每一个刑事案件的辩护策略都不尽相同,但每一个辩护策略都直接关乎犯罪嫌疑人、被告人的财产、自由,乃至生命。这句话绝不是危言耸听。辩护策略的选择是每一个案件中最关键的部分,也是最能直观体现辩护律师的办案经验和专业能力的环节。专业能力强、经验丰富的辩护律师,能为每一个案件量身定制最有成效的辩护策略。而能力和经验不足的辩护律师,有时会为当事人选错辩护策略,导致惨不忍睹的后果。
一、法条理解错误,辩护策略无效
例如，吴某涉嫌运输毒品罪案
公安机关在汽车站将吴某抓获,从吴某的双肩包里搜出了十几斤甲基苯丙胺。面对运输十几斤毒品,且人赃俱获的不利境地,吴某如何才能保命,辩护律师的任务异常艰巨。
在这个案件中,辩护律师和吴某商量选择的辩护策略是:作罪轻辩护,认为吴某的行为应当定性为非法持有毒品罪，不构成运输毒品罪。
从笔者后来会见吴某以及査看案卷材料、庭审笔录、一审判决书的情况看,该辩护律师选择这个罪轻辩护策略的主要理由是:吴某虽然将毒品从县城带到了省城,但是他为谁运输、运到哪里、接头人是谁、是否为了贩卖等问题都没有查清楚,都没有证据予以证实,无法认定吴某具有非法运输毒品的目的、没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪。因此,在现有证据条件下,只能认定为非法持有毒品罪。
《武汉会议纪要》明确规定:“吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获,没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的,以非法持有毒品罪定罪处罚。吸者在运输毒品过程中被查获,没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量达到较大以上的,以运输毒品罪定罪处罚。”
可见,持有毒品被办案机关人赃俱获,存在定非法持有毒品罪还是运输毒品罪的争议,需要两个前提:其一,犯罪嫌疑人是吸毒者;其二,犯罪嫌疑人所持毒品的数量还没有达到“数量较大以上”。
本案中,犯罪嫌疑人并不是吸毒者,尿检结果也显示不是吸毒人员。因此第一个前提已经不成立。细究之下可发现,第二个前提也不成立。根据《武汉会议纪要》的上述规定:(1)达到《刑法》第348条最低数量标准的,即构成非法持有毒品罪。(2)毒品数量达到较大以上的，即构成运输品罪。
《刑法》第348条规定:“非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金;非法持有鸦片二百克以上不满一千克,海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”
因此,非法持有毒品罪的最低数量标准是“甲基苯丙胺十克以上不满五十克”,数量达到这个区间,才构成非法持有毒品罪。而本案中,吴某携带的毒品甲基苯丙胺高达十几斤,显然第二个前提也不可能成立。因此,辩护律师选定的这个辩护策略,从一开始就注定是失败的。结果,在一审庭审中,辩护律师发表完辩护意见后,公诉人直接用《武汉会议纪要》的规定彻底否定了这种辩护观点。
公诉人认为,根据2015年《武汉会议纪要》的规定,首先,吴某不是吸毒人员:其次,在运输毒品的过程中被査获,没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量达到较大以上的,以运输毒品罪定罪处罚。因此,本案以运输毒品罪定罪,定性准确。被告人为什么运输、要运输到哪里、毒品所有人是谁、毒品接收人是谁等问题,都不影响本案的定性。
最后,法院判决认定,被告人构成运输毒品罪,判处死刑。可见,如果辩护策略建立在对法条错误理解的基础上,结果很可能就是毫无根据地盲目顽抗，而判决结果往往非常不理想。
二、遗漏重要法条,辩护策略错误
比如,职务侵占罪的立案数额标准究竟是多少当前不同法规有不同的规定。
根据2010年5月7日施行生效的《最高人民法院,公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第84条的规定,公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额在5000元至10,000元以上的,应予立案追诉。根据该规定,职务侵占罪的立案追诉标准是5000元人民币。
