关于肖战事件，娱乐法律师怎么看？

一部以肖战为主角的同人作品，将他描述为性别认知障碍的女装男性，涉及Queercontent（性少数群体）及诸多不可描述及充满争议的情节，粉圈称其为「站街文学」。

相信大家瓜已经吃的差不多了，此处不再赘述。

其他问题我们在此不予置评，本文仅从法律角度，探讨网络争论的焦点之一「同人作品创作的自由和边界」问题。

01

何为「同人」作品？

同人作品日本称为「dōjinshi」，英文对应词汇为「fanwork」。一说该词源于日本，也有认为现代汉语中的「同人」源于新文化运动，更有人将词源追溯至《易经》的同人卦*。

包括以知名人物为原型，或借用知名的小说、漫画、动画、游戏、影视等作品中的人物形象、姓名、性格设定、故事背景、世界观等，对故事情节、风格、类型等进行创作*1。

02

同人作品创作的边界

AO3在277事件后在推特上发文

基于真人创作的同人文学作品，称为「RealPeopleFiction」，国内饭圈简称为「RPF」或「RPS」*2，这类作品是以真人（通常为名人，即CelebrityorPublicpersonality）。

RPF和其他同人作品相比，在欧美是一个相对敏感的创作类别。某些同人网站，如FanFiction就明确禁止此类内容，因为一部分同人内容涉及到性（包括同性爱情或性关系，亦称为slashfanfiction）、毒品、暴力、死亡等内容，或被认为侵犯名誉权和隐私权（invasionofprivacy）。

但包括AO3在内的部分同人作品网站是允许发布该类作品的，通常有“underage”（未成年人）或“creatorchosenottousearchivewarnings”，即创作者选择不使用作品库警告）等标签。

《下坠》作者标注了阅读警告

以美国为例，此类内容在可能视具体情形的不同，会涉及到美国宪法第一修正案赋予的言论自由的权利（freetospeech）、侵犯名誉权（诽谤，defamation）、侵犯隐私权中的错误曝光(falselight)等法律问题的讨论。

而关于淫秽内容的判定，美国前大法官PotterStewart在审理一起淫秽电影案时，说“Iknowitobscenity/pornographywhenIseeit.”（我看到就知道是否淫秽/色情），这句话被美国最高院高频引用，也被称为卡萨布兰卡测试。

在我国，使用真人作为原型创作作品，如不当使用他人肖像或姓名、公然损害他人人格、毁坏他人名誉造成对其人格评价降低，可能侵犯他人名誉权、姓名权、肖像权等人格权。

如《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第九条规定：「描写真人真事的文学作品，对特定人进行侮辱、诽谤或披露隐私损害其名誉的......应认定为侵害他人名誉权」。被侵权人有权要求侵权人停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。

原型人物（名人）对同人作品的态度

进一步而言，如果使用名人为原型创作的同人作品，也同时使用了其他在先作品。也就是说其是基于原著作品创作的同人作品。

例如，将杨幂的面容通过深度伪造技术换到《射雕》中，即是此例，这也是大量同人作品的常见情形，则涉及对该原著作品使用的规则。

原著作者或其权利人对同人作品的态度

同人作品是否侵犯原著作品的著作权，没有一刀切的答案，应考虑以下：

（1）原著作品是否进入公共领域（publicdomain），不受著作权法保护

（2）同人作品是否具有独创性

第二种，同人作品只使用了原著人物的姓名、人物设定等“静态”元素，其他设定包括情节走向、人物关系、故事背景、世界观等与原著有显著不同且进行了全新创作的，一般情况下不构成著作权侵权。

我国《著作权法》保护的是思想具有独创性的表现形式，作品的人物姓名不具有独创性的创意表现形式，而作品的创意和设定如缺乏具体的表现形式，通常不受著作权法的保护。但如原著作品的人物姓名、形象具有较大的市场知名度，同人作品则可能被认定为利用原著的市场影响力，构成不正当竞争。

例如国内「同人作品第一案——金庸诉江南著作权侵权和不正当竞争案」中，江南的同人文《此间的少年》使用金庸武侠小说中65个经典人名，法院判决《此间的少年》不构成著作权侵权，但构成不正当竞争，判赔188万元*3。

如原著著作权人将人物角色注册成商标，且同人作品使用了该等角色，则可能被认定为侵犯商标权。

（3）是否构成合理使用（Fairuse）

由于同人作品创作的方式，多为改变作品的表现形式，或利用原著部分元素进行再次创作，故而很难归属到前述“适当引用”的范畴。

此外，在美国著作权法体系下，除了上述三点之外，还有戏仿作品（parody）或讽刺（satire）的例外。

例如哈佛法学院即有parody的传统，以某个原著作品为基础，剧中音乐改编自流行歌曲，以法学院教授本尊事迹为原型，演绎成新的故事自娱自乐。