《律师法》实施已经7年多,7年来关于《律师法》修改的呼声就一直没有停止过。特别是近年来随着律师业的不断进步,《律师法》越来越凸显其不能适应律师业发展的新形势,因此律师界和律师管理机构对《律师法》的修改投入了很大的热情,律师界对《律师法》的修改寄予了很大期望。但是到目前为止,《律师法》的修改还是“犹抱琵琶半遮面”。按理,律师界法律精英荟萃,不要说修改《律师法》,就是重新搞一部《律师法》也不是什么难事。但是事情远没有这么简单。
《律师法》修改面临的困境
一、《律师法》的修改所能够达到的目的与律师界的期望相去甚远
从世界各国律师立法例中可以看出,《律师法》中规定的律师权利非常有限,有关律师的权利主要体现在基本法律中。日本《律师法》中虽然有“律师权利和义务”一章,但是分析其中的规定,95%以上的条款是规定律师的义务。其他如英国、法国等许多国家制定的律师法也基本上体现的是管理法的特点。由于《律师法》本质上是一部律师管理法,因此试图通过修改《律师法》来实现律师权利的大范围的扩充是不切实际的。所以《律师法》的修改,要达到律师欢欣鼓舞的效果几乎是不可能的。
三、《律师法》修改中关于律师管理体制的修改问题涉及到律师管理机构自身内部职能的调整,在《律师法》修改中矛盾比较集中
走出困境促进发展
客观地说,《律师法》实施7年来,在规范中国律师业发展方面发挥了积极的作用。《律师法》的修改要在巩固过去发展成果的基础上促进律师业有新的更大的发展,就要走出目前的困境,我认为:
一、要按照《律师法》的本质和规律修改《律师法》,对律师权利的加强和保护的问题不能局限于通过修改《律师法》来解决
《律师法》本质上是一部管理法,不可能通过《律师法》的修改变为一部律师的权利法。超越《律师法》的本质属性修改《律师法》,这种修改不仅难以达到目的,甚至会起到反作用。因此《律师法》的修改不以解决律师的权利为核心,而应是以解决管理问题为核心。这并不是说《律师法》中就不要规定律师的权利或者不要加强律师权利。毋庸置疑,我国现行的《律师法》中涉及的律师权利的规定很不完善,特别是与联合国制定的《关于律师作用的基本原则》中有关律师权利的规定还存在较大的差距,实践中给律师的执业带来了很大的不便,需要进一步充实和完善。但是,我们不要把《律师法》修改的注意力主要集中在律师的权利上面,也不能以规定多少条律师权利作为衡量《律师法》修改成败的标志。
关于律师权利的立法完善问题,笔者建议采取“两条腿”走路的办法。一方面对于在《律师法》的框架下可以解决的律师权利问题尽量通过修改《律师法》来解决,比如关于律师的执业权限、律师保密权、独立执业权、律师刑事辩护豁免权、律师人身特别保护权等。另一方面,对于《律师法》框架下无法解决的律师权利问题,可以由司法部根据律师执业权利方面存在的突出问题,建议由全国人大法工委协调各有关执法部门联合解决律师在诉讼中的权利问题,比如律师向法院申请强制调查的权利;律师在刑事诉讼中阅卷权、会见权等。今年2月20日,最高人民检察院出台了《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》,但是其中的内容无非是重申过去的规定,在实践中并没有太大的实际意义。现在的问题是,律师的权利在法律上规定得很不够,需要进一步从法律上加以充实和完善。因此,对于律师权利的加强和保护问题,我认为在基本法律作出修改前只有通过全国人大会同最高院、最高检、司法部等执法部门联合发布法律文件来解决,也只有这样,才有可能从法律上和实践上较好地解决当前律师权利不足的问题。
二、《律师法》修改要着眼于解决目前制约律师业发展的深层次问题和矛盾,核心是加强和改善律师业的管理
制约律师业发展的深层次问题和矛盾是什么我认为,当前制约律师业发展的深层次问题和矛盾是律师的职业道德水平总体不高。如何通过修改《律师法》加强和改善律师的行业管理来解决这个问题和矛盾,就是《律师法》修改的核心课题。律师职业道德水平的高低是衡量一个国家律师职业化程度高低的重要尺度,成熟的律师业必然要求有高水平的律师职业道德。律师职业道德提高和养成是一个非常复杂的问题,不是一朝一夕就能够解决的,需要律师行业长期不懈的努力。在这一过程中,作为律师自律性组织的律师行业协会应当有更大的作为,因为律师职业道德的培养和提高是要通过律师行业的自律性规范来加以锻造和约束。因此,如何通过修改《律师法》来加强和改善律师自律性组织在律师职业道德等方面的建设和管理作用,应是《律师法》修改优先重点考虑的问题。
