被平台法律关系暗网捆住的外卖骑手,该如何突围|文化纵横
许可｜对外经济贸易大学法学院
【导读】近日，外卖骑手和外卖平台问题重回大众视野。某法律援助组织根据大量判决发现：“外卖系统里不仅仅有算法，还藏匿了许许多多的公司。这些公司错综复杂交汇而成的法律关系网络，正把骑手死死地捆住。当骑手跌入前方这个大坑时，其中任何一家公司，都不足以构成他的用人单位。”值得思考的是，这种法律关系网络何以形成？外卖平台为何会与骑手搭建这样的法律关系？被上述法律关系网络死死捆住的外卖骑手，又该如何突围？
本文指出，网络平台兼具企业与市场双重特征，是平台经济从业者在法律上难以定性的症结所在。信息技术的迅猛发展，同时降低了企业内部管理成本和市场外部交易成本。但两相比较，网络平台内部管理成本的节省，还面临着以劳动者保护为目标之一的政府监管的制约。于是，网络平台通过精心设计架构、选择合同类型并拟定合同条款，与平台经济从业者形成了复杂的合同关系，最终将从业者置于平台企业之外。在法律形式上看，这样的合同安排并未赋予平台对从业者强有力的法定权利。然而，多重因素影响下，网络平台强化对从业者的管理不可避免，而信息技术的发展也大大提高了平台的管理能力。这就引发了平台劳动的根本悖论：形式上合同属性与实质上管理属性之间的背离。
那么，法律究竟应该如何化解这一悖论呢？作者认为，“强制网络平台承担雇主责任”存在着难以克服的不足，“激励网络平台承担雇主责任”才是更可行的制度选择。法律可以从降低信息成本和管理成本两方面入手，采取柔性措施引导、激励、督促激励平台承担雇主责任。前者有赖于“强化信息披露”的机制设计，后者有赖于“灵活的分层劳动保护”的机制设计。
本文原载《文化纵横》2022年第1期87-96页。特此编发，供诸君思考。
平台是不是雇主
——化解平台劳动悖论的新思维
▍网络平台：企业抑或市场？
就像光具有波粒二象性，网络平台这种新型商业组织是“企业”和“市场”的叠加状态，而这恰是平台经济从业者难以定性的症结所在：若平台更像企业，则他们自然就是依附于平台的“劳动者”；若平台更像市场，则他们就是独立于平台的“劳务提供者”。然则，如何判断网络平台的性质？
企业与市场的二元区分，源于科斯的洞见。在《企业的性质》这篇经典论文中，科斯发现：真实世界里的市场机制并不免费，从交易对手发现到合同签署和执行，市场中的交易成本无所不在，作为对价值机制的替代，企业将各种生产要素收归己有，并通过企业家权威来支配资源。这种“支配”体现在劳动力这种特殊的要素上，便是命令和服从机制，科斯特别指出：雇主必须有权亲自或者通过代理人控制雇员的工作。有权告诉雇员何时工作和何时不工作，以及做什么工作和如何去做，这种控制和干预的权利就是这种关系的本质特征，它从独立的缔约人或从仅向雇主提供劳动成果的执行人中区分出了雇员。区分企业与市场只是第一步，更重要的是：哪些资源需要被纳入企业，而哪些应当留在市场？科斯的回答简洁明了：企业的边界将扩大到在企业内部组织一笔额外资源的成本，等于利用公开市场交换完成这笔资源的成本为止。就人力资源而言，当多雇用一个人的管理成本小于相应的合同成本时，企业就会雇用，反之，企业就会外包。
透过科斯棱镜，我们不难发现，日新月异的信息技术同时降低了企业内部管理成本和市场外部交易成本。就前者而言，互联网和大数据技术提升了企业收集、传递、处理和运用信息的效率，并利用数据共享消除部门之间的壁垒，实现有效协同。凭借辅助生产、监控与绩效评估、决策支持、处理交易与沟通功能的发挥，信息技术大幅降低了企业内部的管理成本。就后者而言，移动互联网、云计算、数据平台等信息基础设施的互联互动，不但使信息的获取和汇聚更容易，而且加速了信息流动并降低了信息不对称性，从而使“科斯地板”（Coaseanfloor）以下那些因交易成本而都未能实现的商品和服务变得可能。不仅如此，可重编程的功能和可重用的数字设备降低了资产固定于特定企业的“资产专用性”，因而企业可以数字方式连接和使用远程资源而无须法律上的排他独占。信息共享进一步打破了内部与外部的时空边界，企业凭此调动与匹配所有可得的资源，从而在整个经济生态中最大化价值。
