【中文关键词】法律发现；失范；规制
【摘要】法律规范是司法三段论的大前提，寻找案件应适用的法律规范的行为即为法律发现。由于裁判者对法律发现价值和作用的忽视，使得法律发现在实践中呈现出一些失范现象。法律发现的失范本质上是审判权运行的失范，导致法律发现失范的原因主要是法官找法思维方法上存在偏差以及未处理好审判权和诉权的关系。要预防和纠正法律发现上的失范行为，需要针对上述两个原因分别进行规制：一是在找法思维方法上抑制“造法”，扩张找法。二是在制度构建上限制审判权，扩张诉权。
【全文】
寻找裁判大前提的行为被有的学者形象地称为“找法”，[1]也称为“法律发现”。学界对法律发现的定义还存在争议，有人认为法律发现是法律适用的基础和前提；有人认为法律发现是法律适用的一种方法，属于与法律解释、法律论证等并列的法律方法；还有人认为，法律发现是法官寻找案件裁判大前提的司法过程。[2]本文在此不作展开探讨，将法律发现定义为法官裁判过程中寻找案件应适用的法律规范的行为。[3]法律发现的结果表现为裁判文书中援引的法律依据，其与法律适用的区别在于它只是“发现”大前提，尚未涵摄出裁判结果。法官是专司法律的职业人，终日游走于浩瀚如海的法律之中，找法对法官而言会是个问题吗？
一、实践考察：法律发现的失范现状
（一）法律发现的一般过程
根据司法三段论，裁判的过程大致可以分为要件事实的发现（小前提：S=T）、法律的发现（大前提：TR）和裁判结果的作出（结论：SR）三部分。其中，要件事实的发现和法律的发现是相互促进和交融的过程，需要“目光在事实与规范间往返流盼”。[4]在这个辩证认知过程中，法官的知识储备、理论素养、经验、阅历、直觉等因素都会对找法起到潜移默化的作用。[5]
在立法上，法律对案件事实的查明规制较多，针对法律发现的规定较少，因而，法官在裁判时也往往把法律规范规定的要件事实的发现放在第一位，法律发现被认为是要件事实查明后的水到渠成。[6]不可否认，案件事实的发现是法律发现的基础，但单就法律发现来说，其相对独立性及价值并没有引起立法者和司法者的足够重视，导致实践中出现较多失范现象。
（二）法律发现失范现象的类型化
对法律发现的失范进行类型化归纳有利于问题的集中呈现和深入剖析。需要说明的是，下文案例中的法律发现与法律解释、法律适用可能会存在一定程度的交织，本文只从法律发现的角度进行阐述。
1．失范之一：找法范围不周延
[案例1][7]李某系某搬家公司员工，双方在劳动合同中约定因劳动者原因造成公司损失的须足额赔偿。李某在工作中因个人过失造成公司损失4000元，公司决定对其“罚款”4000元并从当月的工资中扣除。李某对此不服，经劳动仲裁后诉至法院，法院依据《劳动法》第50条[8]判令公司返还扣除的“罚款”4000元。
我国的法律渊源体系繁杂，法律、司法解释、行政法规、地方性法规、规章及国际公约、条约等均属于法律发现的目标范围，从某种意义上说，凡是生效的法律规范均可能成为案件裁判的“大前提”，法官在裁判时如果拘泥于某一部法律规范、某一位阶法律规范、某一部门法乃至国内法的限制，很可能造成找法的死角，遗漏重要的法律规范。
2．失范之二：找法步骤跳跃
[案例2]A贸易公司与B钢铁公司签订了价款为100万元的钢材买卖合同，双方约定违约金为50万元。A公司付款后，因B公司拒绝发货诉至法院请求B公司支付违约金，B公司未出庭应诉。法院认定双方的违约金约定过高，显失公平，因B公司未出庭抗辩，法院根据《民法通则》第4条的公平原则对违约金进行了调整，判令B公司支付违约金30万元。
依照《合同法》第114条，当事人认为违约金过高的，可以请求法院调整。例证案件中，B公司因没有出庭应诉，未提出对违约金进行调整的请求，法院根据公平的原则依职权对违约金进行调整，从法律发现的角度看，意味着以原则取代了规则。
从规范性质上看，法律发现的目标包括规则和原则两类法律规范，但是二者在适用上是有先后顺序的：有规则的情况下不能用原则，穷尽规则的情况下方能用原则。[10]本案中，在有明确规则的情况下法官无正当理由直接适用原则，违反了找法上的先后顺序。
3．失范之三：找法思维僵化
[案例3]甲男先后三次以相同理由起诉与乙女离婚，乙女均不同意离婚，第一次起诉被法院以证据不能够证明双方感情破裂为由依据《婚姻法》第32条判决驳回诉讼请求；第二次起诉仍被法院依据上述法条判决驳回；第三次起诉法院才判令双方离婚。