然而,根据2016年4月18日施行生效的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《贪污贿赂解释》)第11条的规定,《刑法》第163条规定的非国家工作人员受贿罪、第271条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点,按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的2倍、5倍执行。
《贪污贿赂解释》第1条规定,贪污或者受贿数额在3万元以上不满20万元的,应当认定为《刑法》第383条第1款规定的“数额较大”,依法判处3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。因此,职务侵占罪的数额较大指的是60,000元人民币,而不是5000元人民币。
这两个司法解释都现行有效,但如果辩护律师对法律法规检索不够细致，遗漏了某一司法解释,就会对案件产生误判,确立错误的辩护策略。
例如，袁某等涉嫌销售
假冒注册商标的商品罪案
全案涉案金额是50多万元。部分辩护律师提出本案不是自然人犯罪,是单位犯罪,应当判处3年以下有期徒刑的辩点。
该罪轻辩护的主要依据在于:
2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定:“销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额在五万元以上的,属于刑法第二百一十四条规定的'数额较大’应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。销售金额在二十五万元以上的,属于刑法第二百一十四条规定的'数额巨大’应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”第15条规定:“单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为,按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。”
据此,辩护律师提出,本案涉案金额50多万元,涉案销售假冒注册商标商品的行为,属于单位犯罪,被告人袁某等人的行为,属于“数额较大”的情形,法定刑是“三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金”。
然而,细究发现该辩护策略是不成立的,原因在于对法律条文研究不透彻。侵犯知识产权犯罪行为的单位犯罪和自然人犯罪的定罪量刑标准,是一致的，早已不存在“三倍”的标准。
2007年《最高人民法院,最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第6条规定:“单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为,按照《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。”第7条规定:“以前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。”可见,侵犯知识产权犯罪行为的单位犯罪数额标准和自然人犯罪数额标准已经是一致的了,认定为单位犯罪并不能实现对自然人减档轻判的结果。辩护律师在确定辩护策略时,要注意将关键辩点的法律问题研究清楚透彻,才能避免出现辩护策略的重大疏漏。
三、沟通不够充分,辩护策略紊乱
辩护策略的选择应该始终如一、言行如一,根据具体案件情况选定辩护策略之后,不能轻易改变、瞻前顾后、犹豫不决,甚至自相矛盾。一旦自相矛盾,辩护策略可能会不攻自破,前功尽弃。
张某涉嫌运输毒品罪案犯罪嫌疑人张某携带毒品被公安机关抓获。公安机关从他随身携带的行李箱中,搜出了大量毒品。张某被指控涉嫌运输毒品罪。辩护律师为他选定的辩护策略是:不知道行李箱里面的是毒品,应构成非法持有毒品罪。一方面,被告人认为自己不知道行李箱中的物品是毒品,是别人给他让他帮忙带过来的,他出于帮忙的心态,就帮忙带了,因此,他不构成毒品犯罪。另一方面,他又作罪轻辩护,认为不应该构成运输毒品罪,应当认定为非法持有毒品罪。这种自相矛盾的辩护策略,注定是失败的。结果,在法庭审理过程中,就出现了被告人“被吊打”的尴尬一幕:
法官:你对起诉书指控的事实和罪名(运输毒品罪)有无意见
被告人:有意见。东西是他叫我带过来的,但运输不属实。