▍平台劳动悖论：合同抑或管理？
相较于我国网络平台的多方契约，美国网络平台的安排更为直截了当。例如，Uber的用户协议约定，Uber不提供运输或物流服务或作为承运商，所有该等运输或物流服务均由不受雇于Uber或其任何关联公司的独立第三方承揽人提供。在面向司机的协议中，Uber明示：司机系使用UberApp向乘客提供按需交通服务的独立承揽人（IndependentContractor），其与Uber之间不存在任何构成任何代理、合伙、合资或其他联合关系，各方均独立承担责任。无独有偶，家政服务平台TaskRabbit的服务协议也申明：家政服务提供者系“独立商人”（IndependentBusinessOwner）和客户的独立承揽人，而非TaskRabbit的雇员、合作伙伴、代表、代理商、合资方以及独立承揽人或特许经营者。
另一方面，网络平台负有监管平台内商品或服务提供者的行政压力。网络不是法外之地，但毫无疑问，传统国家的权力结构和中心权威在网络空间中不断地去中心化，相反，基于幂次定律，网络平台则在不断地中心化，此两者共同推动国家将监管权力向平台让渡，一种“行政外包”的平台治理模式出现了，平台事实上成为对从业者行使“准行政权力”的“准行政机关”。因而，尽管滴滴平台在《顺风车信息平台用户协议》中约定：“本平台作为居间信息平台，为车主和乘客提供各项信息服务，除法律有明确规定外，平台不对您使用私人小客车合乘过程中可能遭受的损失承担责任”，但该约定在“空姐深夜顺风车遇害案”面前基本被无视了。《电子商务法》第38条第2款对网络平台施加了宽泛的安全保障义务以及对平台内经营者的审核义务，《个人信息保护法（草案）》第57条针对“基础性互联网平台服务、用户数量巨大、业务类型复杂的网络平台”增设看门人义务，监督和处置平台内经营者，对严重违反法律、行政法规处理个人信息的平台内的产品或者服务提供者，负有停止提供服务的责任，其逻辑正是“政府管平台，平台管从业者”。
▍化解困局：强制还是激励？
市场与企业、合同与管理的混杂使得平台经济从业者的法律定位徘徊不定。面对这一困境，我们有何化解之道？
首先想到的路径是“强制网络平台承担雇主责任”。该进路认为，平台经济的兴起为网络平台监管套利创造了条件，通过将本应纳入企业内部的劳动者排除在外，平台卸除了自身的义务，导致不平等加剧和工资下降，因此有必要强制其与从业者建立劳动关系。这一想法其来有自。多年来，我国企业利用劳务派遣降低用工成本的情形屡见不鲜，因“临时性、辅助性、替代性”岗位限制产生的纠纷亦大量存在。无独有偶，对奥地利快递企业的研究也表明，企业将工作分包给独立承揽人，同时仍直接向其发布指示，这种虚假的自雇佣形式不但使企业免于工作时长的约束，还无须承担车辆维护和管理的负担和风险。
然而，这种直观性的解决方案，却有着难以克服的不足。从规则层面看，何种从业者应被涵摄到劳动关系中依然莫衷一是。工作方式的多样性使新型从业者呈现出不同面貌，或者受经济下行冲击，从业者在传统就业市场缺乏竞争力而被迫进入；或者受个体的内部驱动，偏好灵活的工作安排而自愿加入，由此衍生出“无主业的基本生存型零工”（如专职快递员）、“有主业的基本生存型零工”（如共享员工）、“无主业的自我实现型零工”（如网络作家）、“有主业的自我实现型零工”（如斜杠医生），我们不能想象经验丰富的IT专家和众包的小时工具有同等的法律地位。
为此，法律就不得不再次回到“劳动者”的认定上。2018年，美国加州最高法院在DynamexOperationsWest,Inc.v.SuperiorCourt中提出了“ABC测试”，即原则上将所有从业者均视为“劳动者”，除非该单位可以证明下列情况：（1）从业者在工作执行方面不受单位控制指挥；（2）从业者所提供服务并非单位的业务项目；（3）从业者工作与其通常独立从事的交易或商业活动是相同的。不过，所谓“控制”显然是个不确定的概念，正如加州Ayala案所表明：核心问题不是雇主“实际”施加了多少控制，而是其“有权”施加多少控制。为此，加州将ABC测试转化为涵盖10余项认定标准的《劳动者身份：雇员与独立承揽人法》（WorkerStatus:EmployeesandIndependentContractors），可所有的标准都是动态的，没有一个具有决定意义。