根据笔者从某直辖市的裁判文书库中检索的情况，2015年1-6月该市共审理离婚诉讼案件3610件，其中，原告第一次起诉法院判决离婚的仅有23件（被告同意离婚的判决除外），约占离婚纠纷案件数的1％。在诸如例证中的离婚诉讼中，不管案件事实如何，也不管原告的离婚事由是什么以及双方感情是否已经破裂，原告第一次起诉时如果被告不同意离婚，法官原则上均依据《婚姻法》第32条判决驳回，这反映出法官找法上的思维定势。
4．失范之四：变找法为“造法”
[案例4]赵某系某物业公司的总经理，同时为该公司的股东和法定代表人（法定代表人现已变更为黄某），因与公司发生纠纷经劳动仲裁后诉至法院。法院依据《劳动法》第2条认为赵某不属于劳动法上“劳动者”的范畴，双方的争议不属于劳动争议案件的受理范围，裁定驳回其起诉。
尽管理论界一直存在将法定代表人剔除出“劳动者”范畴的呼声，[11]但是《劳动法》第2条和《劳动合同法》第2条并未对“劳动者”的身份和职务进行限制，因此，法定代表人与用人单位的劳动纠纷仍受劳动法律的调整。本案中，法官创设了法定代表人不是劳动者，其与公司的纠纷不属于劳动争议的裁判规则，突破了制定法的明文规定。
在成文法国家，法官的法律发现行为被严格限制在国家的制定法规范体系之内，法官“造法”实质上是变相行使了立法权，属于司法权的僭越行为。
5．失范之五：“法律突袭”裁判
[案例5]张某明知某商场销售的手机存在以旧充新的问题仍从该商场购买了手机三部，后经检测三部手机均为翻新机，张某以商场存在欺诈为由依据《消费者权益保护法》第55条请求惩罚性赔偿，商场辩称张某知假买假，商场不存在欺诈。法院依据《消费者权益保护法》第2条，[12]认定张某购买多部手机的行为不是生活性消费而未支持张某的惩罚性赔偿请求。
本案中，张某与某商场在法律发现上的争议为是否适用《消费者权益保护法》第55条，双方围绕这个焦点展开攻防对抗。而法院裁判的依据却是双方在庭审中均未涉及的《消费者权益保护法》第2条，对当事人而言，这无疑是个“法律突袭”。
在当前的司法实践中，通常认为法官的找法行为不受当事人法律主张的约束，法官可以在裁判文书中直接援引庭审中各方当事人均未主张适用的法律规范进行裁判。这种做法直接导致当事人无法参与和影响案件的找法过程和结果，庭审程序流于形式。
（三）小结
综合以上分析可以得出，法律发现上的失范至少会带来两方面危害：一方面，法律发现失范可能导致法律适用的错误，直接损害当事人的合法权益；另一方面，法律发现的失范还可能危及法院裁判的公信力和可接受性。因此，预防和纠正法律发现的失范行为对司法实践而言十分迫切。
二、现象透视：法律发现失范的反思
在对法律发现的失范现象进行类型化归纳分析的基础上，要实现预防和纠正法律发现失范的目的，还需要厘清法律发现失范的属性和原因。
（一）法律发现的失范在性质上是审判权运行的失范
法律发现是连接事实认定和法律适用的桥梁，属于审判权的重要内容。首先，法律发现是判断权。所谓判断，主要是真假、异同、是非、善恶等的判定。法律发现是个辩证的“往返流盼”过程，这个过程包含着很多判断权的内容，比如，小前提和大前提的比较和匹配、法律规范的效力等级认定等。其次，法律发现是裁量权。所谓裁量，是指可以在法律许可的范围和幅度内酌情作出合理的决定。法官在具体案件裁判时所依据的法律发现都会从法律规定的弹性幅度或范围选择走向具体、确定和唯一，体现出法官的裁量权。最后，法律发现具有独立性、中立性和程序性等特征。法律发现是在“两造对立”模式下法官和各方当事人严格依照诉讼程序进行的，其过程具有程序法的独立性、中立性和程序性等特征。
审判权的缺位、越位和专横被认为是审判权运行中的三大症结性失范问题，[14]法律发现的失范是审判权运行失范的重要表现形式之一。在前文的5种失范现象中，有的是审判权的缺位行使，比如找法思维方法的僵化；有的是审判权的越位行使，比如法官“造法”行为；还有的是审判权的专横行使，比如“法律突袭”裁判行为。
（二）法律发现失范的原因分析
1．从审判权自身运行来看，法律发现的失范源于部分法官找法思维方法上的偏差
