周利明，毕业于北京大学法学院，现为宁波市北仑区人民法院员额法官，国家法官学院浙江分院（浙江法官进修学院）特聘兼职教师，常设中国建设工程法律论坛第五工作组成员、第八工作组召集人，中国行为法学会智库（建设工程）首届专家委员。长期从事民商事一线审判工作。近年来专门审理建设工程合同纠纷等案件，擅长处理疑难复杂案件，准确归纳争议焦点、妥善把握审理节奏、稳步推进审判进程，审结了一批重大、疑难、复杂案件。参著有《建设工程施工合同纠纷证据指引理解与适用》《中国建设工程施工合同法律全书：词条释义与实务指引》，另有调研成果《建设工程施工合同纠纷鉴定指引》及案例分析等若干。
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对建设工程合同纠纷案件从程序和实体角度进行综合审查——动态审查、静态审查及鉴定等,体现了内在逻辑性和外在的周延性。掌握该种方法,法官在面对大多数建设工程案件时将不再束手无策,可以早日厘清思路、推进审理进程。
建设工程合同纠纷案件的审理思路,静态审查是从合同关系、合同内容、合同性质、合同效力进行审查,动态审查从履行、竣工、应付款(工程造价)、已付款及结算款等方面展开,加上工程案件的造价鉴定、质量鉴定、工期鉴定,配合无争议事实归纳和争议焦点的明确,在此基础上行使释明权和进行庭审二次架构。以上形成了完整的闭合思路,其优势在于:
(1)有助于避免遗漏事实和争议
(2)疑难复杂案件肢解,案件拆分心里有数
对于一些存在发、承包双方相互起诉、工程造价与工期、质量等争议纠缠需要鉴定、案件涉及挂靠人等实际施工人、中间结算和款项交付存在表见代理等情形的重大、疑难、复杂案件,可以根据上述审理思路进行肢解拆分,加强论证和证据审查,在认定事实的基础上重新拼凑整合、统一处理,实现类似庖丁解牛式的由整体到部分、再从部分到整体的拆分和整合。在此基础上,完整归纳无争议事实和争议焦点并进行多轮的论证和演化。妥善处理反诉与抗辩的关系,工程造价、工程质量、工期等鉴定的相互衔接等。
(3)及时梳理审理方向,架构二次庭审
如为了确定承包人是否有权向被告主张工程款,则可以明确询问原告:“原告主张欠付工程款2000万元,是否有确切的结算证据”“双方对涉案工程造价是否达成一致”“是否可以直接通过其他证据计算”“承包人是否主张逾期未提异议视为认可的默示条款”等。查明不存在以上情况时,及时向承包人释明:“目前没有确切的证据证明你所主张的欠付工程款,作为举证义务方,你应当提起工程造价司法鉴定,逾期视为放弃并应当承担结果意义上的举证证明责任。”由此,案件审理的方向就比较清晰。在此基础上,以审理目标为核心,架构二次庭审安排,能够提升庭审的效率,为纠纷的及时解决奠定基础。法官自己心里有底,就不容易被当事人和委托诉讼代理人所误导,更容易把握案件审理方向。
律师在承接建设工程合同纠纷时,可以运用法官审理建设工程合同纠纷案件的思路,依次询问当事人以下各个问题并加以总结发挥。
(1)你是谁你要告谁
该问题首先涉及主体问题。来咨询并寻求委托,多数是作为挂靠人或者实际施工人的包工头,少数为代表公司。“你是谁”要确定的是原告主体资格,是以自己的名义起诉,还是以他人的名义起诉,需要厘清发生合同关系到底是在哪两个主体之间。而有时有些人虽然将某一办事机构称为公司,但实际上并无法人资格;有些土建工程队实际上是个体工商户等。“你要告谁”,关系到的是被告的主体资质。相应需要考虑的是被告是不是合同相对人、是否正常经营、被告是否下落不明、被告是否在异地不方便保全、被告是否为大公司而无履行之忧,在可供调整、选择的基础上,是否存在更优的被告等。
(2)是不是工程案子工程所在地在哪里
原告干了什么活是否承包、自主盈亏做的是工程上的哪一部分这个工程是什么工程自己是否熟悉相应的工程技术和行业惯例有无可能是买卖合同、租赁合同、劳务合同、承揽合同等如果确定是建设工程合同纠纷案件,那么工程是否在异地当地司法环境如何保全力度大不大法官审理建设工程案件的水平怎么样如果去办案是否需要多次往返出差,方便不方便如果原告需要向有关机关、部门调取相应的证据材料等,是否会遇到困难自己在当地有无朋友能够协调沟通,提供有益的帮助等。特别需要注意的是,如果双方签订合同的话,是否存在仲裁主管的约定,该约定是否有效
(3)是否经过结算