从理念层面看，强制性进路先入为主地假定平台用工应由劳动法调整，忽略了其背后的社会与经济机理。现代意义的劳动法奠基于工业时代福特生产模式，其以流水线作业企业为预设，但随着工业企业向网络平台的转型，既有承揽关系不断社会化，既有劳动关系亦不断市场化，劳动法必须改弦更张，以回应“无界职场”（boundarylessworkplace）、“高速劳动力市场”（high-velocitylabormarket）的新经济。2021年《中国共享经济发展报告》显示，2019年8月至2020年8月，共有2097万人通过从事创作、直播、电商等工作获得收入，就以美团为例，2020年上半年，通过美团平台获得收入的骑手总数为295.2万人，远远超过世界最大雇主沃尔玛的员工数量，亦远远超出传统劳动法的射程。
强制性进路的失灵，使得“激励网络平台承担雇主责任”成为更可行的制度选择。哈维茨等人的“机制设计”理论揭示了这一进路的原理。简言之，网络平台和从业者的行动取决于他们如何考察并权衡不同行动的成本与收益，但是，由于雇用还是外包的具体信息是私人的和分散的，由监管机构来为双方预先设定法律关系，既不合理也不可能。因此，作为一套激励机制，法律的作用就是尽量便利信息传递，并采取适当的制度安排，促进各方追求个人利益的行为与社会福祉最大化的目标相吻合，从而形成“激励相容”。既然平台自愿承担雇主责任对于各方都是福利最优的，那么，法律就可以从降低“信息成本”和“管理成本”两方面入手，激励平台承担雇主责任。
基于此，我国劳动法首先要顺应全球放松管制、提高劳动力市场灵活性的趋势，以“灵活兼安全”（flexicurity）为理念，完善固定期限合同向无固定期限合同转化的条件、增加法定解雇事由和经济性裁员规则、降低经济补偿规则、允许企业合理变更劳动合同等。其次，我国劳动法应丰富保障强度递减的法律层次，允许网络平台和从业者以所处行业为单位选择不同的社会保障工具。例如，外卖配送员急需被纳入工伤保险，而通过平台分包从事编程工作之程序员则未必。最后，我国劳动法应明确基线性权利，即所有从业者，无论身份为何，皆应享有最低保障。
2021年7月，人社部等八部门和市场监管总局相继发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》《关于落实网络餐饮平台责任切实维护外卖送餐员权益的指导意见》，以补齐从业者权益保障如下短板：（1）落实平等就业权和反歧视权利，平台不得违法设置性别、民族、年龄等歧视性条件，不得违法限制从业者在多平台就业；（2）提供公正良好的工作条件，平台应严格执行国家劳动安全卫生保护标准，科学确定从业者工作量和劳动强度，不得制定损害从业者安全健康的考核指标；（3）实现最低工资保障，平台应向提供正常劳动的从业者支付不低于当地最低工资标准的劳动报酬；（4）赋予从业者一系列的“携带式权利”，如养老保险、医疗保险、累计休假，等等。在上述传统保障外，未来还应结合平台经济的技术特点，保护从业者的个人信息权益，针对平台的算法控制，强化从业者的算法解释权、选择权和人工介入权利。总之，随着管理成本的降低，国家得以采取柔性措施引导、激励、督促网络平台承担其雇主的责任，善待处于弱势地位的从业者。
在《企业的性质》结尾，科斯引用巴特（FrancisRaleighBatt）教授的话指出：雇员与仆人的区别并不是存在或不存在固定工资或由企业专门委员会决定的报酬，而是雇员拥有就业的自由。这提醒我们，无论劳动法的强制性有多么浓烈，它都无法遮蔽劳动关系固有的自治内核。倘若立法者无法洞察平台经济的内在逻辑，形式主义地适用传统规则或者轻率地另起炉灶，难免不被网络平台通过规则设计规避、分担、转嫁，结果治丝益棼。正因如此，从网络平台侧入手，回归经济理性，未尝不是激励相容的解决之道，而这正是我国长期倡导的“劳资合作，而非劳资对立”的题中之义。