翻车”，出现瑕疵营销，就会极大伤害消费者对主播人格、解纷机制等的信任基础，由“信任背书”到“名誉背锅”。
（二）信息窄化弱化意思自治
通常情况下，网络交易消费者均被推定为具有意思能力和行为能力，除非提出诸如未成年人等反证。然而，在直播带货中，即使是年龄适格、心智健全的完全行为能力人也未必具有适当的意思自治能力。因为交易行为中的意思自治，预设了一个前提，即当事人须具有经济理性，然而直播间内的消费者可能会缘于信息过载、情感驱使、认同迁移、信息茧房等诱因，致使意思能力降低而徒有意思表示之形。
为缓解用户商品、服务选择困难，直播带货趁势而起。较之于文字、图片，互动视频带来更大信息量，快节奏的信息输入会压缩消费者思考和判断的空间，使消费者大脑信息过载，拉低信息处理效率，再加上沉浸式的社群临场，由此产生的信息窄化现象使直播间观众理解能力弱化，难以完全正确认识和控制自己的行为，显得极其仓促和不稳定，呈现数字时代的消费狂欢。
（三）行为中介化离散责任结构
“行为的中介（即个人的行为通过另外一个人、一个中间人来表现的现象，这个人站在我和我的行为之间，使我不能直接体验到我的行动）作为现代社会最显著和最基本的一个特征”，“行为与其后果之间的身体和（或）精神距离的增加超过了道德自抑发挥作用的程度”。技术发展加剧了行为中介化程度，直播带货由主播、商家、消费者多方组成，商品供应链、网络平台、MCN多方运作，自然拉长了各主体的动机、行为与影响、结果之间的距离，挡住了行动者的目光，让实际做这些行为的人将其看成是别人的行为，这无疑会虚化和消解责任本身，增加追责难度。
（四）规制架构滞后造成监管困境
规则自诞生那刻起，就注定了僵化的命运。近代科技的张扬，让法律和道德规范在应对新生事物时更加捉襟见肘。直播带货的监管困境来自直播带货法律属性和直播带货自身运作模式两个方面。
三、直播带货的治理进路探究
若要应对直播带货引发的风险与挑战，笔者认为应当开展综合治理与重点群体规制，以法律规范为基准，明晰直播平台义务、明确主播责任分配、完善直播带货运行机制、健全直播带货保障机制，推动直播带货朝着有序化、规范化的方向前进。
（一）直播平台义务的明晰
另外需说明的是直播带货由于没有自我开发电商模块形成交易闭环的内容平台与社交平台，采取的是由主播提供链接转接到第三方电商平台的带货模式，其与商家不存在直接的服务协议，较难实现对商家的制约。对此，国家有关部门应制定相应法律法规予以明确。同时需要注意的是，要给予平台适中的监管负担，我们不能为追求乌托邦式的安全，整齐划一的秩序而一味加重平台责任，以催逼其内部监管的层层加码。相反，应留给平台一定的自主和自治空间，以激发平台自身和平台内经营者的积极性和创造性。
（二）主播法律责任的分配
1.公益性主播
2.自营性主播
3.他营性主播
另外需要注意的是，主播要加强文化素质修养、增强社会意识、增加法律知识和提升专业技能，顶流主播须慎用影响力。
（三）直播带货运行机制的完善
直播带货作为互联网技术发展到一定程度的产物，其具有自身的独特属性和运行逻辑。为了有效防范行为失范，更好地保障新兴行业健康可持续发展，我们须从直播带货的运作模式入手，有针对性地引导、改良、完善其运行机制。
1.反垄断下的利益分配均衡