衡量一个国家律师职业化水平高低的一个重要尺度,是看这个国家律师行业协会自律管理的水平和程度如何。这次《律师法》的修改是进一步理顺司法行政机关与律师协会的关系,加强律师协会管理职能的一个机遇。关于司法行政机关与律师协会在律师管理上的职能划分可以考虑作如下的调整:司法行政机关主管律师、律师事务所执业证的颁发与吊销,律师、律师事务所的执业变更登记;外国律师和港澳台地区律师事务所在大陆设立办事机构的管理,以及律师行业宏观政策管理。其余的过去司法行政机关履行的管理职责,比如关于律师实习、律师岗前培训、律师违反一般职业规范的处罚等都可以交给律师协会来行使,这样就可以大大扩展律师协会的自律管理的实质内容。
在加强律师管理方面,除了加强律师协会的管理职能外,还应当加重律师事务所在律师管理上的职责。律师事务所对律师的管理是律师管理工作的基础。有些律师在职业道德、执业纪律方面出现这样或那样的问题,律师事务所的管理机制不健全是其中的一个重要原因。由于律师行业是高度自治的行业,律师执业大都“单兵作战”,因此给管理上带来很大难度。对律师的管理仅仅依靠律师协会的规范和当事人的监督显然不够,必须发挥律师事务所在管理上的作用。《律师法》的修改有必要把加强和改善律师事务所的管理作为一个重要内容。从现行的《律师法》看,律师事务所的管理职责就是组织本所律师开展业务学习,总结交流经验,而对律师事务所的管理责任缺乏硬性的规定。可以考虑在《律师法》中建立律师事务所对本所律师严重违反律师执业规范给社会和行业造成严重影响的要承担一定法律责任的制度,以增强律师事务所在规范律师执业行为方面的主动性与自觉性。
至于律师事务所的组织形式问题,我认为不应当是这次《律师法》修改的重点。有的提出要在《律师法》中增加有限责任律师事务所和公司律师事务所两种形式的律师事务所,我认为目前在中国律师业本身还不是相对成熟的情况下应慎重。律师的职责主要是维护当事人的合法权益,《律师法》的制定与修改也要服从这个目的。不能从片面降低律师的执业风险和扩大律师的营利性来考虑《律师法》的修改,否则我们《律师法》的修改就可能偏离方向。另外,原先的国家出资律师事务所和合作律师事务所仍然应当保留,有关资料显示目前国家出资的律师事务所有1700多家,合作律师事务所全国还有1800多家,这两种形式的律师事务所在全国律师事务所中有三分之一强,有的地方国办所、合作律师事务所还办得很有特色,采取“一刀切”的方式取消这两种形式,势必又要产生大量的新的矛盾和问题,而且这种取消并不必然会对整个律师业的发展起到多大预期的促进效果。因此,在《律师法》修改中只要在肯定过去三种律师事务所组织形式的基础上,适当提高合作所的注册资本,增加个人律师事务所的组织形式就可以了。
三、《律师法》修改要以解决现存的矛盾为主,尽可能避免在法律服务行业内部衍生新的影响律师业健康发展的矛盾
虽然经过了20余年,我国律师业获得了长足的发展,取得了很大的成就,但是我们必须清醒地认识到中国律师业还非常年轻和脆弱。当下的律师界需要更多的呵护,关爱。80年代中后期,司法部关于乡镇(区)法律服务所的设立,虽然在客观上起到了促进基层法律服务的发展,满足了一定程度上的社会需要,但是其所带来法律服务业内部的矛盾和难题,虽然有《律师法》第14条的限制规定,但是这个问题至今没有得到有效地解决。这是一个深刻的教训。建立政府律师和公司律师也可能会遇到同样问题,在条件相对成熟的时候发展政府律师和公司律师非常有必要,但是如何建立和发展政府律师和公司律师而不至于在律师业内部衍生新矛盾是需要在修改《律师法》时慎重考虑的。
基于以上认识,并在吸纳各方面成果的基础上,本人草拟了一份《律师法》(修改意见稿)附后,希望能够对本次《律师法》的修改有所裨益。
附
中华人民共和国律师法(修改意见稿)
目录
第一章总则
第二章律师执业条件
第三章律师权利和义务
第四章律师事务所
第五章律师协会
第六章法律责任
第七章附则
第一条为了发挥律师在社会主义国家法制建设中的积极作用,规范律师的执业行为,维护当事人的合法权益,维护法律的正确实施,制定本法。
第二条律师是依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的法律职业人员。
