近期，有关加强我国互联网和科技行业监管的消息连绵不绝，而国家市场监管总局今早（11月10日）发布的一则征求意见稿，更是有如石破天惊。
这则《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》直指抖音、阿里巴巴、腾讯、美团等各大互联网平台。
按照国家市场监管总局的介绍，此次发布征求意见稿，主要目的是“为了预防和制止平台经济领域的垄断行为，引导平台经济领域经营者依法合规经营，促进线上经济持续健康发展”。
征求意见稿提出了一个重要原则——营造公平竞争秩序：
着力预防和制止排除、限制竞争的垄断行为，维护平台经济领域公平竞争、开放包容的发展环境，降低市场进入壁垒，促进更多主体进入市场，公平有序参与竞争，激发市场活力。
通俗来说，平台要求商家“二选一”、对消费者进行大数据“杀熟”，利用规则、算法、技术、流量分配等无正当理由拒绝进行交易，明显低于或高于其他平台在相似条件下的商品，低成品销售，或者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式限定交易，都有可能被认定为存在垄断行为。
住得注意的是，征求意见稿明确指出，涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围。
在上述意见征求稿发布之前的11月6日，市场监管总局、中央网信办、税务总局三部门联合召开规范线上经济秩序行政指导会，邀请京东、美团、阿里巴巴、字节跳动、滴滴、快手、拼多多等27家主要互联网平台企业代表参会，会议要求互联网平台企业依法合规经营，强化自我约束，共同促进线上经济健康规范发展。
当天，市场监管总局官网还发布一则通报，特别指出在“双十一”促销期间，强迫商家“二选一”等竞争失序问题突出。
何谓“垄断协议”？
依照征求意见稿，平台经济领域的垄断协议主要是指平台经营者、平台内经营者排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。协议、决定可以是书面、口头等形式。其他协同行为是指经营者虽未明确订立协议或者决定，但实质上存在协调一致的行为。
平台经济领域的垄断协议可以分为横向垄断协议和纵向垄断协议。
如果具有竞争关系的平台经济领域经营者通过利用数据和算法实现协调一致行为、利用技术手段进行意思联络、利用平台收集或者交换价格、销量等敏感信息等等一些方式，达成固定价格、分割市场、限制产（销）量、限制新技术（产品）、联合抵制交易等协议，就会被认定为横向垄断协议。
如果平台经济领域经营者与交易相对人通过利用技术手段对价格进行自动化设定、利用平台规则对价格进行统一、利用数据和算法对价格进行直接或间接限定、利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式限定其他交易条件，排除、限制市场竞争等方式，达成固定转售价格、限定最低转售价格等协议，就会被认为是纵向垄断协议。
此外，如果平台经营者与交易相对人达成排他性协议，可能被认定为其他垄断协议。
何谓“滥用市场支配地位行为”？
值得一提的是，意见稿还特意提出了不公平价格行为，包括平台给出的价格是否明显高于或者明显低于其他平台经济领域经营者在相同或相似市场条件下或区域的同种商品或者可比较商品的价格，在成本基本稳定的情况下是否超过正常幅度提高销售价格或降低购买价格，以及销售商品提价幅度是否明显高于成本增长幅度，或者采购商品降价幅度是否明显低于成本降低幅度。
低于成本销售也可能会被认为是滥用市场支配地位的行为，即没有正当理由，以低于成本的价格销售商品，排除、限制市场竞争。意见稿称，分析是否构成低于成本销售时，一般重点考虑平台经营者是否以低于成本的价格排挤具有竞争关系的其他平台经营者，以及是否在将其他平台经营者排挤出市场后，将价格提高并不当获利等情况。
无正当理由拒绝与交易相对人进行交易，排除、限制市场竞争，也可能被认为是滥用市场支配地位的行为。这包括：在平台规则、算法、技术、流量分配等方面设置限制和障碍，使交易相对人难以开展交易；拒绝与交易相对人开展新的交易；停止、拖延、中断与交易相对人的现有交易等。
限定交易也被意见稿所覆盖，主要是指无正当理由对交易相对人进行限定交易，排除、限制市场竞争。比如：要求交易相对人在竞争性平台间进行“二选一”；限定交易相对人与其进行独家交易；限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易；限定交易相对人不得与特定经营者进行交易。
分析是否构成限定交易主要考虑两种情形，一是平台经营者通过搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，二是平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制。
征求意见稿还提出了差别待遇，是指无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇，排除、限制市场竞争，考虑的因素包括：基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件；基于大数据和算法，对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件；实行差异性标准、规则、算法；实行差异性付款条件和交易方式。