在司法三段论中，找法的思维方法是通过“在事实与规范间往返流盼”最终找到大前提。[15]这个方法在运用时要注意4个方面的问题：一是备选的法律规范要充分、周延，不能自我禁锢或留有死角；二是规范范围既包括规则，也包括原则，但是二者的顺位并不同；三是事实与规范间的匹配要辩证地“往返流盼”，体现的是双向互动的思维过程，不能机械化、单向化；四是规范须为现行制定法体系内的规范，不能是法官擅自创造的规范。
找法范围不周延的失范是因为法官找法的目光比较局限，没有站在整个法律体系的角度去考虑找法问题。随着立法的精密化发展，不同位阶的法律规范数量均在日益增加，法官在找法时务必保持全局意识，着眼于整个法律体系，排除思维上的束缚和限制。找法步骤跳跃的失范是因为没有掌控好找法的思维顺序，绕过了第一顺位的规则适用第二顺位的原则。法官找法时应优先将案件事实与规则进行匹配，不能跳过规则匹配直接进行原则匹配。当规则和原则均能与案件事实匹配时，规则匹配优先。找法思维僵化的失范原因在于忽视了找法的辩证性和反思性，没有根据案件事实的不同分别尝试涵摄于不同的法律规范，以单一线性的思维惰性和惯性取代了“事实与规范间的往返流盼”的辩证认知过程。变找法为“造法”的失范是由于法官在找法时突破了司法的界限。在我国，立法和司法是不同的国家权力，司法受立法监督、对立法负责。在具体案件中，法官要平衡好司法的反思性和谦抑性两个司法品格，[16]在现行法律渊源体系中寻找法律规范，鼓励司法人员审慎地在立法的框架内进行法律应用方面的适度创新，但要抑制和防止“造法”的冲动。
2从审判权与诉权的关系来看，法律发现失范的原因是排除了诉权对审判权的制衡
诉权与审判权的关系是民事诉讼构造的核心问题，从司法制度的设计上看，二者是此消彼长的关系。[17]作为审判权重要内容的法律发现，在司法制度的设计上必然要受到当事人诉权的制约。
诉权对法律发现的制约主要体现在法律发现受当事人诉讼请求的限制。当事人的诉讼请求可以分为确认之诉、形成之诉和给付之诉3大类，当事人提起某种类型的诉讼，法律发现的结果不能是另一种类型的法律规范，比如当事人提起形成之诉，法律发现不能是给付方面的规范。
诉权对法律发现的制约还应体现在当事人的法律主张对法官的制衡上。民事诉讼构架的主要目的是保障当事人的平等对抗，“法律突袭”裁判剥夺了当事人就裁判的法律依据展开对抗的机会，虽然实体裁判上可能是公正的，但是在诉讼程序上是难以接受的。如果法官未在庭审中释明案件可能适用其他法律规范并听取各方当事人对适用该规范意见的情况下，直接将庭审中未涉及的法律规范作为裁判依据，无疑是把法律发现当成了绝对的审判权力，排除了当事人诉权对审判权应有的合理制约。
三、解决路径：法律发现的规制
鉴于法律发现失范的本质是审判权的缺位、越位和专横，法律发现失范的主要原因是找法思维方法的偏差、审判权和诉权的关系处理不当，对法律发现进行规制需要紧紧围绕以上问题展开，规制路径可以分为两个层面：一是在找法思维方法上抑制“造法”，扩张找法；二是在制度构建上限制审判权，扩张诉权。两个方面的规制路径一内一外、一主一客，共同构筑起法律发现的规制体系。
（一）抑制“造法”，扩张找法
立法和司法的权力划分和配置决定一了’在对待“造法”问题上立法要在保持时效性的同时适度超前，司法要保持足够的谦抑性；在找法问题上，立法要提供尽可能完备的法律规范体系，司法的能动性也要淋漓尽致地呈现出来。
2011年3月10日，吴邦国委员长在十一届人大四次会议第二次全体会议上宣布，中国特色社会主义法律体系已经形成。立法已经为司法提供了较为完备的法律体系，裁判者要做的是解放思想，矫正找法思维方法上的偏差和误区，灵活运用多元化的找法方法。结合实践中一些法院和法官的探索，笔者梳理出以下常用找法方法。
1．以人找法。虽然《民事诉讼法》并不要求原告必须在起诉状上列明诉讼请求的法律依据（请求权规范基础），但是当事人往往自觉或不自觉地在请求或抗辩中援引具体的法律条款，法官可以从各方当事人提供的法律依据中发现适用于本案的法律规范。[18]民事审判是两造对立、法官居中裁判，当事人展开对抗的目的之一就是让法官采纳己方主张的法律依据，以人找法被法官广泛运用于各类民事案件的法律发现中。