法官:那你对罪名有什么意见你认为构成什么罪
被告人:非法持有毒品罪。
法官:你认为你构成非法持有毒品罪
被告人:是的。
法官:所以,你知道行李箱里的是毒品,是吧。
被告人:不知道。
法官:你不知道行李箱里面的东西是毒品,为什么又认为你构成非法持有毒品罪
被告人:我被抓后才知道里面的东西是毒品。
法官:你认为自己不知道里面的是毒品,为何又当庭认为你构成非法持有毒品罪
被告人:毒品确实在我行李箱里,我被人利用,所以没办法,我不敢说无罪。
其实,这种矛盾的辩护策略,不仅是无效的,还会起到反效果,让法庭确信被告人主观上就是知道涉案物品是毒品,被告人才会认为构成非法持有毒品罪。而明知涉案物品是毒品,还将毒品运送到其他地方,毫无疑问构成运输毒品罪。
四、办案经验不足,误判审判形势
刑事辩护要审时度势,在办案经验基础上,结合有效的沟通,准确判断法院的大致处理方向,才能为辩护策略的确定提供正确的方向。如果办案经验不足,对审判形势产生误判,则可能造成灾难性后果。
例如，王某涉嫌受贿罪案
王某因涉嫌受贿60万元被抓获归案。在侦查阶段,王某就如实交代了收受两人行贿款的全部事实,也安排家属退缴了全部赃款60万元。于是,王某被变更强制措施,改为取保候审。在司法实践中,这种形势在绝大多数情况下会被判处缓刑,不会判处实刑收监。然而,由于辩护策略选择错误,最后,王某被判处了实刑,被收押了。辩护律师和被告人商量的辩护策略是:对其中一单受贿30万元的犯罪事实予以认可,对另外一单受贿30万元的犯罪事实不予认可,认为这是借款,不是受贿款。
在法庭上,被告人及其辩护律师都认为:对本案受贿罪的定性没有异议,但对受贿数额存在异议,第一单30万元是被告人与xxx之间的经济往来,是两人的正常借贷往来,不应计入受贿数额中。
为了这一单事实应认定为借款还是行受贿的问题,控辩双方在法庭上争论了一番。开完庭后,还在取保候审状态的王某全然没有意识到该辩护策略引发的灾难性后果。几个月后,法院作出了一审判决。判决认为,被告人xxx有稳定的工作和固定的收入,被告人向xxx借款30万元至案发前,既没有办理任何合法借款手续,也没有退还30万元给xxx,该借款行为,实际上是“明借暗贿”的受贿行为,辩护意见不予采纳。被告人及其辩护人要求法庭从轻处罚合理,但要求适用缓刑的理由不充分,不予采纳。综合全案犯罪事实、情节、被告人认罪悔罪态度等,对被告人判处有期徒刑3年。就在宣判当天,王某就被收押了。
其实,根据《贪污贿赂解释》第2条的规定,贪污或者受贿数额在20万元以上不满300万元的,应当认定为《刑法》第383条第1款规定的“数额巨大”依法判处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。在这个案件中,受贿数额是30万元还是60万元,对被告人的定罪量刑意义不大,都是“三年以上十年以下有期徒刑”。因此,即使第二单30万元不是受贿款而是借款的辩解成功了,量刑档次还是一样。这个辩解没有什么意义。而该无罪辩解,让被告人认罪悔罪的态度大打折扣,最后判处实刑的概率就大大增加了。
例如，孔某涉嫌非法经营罪案
本案中孔某被抓获归案,后被逮捕。在检察院审查起诉阶段,经过沟通争取,检察院决定对孔某取保候审。孔某也与检察院签了认罪认罚具结书,检察院建议量刑为2年以上3年以下有期徒刑,但是没有建议适用缓刑。
根据办案经验,取保候审的被告人,只要继续认罪认罚、没有翻供,法院判决时一般都会适用缓刑,不再羁押,因此,在没有任何征兆的情况下,法院决定逮捕收押孔某的概率很小。本案存在的不确定因素是检察院只建议2年以上3年以下有期徒刑,没有建议适用缓刑。这就意味着,法院既可以判处实刑,也可以适用缓刑。至于要判处实刑还是适用缓刑,则往往取决于不同法院、不同经办法官的不同判断和办案习惯。
辩护律师在庭前或者庭后的适当时机可与经办法官联系,商谈案件如何处理、刑罚适用方式、罚金数额等问题。建立有效沟通之后,问题自然就解决了。对于经办法官而言,取保候审的被告人一般都不想再判处实刑,但检察院没有建议适用缓刑,因此,本案还需要在认罪认罚的基础上,出现其他的从轻情节,适用缓刑理据才更加充分。
经过沟通之后,经办法官也坦言:虽然作了认罪认罚,但是检察院只是建议2年以上3年以下有期徒刑的实刑,如果没有其他从轻减轻情节,他可能要判处实刑。法官还建议,被告人可以考虑是否主动缴纳罚金20万元,争取有从轻处罚的情节。如果有这个从轻处罚的情节,对孔某的处罚可能会更轻微,适用缓刑也是有可能的。沟通至此,审判形势更加清晰明了,孔某只需如数缴纳罚金即可。孔某在开庭前一天将罚金全部缴纳。第二天开庭时,法院当庭宣判,对孔某适用缓刑。