何谓“滥用行政权力排除、限制竞争”？
上述单位如果存在以下行为，可能会被认为构成滥用行政权力排除、限制竞争行为：限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的平台经济领域经营者提供的商品；对外地平台经济领域经营者设定歧视性标准、实行歧视性政策，采取专门针对外地平台经济领域经营者的行政许可、备案，或者通过软件、互联网设置屏蔽等手段，阻碍、限制外地平台经济领域经营者进入本地市场，妨碍商品在地区之间的自由流通；以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地平台经济领域经营者参加本地的招标投标活动；对外地平台经济领域经营者实行歧视性待遇，排斥、限制或者强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构等。
以下为《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》全文：
关于平台经济领域的反垄断指南
（征求意见稿）
第一章总则
第一条指南的目的和依据
为预防和制止互联网平台经济领域垄断行为，降低行政执法和经营者合规成本，加强和改进平台经济领域反垄断监管，保护市场公平竞争，维护消费者利益和社会公共利益，促进平台经济持续健康发展，根据《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》），制定本指南。
第二条基本原则
对平台经济领域开展反垄断监管坚持以下原则：
（一）营造公平竞争秩序。着力预防和制止排除、限制竞争的垄断行为,维护平台经济领域公平竞争、开放包容的发展环境，降低市场进入壁垒，促进更多主体进入市场，公平有序参与竞争，激发市场活力。
（二）加强科学有效监管。《反垄断法》的基本制度、规制原则和分析框架适用于平台经济领域所有市场主体。反垄断执法机构将根据平台经济的发展状况、发展规律和自身特点，强化竞争分析和法律论证，不断加强和改进反垄断监管，增强反垄断执法的针对性、科学性。
（三）激发创新创造活力。维护平台经济领域公平竞争，引导和激励平台经营者将更多资源用于技术革新、质量改进、服务提升和模式创新，防止和制止排除、限制竞争行为抑制平台经济创新发展和经济活力，有效激发全社会创新创造动力，构筑经济社会发展新优势和新动能。
（四）促进行业健康发展。通过反垄断监管维护平台经济领域公平有序竞争，充分发挥平台经济高效匹配供需、降低交易成本、发展潜在市场的作用，推动资源配置优化、技术进步、效率提升，支持和促进实体经济发展。
（五）维护各方合法利益。平台经济发展涉及多方主体。反垄断监管在保护市场公平竞争、保障和促进平台发展的同时，着力维护平台内经营者和消费者等各方主体的合法权益，使全社会能够共享平台技术进步和经济发展成果，实现平台经济整体生态和谐共生和健康发展。
（一）平台,本指南所称平台为互联网平台，是指通过网络信息技术，使相互依赖的多边主体在特定载体提供的规则和撮合下交互，以此共同创造价值的商业组织形态。
（二）平台经济,是指由互联网平台协调组织资源配置的一种经济形态。
（三）平台经营者,是指向自然人、法人及其他市场主体提供经营场所、交易撮合、信息交流等互联网平台服务的经营者。
（四）平台内经营者,是指在互联网平台内提供商品或者服务（以下统称商品）的经营者。
（五）平台经济领域经营者,包括平台经营者、平台内经营者以及其他参与平台经济的经营者。
第二章垄断协议
《反垄断法》禁止经营者达成、实施垄断协议。认定平台经济领域的垄断协议，适用《反垄断法》第二章规定。对《反垄断法》第十三条、第十四条明确列举的垄断协议，原则予以禁止；对符合《反垄断法》第十五条规定条件的垄断协议，可以予以豁免。
第五条垄断协议的形式
平台经济领域垄断协议主要是指平台经营者、平台内经营者排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。协议、决定可以是书面、口头等形式。其他协同行为是指经营者虽未明确订立协议或者决定，但实质上存在协调一致的行为。
第六条横向垄断协议
具有竞争关系的平台经济领域经营者可能通过下列方式达成固定价格、分割市场、限制产（销）量、限制新技术（产品）、联合抵制交易等横向垄断协议：
（一）利用平台收集或者交换价格、销量等敏感信息；
（二）利用技术手段进行意思联络；
（三）利用数据和算法实现协调一致行为；
（四）其他有助于实现协同的方式。
本指南所称价格，包括但不限于商品价格以及经营者收取的佣金、手续费、会员费、推广费等费用。
第七条纵向垄断协议
平台经济领域经营者与交易相对人可能通过下列方式达成固定转售价格、限定最低转售价格等纵向垄断协议：
（一）利用技术手段对价格进行自动化设定；
（二）利用平台规则对价格进行统一；
（三）利用数据和算法对价格进行直接或间接限定；
（四）利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式限定其他交易条件，排除、限制市场竞争。
分析最惠国待遇条款是否构成纵向垄断协议，可综合考虑经营者签订该条款的商业动机、对市场的控制能力以及实施该条款对市场竞争、消费者利益和创新的影响等。
第八条轴辐协议
第九条协同行为的认定
