为加强我省律师队伍专业化、规范化建设，充分发挥优秀辩护词、代理词的示范作用，推动律师行业与法院、检察院等司法机关的阳光沟通与交流，展示我省律师良好职业形象，第四届“十佳代理词”“十佳辩护词”评选活动于2024年顺利举办。经过初评、复评两个阶段，最终评选出省律协第四届“十佳代理词”“十佳辩护词”，现陆续发布，供大家学习交流。
A银行与B银行、C公司等执行异议之诉再审案代理词
基本案情
2011年5月，为担保A银行的债权，C公司将其名下8处商业房产通过最高额抵押的方式抵押给A银行，各方签订了《抵押合同》，并办理了抵押登记。
2011年7月，C公司与B银行签订《商品房买卖合同》,将上述抵押房产中的2处商业房产转让给B银行，总价为485万元，收房后支付80%，办理过户后支付20%；合同中对于A银行的第一次抵押情况进行了披露；同日，B银行向C公司指定的甲某（C公司股东）账户支付了80%的购房款，B银行从2011年底开始，用所购房屋开办经营银行业务。
后经核对，B银行实际使用房屋地址与《商品房买卖合同》约定购买的房屋门牌号不一致。
由于第一次的抵押到期，A银行与C公司于2013年6月17日签订了新的《最高额抵押合同》，抵押期间为2013年6月17日至2016年6月16日，并注销第一次抵押登记，重新办理了新抵押登记。
由于C公司未能偿还贷款，A银行起诉后，法院判决要求C公司偿还债务，并确认A银行对前述8处房产具备抵押权。
诉争焦点
本案争议焦点为：
（一）《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第27条的但书条款是否指向第28条，本案应适用该规定的第27条还是第28条；
（二）B银行对于所购房屋的权利能否排除A银行对抵押物的强制执行？
代理词正文
（一）二审法院认定事实正确
B银行主张二审判决认定事实错误部分主要是涉及二审判决书第20页第二段和第21页第一段，该部分在二审判决书中并非对于查明事实部分的陈述，而是在“本院认为”的说理部分，也即在法律适用部分，故B银行在再审申请中并未提出实质性的关于事实部分认定错误的依据。
从回应再审申请书中提出的所谓事实认定错误的主张角度，我们对法院认定事实归纳如下：
1.被告B银行并未对其所占用的房屋签订合法有效的书面买卖合同
依据二审庭审B银行的自认以及庭后二审法院组织各方对于B银行所占用区域的实地勘验，确认的情况是：B银行所签订的《商品房买卖合同》中约定的房屋地址与其实际占用经营的房屋地址不一致，也即B银行提供的据以排除执行的重要证据——《商品房买卖合同》中约定的地址并非其目前占用的区域。
故，B银行与C公司并未对其占用房屋签订《商品房买卖合同》，在没有合法有效的书面买卖合同的情况下，仅凭事实上的占有是不能排除抵押权的强制执行的。
2.B银行并未按照合同约定支付价款
《执行异议和复议规定》第28条第三款要求“已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”。
但B银行明知其购买的资产上存在抵押的情况下，还将购房款支付给C公司的股东甲某，存在协助C公司转移资产的嫌疑，对此，B银行也没有“按照合同约定支付部分价款”。
3.被告B银行未能办理过户登记是由于其自身原因导致
首先，B银行2011年7月25日签订《商品房买卖合同》时已明知房屋存在抵押，并且在本次庭审过程中，B银行也自认并未在购买房屋时通知A银行，且未与抵押权人A银行进行任何必要的沟通，也在未采取其他保证其所购房屋设置的抵押权涤除的情况下，就将购房款直接支付给甲某，造成C公司将购房款挪作他用，故其对于案涉房屋的抵押权未能涤除、无法办理房屋过户登记存在过错。
综上，对于B银行主张事实认定错误的再审申请，其并未就具体的哪点事实认定错误进行说明，也未提供相应的证据；并且梳理法院认定的上述构成要件，B银行的再审主张并不成立。按照其再审申请陈述，其实际争议在于本案应适用《执行异议和复议案件的规定》第27条还是第28条的法律适用问题。
（二）二审法院适用法律正确
1.本案系《九民纪要》颁行后，尚在审理阶段的案件