第三条律师事务所是依法设立的向社会提供专业律师服务的机构。除法律、法规特别规定,律师必须在律师事务所执业。
第四条律师协会是律师组成的社会团体。中华全国律师协会是全国性的律师组织。省、自治区、直辖市律师协会是地方律师组织。
律师必须加入注册地的地方律师协会。
第五条国务院司法行政部门和地方各级司法行政部门依照本法对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导。
第六条律师可以接受当事人的聘请或委托,作为法律顾问提供法律咨询,作为诉讼、仲裁和其他非诉讼案件的辩护人或代理人提供各种专业法律服务。非法律明文禁止,任何组织、单位或个人不得限制律师的业务范围。
第七条律师执业必须遵守宪法和法律,恪守律师职业道德和执业纪律。
第八条律师基于维护委托人的合法权益依法独立执业,不受任何组织、单位或个人非法干涉。
第九条律师执业,应当具有法律职业资格或律师资格,并取得律师执业证书。取得法律职业资格应当经过国家统一的司法考试。具有高等院校法律专业本科以上学历,或者高等院校其他专业本科以上学历的人员,经国家司法考试合格的,取得法律职业资格。适用前款规定的学历条件确有困难的地方,经国务院司法行政部门审核确定,在一定期限内,可以将学历条件放宽为高等院校法律专业专科学历。
第十条拥护中华人民共和国宪法并符合下列条件的,可以申请领取律师执业证书:
(一)具有法律职业资格或律师资格;
(二)在律师事务所实习满一年,并经过岗前培训达到规定的要求;
(三)个人品行良好;
(四)身体健康。
第十一条有下列情形之一的,不予颁发律师执业证书,已经颁发的,予以撤销:
(一)无民事行为能力、限制民事行为能力;
(二)受过刑事处罚的,但过失犯罪被判处三年以下有期徒刑的除外;
(三)被开除公职或被吊销律师执业证书的;
第十二条申请领取律师执业证书的,应当提交下列文件:
(一)申请书;
(二)法律职业资格或律师资格证明;
(三)实习和岗前培训合格证明;
(四)申请人身份证明的复印件。
第十三条申请领取律师执业证书的,经省、自治区、直辖市以上人民政府司法行政部门审核,符合本法规定条件的,应当自收到申请之日起三十日内颁发律师执业证书;不符合本法规定条件的,不予颁发律师执业证书,并应当自收到申请之日起三十日内书面通知申请人。
第十四条国家实行律师年度注册制度。律师未经注册不得执业。
律师仅限在一个律师事务所执业。
律师执业不受地域限制。
第十五条高等院校、法学研究机构专职从事法学研究、教学的人员,符合本法规定条件的可以兼任执业律师。
第十六条除特别规定,国家机关的现职人员不得兼任律师。
律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员期间,不得执业。
第十七条曾担任法官、检察官的律师,从人民法院、人民检察院离任后两年内,不得担任诉讼代理人或者辩护人。
曾担任法官、检察官的律师,从人民法院、人民检察院离任后,不得担任曾办理案件的诉讼代理人或者辩护人。
第十八条没有取得律师执业证书的人员,不得为牟取经济利益从事辩护、诉讼代理、仲裁代理或法律咨询业务。
第十九条律师执业活动不受任何非法的干预,国家保护律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。
第二十条律师在刑事诉讼中为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助或辩护并不意味着律师对于犯罪嫌疑人或被告人的行为的认可,其依法履行的职责不受法律追究。
第二十一条对律师在执业中是否依法履行职责发生争议的,由有关单位或个人提交中华全国律师协会下属的律师惩戒委员会负责调查处理,在律师惩戒委员会作出裁决前,任何单位或个人不得对该律师采取强制措施。
第二十二条律师在法庭上依法提出的属于律师职责范围内的辩护意见、代理意见不受法律追究。但律师在法庭上不能发表有损国家利益、社会公共利益和以及有损法庭或法官尊严的言论。
第二十三条律师承办法律事务,可以向有关单位或个人调查取证,有关单位和个人应当协助和配合。
对律师依法进行的调查取证,有关单位或个人不予协助和配合的并给有关当事人造成损失或妨碍了案件的正确处理,有关单位和个人应当承担相应的法律责任。非因法律明文规定,任何单位和个人不得限制律师的调查取证权。