第十条宽大制度
第三章滥用市场支配地位行为
第十一条市场支配地位的认定
反垄断执法机构依据《反垄断法》第十八条、第十九条规定，对认定或推定经营者具有市场支配地位的因素和情形进行分析。结合平台经济的特点，可以具体考虑以下因素：
（六）其他因素。可以考虑基于平台经济特点认定经营者具有市场支配地位的其他因素。
第十二条不公平价格行为
具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品。分析是否构成不公平的高价或者不公平的低价，可以考虑以下因素：
（一）该价格是否明显高于或者明显低于其他平台经济领域经营者在相同或相似市场条件下同种商品或者可比较商品的价格；
（二）该价格是否明显高于或明显低于该平台经济领域经营者在其他相同或相似市场条件区域同种商品或者可比较商品的价格；
（三）在成本基本稳定的情况下，该平台经济领域经营者是否超过正常幅度提高销售价格或降低购买价格；
（四）该平台经济领域经营者销售商品提价幅度是否明显高于成本增长幅度，或者采购商品降价幅度是否明显低于成本降低幅度。
认定市场条件相同或相似，一般可以考虑平台类型、经营模式、交易环节、成本结构、交易具体情况等因素。
第十三条低于成本销售
具有市场支配地位的平台经营者，可能滥用市场支配地位，没有正当理由，以低于成本的价格销售商品，排除、限制市场竞争。
分析是否构成低于成本销售，一般重点考虑平台经营者是否以低于成本的价格排挤具有竞争关系的其他平台经营者，以及是否在将其他平台经营者排挤出市场后，将价格提高并不当获利等情况。
平台经营者低于成本销售可能具有以下正当理由：
（一）在合理期限内为发展平台内其他业务；
（二）在合理期限内为促进新商品进入市场；
（三）能够证明行为具有正当性的其他理由。
第十四条拒绝交易
具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用其市场支配地位，无正当理由拒绝与交易相对人进行交易，排除、限制市场竞争。分析是否构成拒绝交易，可以考虑以下因素：
（一）停止、拖延、中断与交易相对人的现有交易；
（二）拒绝与交易相对人开展新的交易；
（三）在平台规则、算法、技术、流量分配等方面设置限制和障碍，使交易相对人难以开展交易；
（四）控制平台经济领域必需设施的经营者拒绝与交易相对人以合理条件进行交易。
平台经济领域经营者拒绝交易可能具有以下正当理由：
（一）因不可抗力等客观原因无法进行交易；
（二）因交易相对人原因，影响交易安全；
（三）与交易相对人交易将使平台经营者利益发生不当减损；
（四）交易相对人明确表示或者实际不遵守公平、合理、无歧视的平台规则；
（五）能够证明行为具有正当性的其他理由。
第十五条限定交易
具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易相对人进行限定交易，排除、限制市场竞争。分析是否构成限定交易行为，可以考虑以下因素：
（一）要求交易相对人在竞争性平台间进行“二选一”或者其他具有相同效果的行为；
（二）限定交易相对人与其进行独家交易；
（三）限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易；
（四）限定交易相对人不得与特定经营者进行交易。
分析是否构成限定交易，可重点考虑以下两种情形：一是平台经营者通过搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可认定构成限定交易行为。二是平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制，可能对平台内经营者、消费者利益和社会整体福利具有一定积极效果，但如果对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构成限定交易行为。
平台经济领域经营者限定交易可能具有以下正当理由：
（一）为保护交易相对人和消费者利益所必须；
（二）为保护知识产权或者数据安全所必须；
（三）为保护针对交易进行的特定资源投入所必须；
（四）为维护平台合理的经营模式所必须；
第十六条搭售或者附加不合理交易条件
具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由实施搭售或者附加不合理交易条件，排除、限制市场竞争。分析是否构成搭售或者附加不合理交易条件，可以考虑以下因素：
（一）利用格式条款、弹窗、操作必经步骤等交易相对人无法选择、更改、拒绝的方式，将不同商品进行捆绑销售；
（二）以搜索降权、流量限制、技术障碍等惩罚性措施，强制交易相对人接受其他商品；
（三）对交易条件和方式、服务提供方式、付款方式和手段、售后保障等附加不合理限制；
（四）在交易价格之外额外收取不合理费用；
（五）强制收集用户信息或附加与交易标的无关的交易条件。
平台经济领域经营者实施搭售可能具有以下正当理由：
（一）符合正当的行业惯例和交易习惯；
（二）为保护交易相对人和消费者利益所必须；
（三）为提升商品使用价值或效率所必须；
（四）为维护平台正常运行所必须；
第十七条差别待遇
具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇，排除、限制市场竞争。分析是否构成差别待遇，可以考虑以下因素：