依据B银行的再审申请，其提出“《执行异议和复议案件的规定》第28条系《执行异议和复议案件的规定》第27条‘但书’中规定的例外情形”，并且举例最高人民法院2020年4月30日（2020）最高法民申577号裁定书作为支撑依据。
对此，本所律师检索了最高人民法院和四川省高级人民法院的所有案件，一审二审案件共计八件均适用《九民纪要》、依据第27条规定支持抵押权人的权利优先；剩余再审案件十余件，大多数再审案件都认定在存在抵押权的情况下，购房人存在过错而未支持购房人的权利；有少数的支持购房人的案件中，是由于购买人是购买住宅的商品房买受人（基于生存权和消费者购房的考虑）故而得以支持。
对此详见本所律师提交的类案判决的梳理表和案件检索报告。
对此，本案属于《九民纪要》颁行后审理的一审二审案件，应适用《九民纪要》的规定。
2.按照《九民纪要》的规定本案应适用《执行异议和复议案件的规定》第27条
依据《九民纪要》第126条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，但该条特别提示，买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。
也即：除非是消费者购买商品住宅，对于其他一般购房人，在抵押权已经生效的情况下的案外人执行异议之诉，应适用《执行异议和复议案件的规定》的第27条，即“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”《执行异议和复议案件的规定》的第28条仅适用于没有抵押权情况下的查封。
3.本案并非《执行异议和复议案件的规定》第27条的但书条款
依据《九民纪要》第126条，上述第27条约定的但书条款，指的是：“《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持”。也即第27条的但书条款指的是“商品房房消费者的权利”，并非指的是第28条。
4.本案不能适用《执行异议和复议案件的规定》第28条
《执行异议和复议案件的规定》第28条，规定是：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，……”，该条开宗明义，针对的是“金钱债权执行”，是在没有抵押权情况下的金钱债权执行，并非抵押权的执行。
在这点上，《九民纪要》第126条，也明确了在存在抵押权的情况下，非商品房消费者是不能突破抵押权优先性的基本原则的。
本案再审申请人B银行是商事主体，购买的房屋系商业房屋，故本案并非基于生存权需要的销售费者购房，不适用商品房消费者购房的前提条件，其权利是不能突破抵押权的优先性的。
据此，在法律适用方面，B银行主张本案应适用《执行异议和复议规定》第28条是没有法律依据的，本案应适用第27条的规定。
综上，B银行再审申请理由不成立，请求法院予以驳回。
法院的裁判结果
本案经历了案件的一审、二审和再审：
一审人民法院判决支持B银行的诉讼请求，判决A银行不得继续执行抵押物；
二审中级人民法院，判决撤销一审判决，准许A银行继续对抵押物进行执行；
在B银行申请再审后，四川省高级人民法院经审查后，最终裁定：驳回B银行的再审申请。
律师后语
本案涉及的问题在司法实践中较为专业且极富争议。本案的历程也是整个司法实践从普适性的支持购房人权利优先于抵押权，再到甄别购房人是否为消费者购房人进而区别对待的阶段。
本案最终胜诉取决于两个因素：
2019年11月份的《九民纪要》的出台为本案提供了第二个突破口，《九民纪要》的第125条、第126条对于最高人民法院《执行异议与复议规定》的第27条和第28条的适用进行了明晰；然而在实践层面上，由于既往判决均不利于A银行，故一审法院仍然判A银行败诉。对此，就涉及到下述本案的第二胜诉因素。
（二）律师代理意见匹配法律检索和数据分析
本案在二审阶段和省高院的再审阶段，为说服法院支持代理律师意见，律师在充分的案例检索和数据分析基础上，通过图表数据，让省高院法官一目了然的知悉《九民纪要》施行后裁判思路的变化，并匹配本所律师逻辑清晰、依据明确的代理意见，最终获得本案的最终胜诉。
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