第二十四条对于委托人委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动、委托人故意隐瞒与辩护或代理活动有关主要事实以及委托人坚持要求律师实现无法达到的目的,律师有权拒绝辩护或者代理。
第二十五条律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、当事人的商业秘密和个人隐私。
非因法律规定,有关单位和个人不得要求律师公开上述秘密事项,也不得对律师的办公场所进行搜查或扣押律师的案卷文件等资料。
第二十六条律师不得在同一案件中,为双方当事人担任代理人,在诉讼、仲裁案件以外的非诉讼案件中经过双方当事人书面同意的除外。
第二十七条律师接受委托后,非因法定的原因,不得拒绝辩护或代理。
第三十条律师应当承担法律援助的义务,在提供法律援助的过程中不得有任何疏怠行为。对于承担法律援助义务的律师,法律援助部门以及所在的律师事务所应当给予适当的补贴。
第三十一条律师不得利用与法官、检察官与仲裁员以及其他机关人员有亲朋等特殊关系,招揽案件或试图利用特殊的关系影响案件的处理。
第三十二条律师不得违反规定会见法官、检察官、仲裁员;不得向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员请客送礼或者行贿,或者指使、诱导当事人行贿。
第三十三条律师不得向法庭、仲裁庭以及其他执法机关提供明知虚假的证据,也不得威胁、利诱他人提供虚假证据以及妨碍对方当事人合法取得证据。
第三十四条律师应当遵守法庭、仲裁庭秩序,不得干扰诉讼、仲裁活动的正常进行.
第三十五条律师事务所由律师发起设立。
国家出资设立的律师事务所,以该律师事务所的全部资产对其债务承担责任。
律师合作设立的律师事务所,以该律师事务所的全部资产对其债务承担责任,但该合作所设立时不得少于30万元的注册资本。
律师合伙设立的律师事务所,合伙人对该律师事务所的债务承担无限连带责任。律师个人设立的律师事务所,设立人以个人全部资产对律师事务所的债务承担无限责任。
第三十六条申请设立律师事务所的,经省、自治区、直辖市以上人民政府司法行政部门审核,符合本法规定条件的,应当自收到申请之日起三十日内予以登记,并颁发律师事务所执业证书,依法予以公告;不符合本法规定条件的,不予登记,并应当自收到申请之日起三十日内书面通知申请人。
申请设立律师事务所,申请者应当向审批机关报送下列文件:
(二)律师事务所的名称、办公场所;
(三)律师事务所章程、有合作协议或合伙协议的应一并报送;
(五)合作所的出资证明;
(六)审核机关要求的其他文件;
第三十七条律师事务所可以设立分所。设立分所,须经拟设立分所所在地的省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门按照规定的条件审核。
律师事务所对其设立的分所的债务承担责任。
第三十八条律师事务所变更名称、住所、章程、合伙人等重大事项的,应当到原登记部门办理变更登记。律师事务所申请解散的,应到原登记部门办理注销登记,并由登记部门依法予以公告。
第三十九条国家实行律师事务所年检制度。律师事务所未经年检不得执业。
第四十条律师事务所按照律师事务所章程组织律师开展业务,监督、管理本所律师的执业活动。
第四十一条律师承办业务,由律师事务所统一接受委托,与委托人签订书面委托合同。
律师个人不得以个人名义与委托人签订委托合同。
律师事务所应按照合同约定向委托人统一收取费用,如实入账,向委托人出具国家规定的收费凭证。
第四十二条律师事务所应当按照国家有关法律规定建立各种保险制度。有条件的律师事务所应当建立执业责任保险制度,提取职业责任风险准备金或购买职业责任保险。
第四十三条律师事务所应当依法纳税。
第四十四条律师事务所之间应当互助合作,公平竞争,不得采用不正当手段争揽业务。
第四十五条律师事务所应当严格遵守执业规范,本法第三章关于律师权利和义务的规定同样适用于律师事务所。
第四十六条律师协会是依据本法设立的律师行业管理组织,依法取得社会团体法人资格。
全国设立中华全国律师协会,省、自治区、直辖市设立地方律师协会,设区的市和直辖市的区根据需要可以设立地方律师协会。
第四十七条中华全国律师协会章程由全国会员代表大会统一制定,报国务院司法行政部门备案。
地方律师协会章程由地方会员代表大会制定,报当地司法行政部门和上一级律师协会备案。