（一）基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件；
（二）基于大数据和算法，对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件；
（三）实行差异性标准、规则、算法；
（四）实行差异性付款条件和交易方式。
平台经济领域经营者实施差别待遇行为可能具有以下正当理由：
（一）根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例，实行不同交易条件；
（二）针对新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动；
（三）基于平台公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易；
（四）能够证明行为具有正当性的其他理由。
第四章经营者集中
《反垄断法》禁止经营者实施具有或者可能具有排除、限制竞争效果的集中。反垄断执法机构依据《反垄断法》《国务院关于经营者集中申报标准的规定》等法律法规，对平台经济领域的经营者集中进行审查，并对违法实施的经营者集中进行调查处理。
第十八条申报标准
在平台经济领域，根据经营者的商业模式不同，营业额的计算可能有所区别。对于仅提供信息匹配、收取佣金的平台经营者，可以平台所收取的服务费及平台其他收入计算营业额；对于具体参与平台一侧市场竞争的平台经营者，可以平台所涉交易金额及平台其他收入计算营业额。
涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围。经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。
第十九条反垄断执法机构主动调查
根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，经营者集中未达到申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。
平台经济领域未达到申报标准的经营者集中具有以下情形，且具有或者可能具有排除、限制竞争效果，国务院反垄断执法机构将依法进行调查处理。
（一）参与集中的一方经营者为初创企业、新兴平台；
（二）参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低；
（四）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的其他情形。
经营者可以就未达到申报标准的经营者集中主动向国务院反垄断执法机构申报。
第二十条考量因素
反垄断执法机构将依据《反垄断法》第二十七条规定的因素，评估平台领域经营者集中的竞争影响。结合平台经济的特点，可以具体考虑以下因素：
（五）经营者集中对技术进步的影响。可以考虑现有市场竞争者在技术和商业模式等创新方面的竞争，对经营者创新动机和能力的影响，对初创企业、新兴平台的收购是否会影响创新。
（六）经营者集中对消费者的影响。可以考虑集中后经营者是否有能力和动机以提高商品价格、降低商品质量、减少商品多样性、损害消费者选择能力和范围、区别对待不同消费者群体、不恰当使用消费者数据等方式损害消费者利益。
对涉及双边或者多边平台的经营者集中，可能需要综合考虑平台的双边或者多边业务，并对直接和间接网络外部性进行评估。
第二十一条救济措施
对于具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，反垄断执法机构将根据《反垄断法》第二十八条规定作出决定。对不予禁止的经营者集中，反垄断执法机构可以决定附加以下类型的限制性条件:
（二）开放网络或平台等基础设施、许可关键技术、终止排他性协议、修改平台规则或者算法等行为性条件；
（三）结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。
第五章滥用行政权力排除、限制竞争
第二十二条滥用行政权力排除、限制竞争行为表现
（二）对外地平台经济领域经营者设定歧视性标准、实行歧视性政策，采取专门针对外地平台经济领域经营者的行政许可、备案，或者通过软件、互联网设置屏蔽等手段，阻碍、限制外地平台经济领域经营者进入本地市场，妨碍商品在地区之间的自由流通；
（三）以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地平台经济领域经营者参加本地的招标投标活动；
（四）对外地平台经济领域经营者实行歧视性待遇，排斥、限制或者强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构；
（五）强制或者变相强制平台经济领域经营者从事《反垄断法》规定的垄断行为；
（六）行政机关以规定、办法、决定、公告、通知、意见、会议纪要等形式，制定、发布含有排除、限制竞争内容的涉及平台经济领域市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施。
第二十三条公平竞争审查
第六章附则
第二十四条本指南自公布之日起实施。
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