针对环境影响评价法领域中“未批先建”违法行为的内涵，生态环境部办公厅在《关于加强“未批先建”建设项目环境影响评价管理工作的通知》（环办环评〔2018〕18号文件）（以下简称“生态环境部18号文件”）中作了专门界定。依据该文件，“未批先建”违法行为主要包括三种情况：一是建设单位未依法报批建设项目环境影响报告书（表），擅自开工建设的违法行为；二是未按照环境影响评价法第24条的规定重新报批或者重新审核环境影响报告书（表），擅自开工建设的违法行为；三是建设项目环境影响报告书（表）未经批准或者未经原审批部门重新审核同意，擅自开工建设的违法行为。
构成“未批先建”违法行为需要同时满足两个基本要件，即“依法应审批而未经审批”与“擅自开工建设”，通俗来讲，就是“未批”与“先建”。前者强调的是违反环境监管法律规定，即未经审批，后者强调的是存在擅自开工建设的事实。关于“开工建设”行为应以什么标准来界定，是以开始平整场地为标准，还是以打地基、挖场地等为标准？在以往的实践中这一问题一直存在争议，各地做法也不统一。
生态环境部18号文件对建设项目的“开工建设”作了专门解释，该解释显然采取了缩小性的解释方法，即将“开工建设”限定为建设项目的永久性工程正式破土开槽开始施工，并明确把项目前期准备工作，如地质勘探、平整场地、拆除旧有建筑物、临时建筑、施工用临时道路、通水、通电等排除在外。而对特殊建设项目如火电、水电和电网项目开工建设的认定则另有规定。
笔者认为，不管是生态环境部18号文件，还是新修订的《建设项目环境保护管理条例》、环境影响评价法，均强调了“擅自开工建设”这一具体违法行为是“未批先建”这一违法行为的构成要件。因此，如果未按照环境影响评价法第24条的规定重新报批，但该“重大变动”不涉及任何前述规定的“开工建设”行为时，便难以用现行法律法规进行规制。毕竟在缺乏“擅自开工建设”这一构成要件下进行行政处罚，有违行政法职权法定原则。但从体系解释及立法本意来看，虽然并没有“擅自开工建设”行为，但“生产经营等行为”在外部条件等同的情况下，其行为性质及产生的后果与之具有实质等同性。根据体系解释，这种行为属于违法行为，应当予以规制。显然，两种不同的解释方法，对“未批先建”行为的适法问题带来不同结果，尚待实践中进行明确并加以完善。
“未批先建”的法律责任及争议
（一）“未批先建”处罚基数的争议
在实践中，“总投资额”的认定主要有五种方法：一是以环评文件中项目总投资额为参考；二是以国家发改委和地方发改委以及其他具有投资管理职能部门所核准的总投资额为参考；三是以咨询评估机构（如工程造价咨询企业）评估的总投资额为参考；四是以企业自认的总投资额为参考（需对建设项目发包合同、项目采购合同、发票、详细投资清单等进行核实）；五是改扩建项目的总投资额，应以该项目改扩建部分的总投资额为参考。
笔者认为，环评文件中的项目总投资额、发改部门核准的总投资额、咨询评估机构评估的总投资额相对于企业自认的投资额而言，有较强的证明力与权威性，也是执法部门获得投资额信息最为高效快捷的途径。但值得注意的是，对于执法查处的在建项目，环评文件中的、发改部门核准的、咨询评估机构评估的总投资额，往往并非该建设项目的实际投资额，因此，又不能一概以其为基数标准，否则便违反了行政法适当性、合理性原则。若项目建设单位以实际投资额小于认定额来抗辩的话，需要由其提供相应证明材料，比如项目审计报告、项目结算证明等材料。这种抗辩符合行政处罚法所要求的行政处罚决定应以违法事实清楚为前提。但在实践中，这种方法可操作性并不强，项目建设单位在举证时往往会尽最大可能减小投资额以逃避行政处罚，其证明力并不强。环保部门往往出于执法成本与执法效率的考虑，而不采用建设单位提交的证明材料。
关于改扩建项目总投资额的认定，目前的理论观点倾向于以该项目改扩建部分的总投资额为标准，笔者也认为以此作为处罚基数标准与客观事实及违法情节较相符，同时也符合行政法合理性原则。但是，环评文件、发改部门、咨询评估机构往往基于整个项目来确定总投资额，并非针对建设项目的某一部分，这也使得在认定项目改扩建部分投资额时存在很大难度。（二）“未批先建”处罚消灭时效的争议
新环境保护法和环境影响评价法施行以来，关于建设单位“未批先建”违法行为的行政处罚，在追溯期限方面也存在争议。对此，生态环境部在《关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见》（环政法函﹝2018﹞31号）（以下简称“生态环境部31号文件”）中明确“未批先建”违法行为自建设行为终了之日起两年内未被发现的，环保部门应当遵守行政处罚法第29条的规定，不予行政处罚”。但即使“未批先建”违法行为己超过两年行政处罚追溯期限，环保部门仍可以对违反环保设施“三同时”验收制度以及其关联的无证排放、超标排放等违法行为作出处罚，并不受“未批先建”违法行为行政处罚追溯期限的影响。
（三）“未批先建”处罚法律适用的争议
依据生态环境部31号文件，建设项目于2015年1月1日新环境保护法施行后开工建设或者2015年1月1日之前已经开工建设且之后仍然进行建设的，应当适用该法第61条规定进行处罚。建设项目于2016年9月1日新环境影响评价法施行后开工建设或者2016年9月1日之前已经开工建设且之后仍然进行建设的，应当适用该法第31条的规定进行处罚。