又如，郑某涉嫌寻衅滋事罪案
本案中,辩护律师也同样面临把握审判形势的问题。郑某被指控涉嫌寻衅滋事的犯罪事实两单,被刑事拘留后,检察院如期批准逮捕。辩护律师通过申请羁押必要性审查,成功将郑某变更强制措施,改为取保候审。在审查起诉阶段,该案没有启动认罪认罚程序。案件到了法院审判阶段后,帮助郑某获得适用缓刑的结果是辩护律师争取的目标。
辩护律师与经办法官沟通之后得知,经办法官认为,郑某只对寻衅滋事第一单事实的被害人退赔,没有对第二单寻衅滋事的被害人退赔,建议对第二单寻衅滋事的被害人也进行退赔,可以争取多一个从轻情节。于是,郑某的家属找到第二单寻衅滋事的被害人家属,赔偿了1100多元,获得了谅解书。郑某的家属将谅解书交到经办法官手上时,法官说,“这样对你们好,对我们办案也方便”。几个月后,法院对郑某作出判决,适用了缓刑,皆大欢喜。
五、脱离关键指控,辩护没有针对性
所有的辩护都建立在指控基础上,正确的辩护策略必须是紧密围绕指控的事实和罪名展开。脱离指控的自说自话,没有针锋相对的辩驳,是注定无效的,这样的辩护策略注定很难有影响力。
例如，林某涉嫌运输毒品罪案
本案中,公诉机关指控林某犯运输毒品罪。在庭审中,被告人林某和辩护律师都紧紧围绕着“不是毒品所有人”来确定辩护策略。
被告人林某认为,他认罪,但是,他并不是涉案毒品的所有人,这批毒品不是他的,他只是帮忙运输的人,是从犯。辩护律师发表辩护意见认为,被告人林某应当是从犯,因为毒品不是被告人的。涉案毒品没有流入社会,没有造成严重后果。请求对被告人量刑留有余地。结果,公诉人发表意见认为,在案证据能充分证实林某犯运输毒品罪。关于本案定性,林某独立自主完成运输毒品的整个环节,构成运输毒品罪的主犯本案确实存在毒品不是林某所有的可能性,但是运输毒品是一个单独的犯罪,毒品是否归属于其所有,不影响定罪量刑。
在本案中,公诉机关指控被告人构成运输毒品罪,但被告人及辩护律师始终以“不是毒品所有人”为辩点,并要求因不是毒品所有人而认定为从犯,显然是完全脱离了指控的事实和罪名。毒品所有人有无查清,对被告人运输毒品罪的定罪量刑并不重要。公诉机关指控的是运输毒品罪,即使毒品不是被告人的,运输毒品罪也成立。被告人单独自主地实施了全部运输毒品行为,独自携带运输大量毒品,认定为运输毒品罪问题不大。独立运输毒品的被告人,认定为主犯还是从犯,可能存在一定辩护空间。但被告人不是毒品所有人,并不是认定为从犯的理由。
六、缺少推敲论证,检举他人变揭发自己
每一个案件的辩护策略,都必须是辩护律师充分运用专业知识和办案经验,反复推敲论证确定的,要有理有据、站得住脚,如此才能经得起庭审的辩驳。否则,辩护意见不仅可能起不到辩护作用,还可能产生相反的效果。
例如，李某涉嫌运输毒品罪案
公诉机关指控被告人李某构成运输毒品罪,一审法院判决被告人构成运输毒品罪,判处死刑。二审阶段,被告人求保命,与辩护律师商量如何可以救他一命。商量之后,被告人和辩护律师确定了新的辩护策略:毫无保留地如实供述上下家及交易流程,通过增加立功情节来保命。
于是,在上诉阶段,由被告人口述,辩护律师执笔记录了一份《检举信》。之后被告人向法院递交了该《检举信》。其中详细记载:上诉人xxx于xx年xx月xx日,从xx那里领到20万元,然后,将钱放在包里,上诉人xxx带着20万元,到xx市xx镇xx路口,与xxx交易,将20万元钱交给xxx,对方给了上诉人涉案的十几斤毒品。上诉人拿到毒品之后，将毒品运输到xx市xx区xx小区,准备交给xxx…
结果,二审法院看到这份《检举信》后发现,上诉人xxx不仅运输了涉案十几斤毒品,而且还是他自己拿着20万元去卖家处购买来的,李某不仅有运输毒品的行为，还有贩卖毒品的行为。
于是,二审法院判决认为,上诉人xx提交的《检举信》显示,上诉人亲自将购毒资金交给卖家xx,从卖家xx处拿毒品并运送到xx小区准备交给买家xx,行为积极、主动,尽管受雇用,但不足以从轻处罚。就这样,二审法院维持了死刑立即执行的原审判决。
由于没有对“立功保命”的辩护策略进行仔细推敲,没有对《检举信》内容进行仔细研究论证,导致检举他人的《检举信》,反向揭发了被告人自己更加严重的犯罪行为或犯罪情节,导致的后果非常致命。
赖建东律师
宋氏律师事务所合伙人、重大刑事部部长
一直专注于刑事案件的辩护与研究。
代表作：《全流程辩护》、《全方位质证》、《刑事控告实务》等。