2．以案找法。“以案找法”是指法官在裁判过程中通过检索相似案件的生效裁判，按照类似裁判的法律依据去找法。一般来说，能被法官参考的案件判决应当具有一定权威性，最高法院和土级法院的生效判决往往成为优先之选。因为相似案件判决书的规范指引比较明确具体，这种法律发现方式效率较高，可以帮助法官快速找到法律规范。
4．以理找法。很多案件在庭审过程中法官根据道德良心、人情事理、公序良俗等在内心已经形成了概括的是非曲直结论，“以理找法”就是要找到一个能够契合、支撑和强化这个结论的法律规范。[20]使用“以理找法”时特别注意要以规则为优先顺位，穷尽规则后方能用原则。
5.以法找案。所谓“以法找案”是指用某一法律规范去寻找符合这一法律规范假设条件和行为模式的案件，然后作出裁判。表面上看这是个找案的过程，与法律发现的一般路径相逆，实质却是新法实施时最常用的法律发现方法。比如，《食品安全法》规定了10倍赔偿的条款，该法实施后，法官在审理这类案件时会特别留意有没有可以适用这一条款的案件。媒体上宣传的“XX第一案”很多采用的都是这种法律发现方法。
除了上述6种方法，实践中还有一些其他法律发现方法，在此不一而足。这些方法对于纠正找法范围不周延和找法思维僵化等偏差有一定积极意义，当然，它们的不足之处也是显而易见的。第一，部分方法适用范围有限，不具有普遍的推广应用价值。比如，“以法找案”多适用于新法实施时，无法广泛运用。第二，部分方法在逻辑上不周延，可能造成规范的遗漏。比如“以案找法’‘，如果参考的案件漏引规范，也会造成找法的死角。第三，有的方法可能催生新的“造法”冲动。比如“以理找法”，使用时如果把握不好，还容易走向“造法”的异化。
法官不得拒绝裁判，为了避免找法思维方法出现偏差，法官在找法时要时刻保持两个意识：一是要意识到每一种方法的优势和不足，根据案件情况和个人习惯灵活选取合适的找法方法，不能在找法方法上形成机械和僵化；二是要意识到找法方法的多元性，特别是在遇到疑难复杂案件时应避免只使用某一种方法，可以“往返流盼”法为原则，其他方法为辅助，各方法之间相互补充、相互校验。
（二）限制审判权，扩张诉权
在制度和程序设计上，法律发现的规制还需要用诉权制衡审判权，弱化法官法律发现权力的绝对性，调动当事人参与法律发现的积极性，加大当事人诉权对审判权的制约力度。
1．构建框架和思路
限制审判权、扩张诉权的制度构建可以通过两种途径实现：第一种是扩大辩论主义的约束范围，让当事人主导法律发现的程序和结果，各方当事人在主张中均未涉及的法律规范法官不得适用；第二种是在协同主义诉讼模式下[21]保留法律发现审判权的属性，法官和当事人共同参与法律发现程序，庭审中未涉及的法律规范法官不得作为裁判的依据。在上述两种方案中，第一种方法较为激进，它超出了我国当前所处的法治发展阶段，人民群众的法律素质和诉讼能力亦难以达到，并可能破坏法制的统一。鉴于第一种方法的不足，笔者认为，第二种方法较为可取。总体的构建框架和思路如下。
首先，法官拥有居中进行法律发现的审判权。将法律发现定位为审判权符合法律发现的本质特征，不管这项权力应该受到什么程度的限制，但毋庸置疑的是，法官对案件应该适用什么法律规范拥有最终的决定权。其次，当事人具有主张案件所用法律规范的权利。当事人有权在各阶段诉讼程序中阐明己方的法律发现主张，并可以说明法律发现的方法、过程和理由，法官应积极引导当事人行使法律发现的权利、参与法律发现的程序。再次，法官和当事人以庭审为中心，共同完成法律发现。庭审中，各方当事人可就各自的法律发现主张充分辩论，如果案件可能适用各方当事人均未涉及的法律规范，法官要在庭审中充分释明，并听取当事人对该规范的意见。庭审中未涉及的法律规范，不得作为裁判的依据。最后，法律发现的方法、过程和理由向社会和当事人公开。法律发现是在诉讼参与各方充分参与下完成的，体现的是审判权和诉权的良性互动，为最大化地保证其方法、过程和理由符合认识规律和审判规律，应当向当事人和社会公开，以增强裁判的公信力和可接受性。
2．具体程序设计
结语
对法律发现进行规制的核心在于纠正法官找法思维方法的偏差并处理好审判权和诉权的关系，特别要抓住保障当事人诉权这一主线，充分发挥诉权对审判权的制约平衡作用，诉讼参与各方在法官的主持下以庭审为中心共同进行法律发现，使找法的程序、结果符合认识规律和审判规律，使裁判依据和裁判结果具有更广泛的可接受性。