双方是否曾经达成过结算协议或者对方是否出具过有关尚欠工程价款的欠条签订结算协议的人是否为有权代表欠条是个人出具还是以单位的名义出具欠款金额是否明确是暂结算还是总结算结算的欠款是否附条件、附期限履行如果当事人能够提供结算协议或者欠条,该类建设工程案件往往较为简单,即使双方之间并没有书面的合同,代理难度也并不是很大。为此,代理费可以考虑进行优惠或者设计相应的风险代理方案。
(4)应付款(工程造价)是否明确
如果双方没有经过结算,对方应付的工程款是否明确,比如,双方对工程造价是否进行过确认哪怕是某会议纪要的一句话、一段录音等。工程造价是否已经经过了第三方审价且双方均签字确认本案所涉的固定总价合同是否发生包干范围内的施工内容和风险变化承包人是否曾向发包人提交单方结算但对方未能根据合同约定及时提出异议从而构成“逾期提出异议视为认可”的默示条款等。由于应付款(工程造价)主要是承包人的义务,所以,如果应付款(工程造价)相对明确的话,与案件经过结算一样,往往不涉及工程造价鉴定,不仅诉讼风险相对较小,而且进程往往会较快。结算协议和应付款(工程造价)是否确定,是决定建设工程合同纠纷案件代理难度的第一道坎。
(5)竣工否
无论何种情况下,涉案工程质量合格是承包人得以向发包人主张工程价款的前提,最直接的证据就是工程已经经过竣工验收。承包人是否掌握竣工验收报告或者发包人出具的竣工验收说明发包人有无接收工程并投入使用发包人是否存在未经验收擅自使用的情形等。当原告作为承包人所承包的是分部分项工程时,有无该分部分项工程质量合格的初步证据,如分部分项验收记录、已经进行下一工序的验收、措施项目工程已经施工完毕并拆除(如脚手架、模板工程已经拆除)如果承包人已经完成了工程,但工程迟迟未竣工,是否系因非可归责于承包人的原因怠于竣工验收从而构成视为竣工验收条件已经成就的情形以上问题系承包人作为原告必须考虑的问题。如果承包人未完成承包范围的工作致使工程未经验收,则丧失主张工程款的基础。而工程存在质量问题,承包人应当考虑及时予以整改、修复,在完成后才能主张工程价款。涉及房屋主体结构、地基与基础的质量问题,承包人更要高度重视,避免不仅丧失工程价款的给付请求权,而且还可能承担更大的赔偿责任和行政责任的情况。工程是否质量合格,是决定建设工程合同纠纷案件代理难度的第二道坎。
(6)已付款是否清楚
虽然已付款本质上是对方的证明责任,但在建设工程合同纠纷案件中,往往涉及需要通过已付款来证明合同关系、合同相对人、交易习惯等重要方面,仍然要引起高度重视。己方是否提交已付款的具体证据,还是仅提供我方认可的已付款清单是否存在部分款项“瓜田李下”难以说清款项性质的情形,如与借款、货款交织在一起同时,每期所付的已付款是否与工程量月进度报表等相对应,能否反向推导所完成的工程造价等。
(7)双方之间合同有无
双方之间是否存在书面的合同是示范文本还是当事人自行拟制的文本是否有补充合同或者具有协议性质的其他文件合同中对合同内容(承包范围、承包方式、计价条款、工期、质量、违约金、争议解决等)各个方面的约定是否清晰、明确有无涉及合同权利义务的重要内容未约定或者自相矛盾作为合同组成部分的附件、图纸、预算书等材料是否齐备等。如果双方之间不存在书面合同,则代理案件不仅难度系数大,而且风险也较高。所以,书面合同的有无是决定建设工程合同纠纷案件代理难度的第三道重要的坎。
(8)双方合同是不是有效合同亦即是否存在合同无效的情形
原告建筑企业是否有相应资质工程有无办理建设工程规划许可证和施工许可证(虽然施工许可证不影响合同效力,但未办理施工许可证的往往也未办理建设工程规划许可证)如果是无效合同,则不能主张合同约定的进度款及其利息,双方应当立即进行清算,合同无效产生的损失有哪些合同无效的归责如何认定
(9)是否涉及工程造价、质量、工期、索赔等鉴定以及违约损失、履行行为义务、建设工程价款优先受偿权等方面
(10)诉讼费、保全担保费等由谁负担律师费几何
此点涉及代理意愿和代理费的核心问题。不妨以诉讼费、代理费先行询问摸摸底牌。然后,根据以上案件的情况,大致预估案件的风险系数、胜诉的可能性、案件的复杂程度,并结合工作量,根据自身的专业技能、名气、当地收费标准等作出判断,并与当事人进行沟通。
以上代理思路系从法官的审理思路演绎而来,在具体案件中律师应当根据自己的实际情况加以灵活运用。
(1)民间借贷纠纷
(2)买卖合同
(3)无名合同或组合合同
所以,建设工程合同纠纷的审理思路,可以延伸适用到其他案件中,从规范的角度考察合同静态、合同动态两方面,避免定性、评判效力等发生根本性的错误。