地方律师协会的章程不得与中华全国律师协会章程相抵触。
第四十八条律师协会会员按照律师协会章程,享有章程赋予的权利,履行章程规定的义务。
第四十九条除本法特别规定,中华全国律师协会依法拟订的律师执业规范、准则,报国务院司法行政部门备案。
第五十条律师协会履行下列职责:
(一)依法制定律师行业规范、规则并监督实施;
(二)保障律师依法执业,维护律师的合法权益;
(三)实习律师、岗前培训和律师继续教育工作;
(四)根据需要设立各种专业委员会,总结、交流律师工作经验;
(五)设立律师惩戒委员会,负责对被投诉的律师进行查处;
(六)负责律师行业的各种宣传,编辑律师刊物和建立律师宣传网站;
(七)组织律师行业的对外交流;
(八)监督外国律师与我国港澳地区律师事务所在华办事机构的业务活动;
(九)鼓励律师参与国家的立法和各种社会公益活动;
(十)其他应由律师协会行使的职责。
第五十一条对律师、律师事务所给予吊销执业证书的处罚权由省级以上司法行政部门行使。
第五十二条律师有下列行为之一的,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销律师执业证书;构成犯罪的,移交司法机关,依法追究刑事责任:
(一)泄露国家秘密的;
(二)向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿或者指使、诱导委托人行贿的;
(三)故意提供明知虚假证据,或者威胁、利诱他人提供虚假证据的;
(四)有其他重大违法违纪行为,造成严重后果的;
律师因故意犯罪受刑事处罚的,过失犯罪受三年以上有期徒刑处罚的,应当吊销其律师执业证书。
第五十三条律师事务所有下列行为之一的,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销执业证书。
(二)向法官、检察官、仲裁员或者其他有关工作人员行贿的;
(三)受到律师协会停业整顿处罚后拒不改正的;
(四)对本所律师监管不力,造成严重后果的;
(五)其他严重违法违纪的行为。
第五十四条律师、律师事务所对律师协会的惩戒不服的,可以向上一级律师协会申诉,也可以向人民法院提起行政诉讼。
第五十五条依照本法第十一条被撤销律师执业证书的以及根据本法被处罚的律师和律师事务所对司法行政部门作出的行政处罚决定不服的,可以自收到决定之日起十五日内向上一级司法行政部门申请复议,对复议决定不服的,可以自收到复议决定之日起十五日内向人民法院提起诉讼;也可以直接向人民法院提起诉讼。
受到罚款处罚,不申请行政复议或者不提起行政诉讼,又不履行处罚决定的,作出处罚决定的司法行政部门可以申请人民法院强制执行。
依照本法申请领取律师执业证书,或者申请设立律师事务所,申请人对不予颁发律师执业证书或者律师事务所执业证书不服的,可以申请复议或者向人民法院提起诉讼。
第五十六条律师违法执业或者因过错给委托人造成损失的,由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后,可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。
第五十七条没有取得律师执业证书,有偿从事法律服务的,或者未经司法行政机关批准非法设立的营利性法律服务机构,由所在地的县级以上地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业,没收违法所得,可以并处违法所得一倍以上五倍以下罚款。
没有获得律师执业证书,以律师名义从事法律服务的,由公安机关处理。公安机关可以处以五千元以下罚款、十五日以下拘留。
第五十八条为军队提供法律服务的军队律师,其律师资格的取得和权利、义务及行为准则,适用本法规定。对军队律师的具体管理办法,由国务院和中央军事委员会另行制定。
为政府、公司提供法律服务的政府律师和公司律师,其资格的取得和权利、义务及行为准则,适用本法规定。对政府律师、公司律师的具体管理办法,由国务院司法行政部门另行规定。
军队律师、政府律师、公司律师不得面向社会执业。
第五十九条外国律师事务所在中华人民共和国境内设立机构从事规定的法律服务活动的管理办法,由国务院制定。
外国人、无国籍人员,取得律师资格办法由国务院制定。
第六十条香港、澳门居民取得律师资格及执业办法由国务院制定。