【注释】*余德厚，法学硕士，海南省高级人民法院研究室法官；程立武，中国政法大学硕士研究生，北京市朝阳区人民法院研究室助理审判员。
[1]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2012年版，第48页。
[2]陈金钊：“司法过程中的法律发现”，载《中国法学》2002年第1期；郑永流：“法律判断形成的模式”，载《法学研究》2004年第1期；刘治斌：“司法过程中的法律发现及其方法论析”，载《法律科学》2006年第1期。
[3]高其才主编：《法理学》，清华大学出版社2011年版，第310页。
[4][德]卡尔恩吉斯：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2014年版，第72页。
[5][美]波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第100-101页。
[6]周舜隆：“司法三段论在法律适用中的局限性—兼论法官裁判思维”，载《比较法研究》2007年第6期。
[8]参见《中华人民共和国劳动法》第50条：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”
[9]参见《工资支付暂行规定》第16条：“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20％若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。”
[10]林来梵、张卓明：“论法律原则的司法适用”，载《中国法学》2006年第2期。
[11]郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社2008版，第388页。
[12]《中华人民共和国消费者权益保护法》第2条：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”
[13]《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见—人民法院第四个五年改革纲要（2014-2018）》。
[14]肖建华：“审判权缺位和失范之检讨”，载《政法论坛》2005年第6期。
[15][德]伯恩魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版第296-297页。
[16][美]本杰明卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2013年版，第67-69页。
[17]张卫平：《民事诉讼：回归原点的思考》，北京大学出版社2001年版，146-149页。
[18]杨秀清：《民事裁判过程论》．法律出版社2011年版第219页。
[19]参见《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条及《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》第9条和第10条。
[20]孔祥俊：《司法哲学与裁判方法》，人民法院出版社2010年版，第126页。
[21]唐力：“辩论主义的嬗变与协同主义的兴起”、载《现代法学》2005年第6期。
[22][德]阿尔图考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2011年版，第44-45页。
[23]魏文瑞、李俊晔：“民事二审裁判方式的缺陷与重构”，载贺荣主编：《司法体制改革与民商事法律适用问题研究》，人民法院出版社2015年版．第782页。
【期刊名称】《法律适用》【期刊年份】2016年【期号】3
Sponsors:InstituteofLawandInstituteofInternationalLaw,ChineseAcademyofSocialSciences
Address:15ShatanBeijie,DongchengDistrict,Beijing100720