互联网产业有造成“赢家通吃”以及诱发垄断的天然惯性，比如“滥用平台管理权，限制交易与优待自营业务；滥用数据和算法控制权，实施排除或者限制竞争的行为；不合理地实施并购或者内部整合”等。《2021年中国直播电商产业研究报告》显示，薇娅、李佳琦、罗永浩等TOP10的头部主播占据了整个主播带货市场过半的份额。若任由这种“马太效应”蔓延，既会挫伤腰尾部主播的积极性而被动退出主播行业，留下寡头地位的头部主播，又可能迫使部分主播为求得生存而售卖假货或虚假宣传，出现劣币驱逐良币现象。所以，为了切实维护消费者长远利益，必须对直播带货开展反垄断规制，以公平竞争促进行业发展。
直播带货的反垄断规制事项涉及两个层面：一是直播带货平台的反垄断。国家监管部门要更新监管理念、优化监管体系、转变监管方式、扩大监管范围，同时保持执法谦抑性，保障各类直播带货平台能自由参与市场竞争。二是主播及主播服务机构的反垄断。为了能提升用户产品和服务体验、丰富多元购物选择、避免审美趋同和丧失多样性，应将头部主播、知名主播及其服务机构纳入反垄断调查范围，严禁其利用市场优势地位牟取超额利益，以均衡其他腰尾部主播的利益分配格局。
2.开放式创新下的可持续发展
3.分类规制下的信用评价体系
（四）直播带货保障机制的健全
在直播带货过程中，主播和商家可能刻意掩盖两者之间的实质联系，或者在直播间营造一种“人为稀缺”，引发消费者的焦虑、恐慌，从而做出情绪化的消费决策，或者在“社群认同式劝诱”下进行从众型购物。这些非理性交易很多会成为外部力量强加于人的一种冲动购物。为了抑制直播带货给消费者带来的盲目与浪费，须要健全直播带货的保障机制。
1.“实质性关联”信息披露制度
一些主播尤其是明星主播会在社交平台上通过掩盖自身与品牌方建立的合作关系来实现隐性带货目的，为遏制这类立场遮蔽式的推销，我们可借鉴美国联邦贸易委员会（FTC）发布的《Disclosures101forSocialMediaInfluencers》，使主播披露与商家的实质信息成为必要，并提醒带货主播，他们不能想当然地认为直播观众知道他们与品牌的联系。与品牌的实质联系包括个人、家庭、雇佣关系或财务关系，如品牌向你提供免费或打折的产品或服务。
2.交易冷静期制度
3.消费者公益诉讼制度
分散的消费者在经济活动中仍处于弱势地位，在发生纠纷的时候，或困于对主播的情感牵绊、执迷，或囿于涉案标的价值小、人数众多却地理分散，造成诉讼成本高昂以及越过平台私下交易导致取证困难等因素而往往选择放弃维权救济，从而损害社会纠纷解决机制的公信力。对此，应细化落实《消费者权益保护法》第47条的公益诉讼制度，充分发挥中国消费者协会及各省、自治区、直辖市消费者协会的公益诉讼人作用。
结语
互联网正全面、深刻地影响着世界各个国家、地区的政治经济发展和人民生产生活方式，在这场日新月异的变革大潮中，网络平台商业模式和经济业态也在不断升级与更新。直播带货立足于网络购物与直播观看习惯的用户基础，借助社交关系的即时性黏合、流媒体技术的全方位展示和社会临场感的沉浸式体验，以“货找人”的方式实现“精准购物”，丰富了用户的购物渠道和消费体验，在中美贸易争端、新冠疫情影响全球经济发展的大背景下，为推动复工复产、刺激消费、增加就业、维持稳定，促进实体经济转型升级，畅通国内经济大循环等提供了抓手和契机。由此可见，直播带货的产生和发展是社会向前运行的必然结果，对社会经济发展具有十分重要的促进作用。对当前直播带货行业存在的问题，我们要从丰富规制资源、明晰责任分配、完善监管制度、强化内容创新，以及提升主播媒介素养等入手，对其开展综合治理，达至科技向善目的，切实推动直播带货平稳、规范、共享和可持续发展，创建新时代特有的“数字新民俗”。
《数字法治》专题由华东政法大学数字法治研究院特约供稿。专题统筹：秦前松