一、【破产法】指导案例第73号：建工合同依破产法第18条视为解除的，承包人行使优先受偿权的期限应自合同解除之日起算
指导案例第73号：通州建总集团有限公司诉安徽天宇化工有限公司别除权纠纷案
裁判要旨：
符合《中华人民共和国破产法》第十八条规定的情形，建设工程施工合同视为解除的，承包人行使优先受偿权的期限应自合同解除之日起计算。
案件简评：
1、建设工程价款优先受偿权行使期间如何起算在实践中一直争议较大。最高院在法释〔2002〕16号《批复》中认为应当自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。该种观点过于武断，按《合同法》第286条之规定，建设工程价款优先受偿权行使的前提应当是建设工程价款债权成就，建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日，建设工程价款债权并非当然已届清偿期，建设工程价款优先受偿权行使期间自然不应当起算。而且，批复观点无法解决实践中项目未竣工情形下建设工程价款优先受偿权行使问题。
2、2011年，最高院在《全国民事审判工作会议纪要》中进一步明确：（1）非因承包人的原因导致建设工程未能在约定期间内竣工情形下，优先受偿权的行使期限自建设工程实际竣工之日起计算；（2）如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。该意见区分工程未竣工的原因而区别认定起算点较批复观点有所补强，但是仍然存在问题，例如，没有明确“因承包人原因导致工程迟延竣工或未竣工”如何认定起算点，“非因承包人的原因”、“发包人的原因”并不能涵盖“不可抗力”、“不可归责于双方的事由”等情形，以及“自合同解除或终止履行之日”是指解除或终止条件成就之日还是指实际解除或终止之日，如果是后者，那么如果当事人为以明确的意思对合同进行解除或终止又该如何处理。
3、本案中，裁判机关即是根据前述纪要规定，认定通州建总集团有限公司享有的建设工程价款优先受偿权自合同解除之日起计算。
至于合同解除之日，则是根据《企业破产法》第18条第一款“管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”之规定，认定管理人自破产受理之日起逾两个月未通知通州建总集团有限公司继续履行合同，故涉案建设工程施工合同在法院受理破产申请两个月后已实际解除（法定解除）。
4、鉴于实践中存在的建设工程价款优先受偿权起算点裁判不一、最高院以往观点无法充分解决现实问题的状况，最高院于2019年1月3日发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第22条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。此外，最高人民法院于2020年12月29日发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第41条规定：承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。亦即，行使建设工程价款优先受偿权的起算点为建设工程价款债权清偿期届至之日，除斥期间为18个月，如此意见，既契合法理，又回应现实，可谓善矣。
公报案例
二、【破产法】2012年第12期公报案例：股东实际承担补充赔偿责任前公司就已进入破产程序的，股东应向公司补缴出资，该出资只能用于向所有债权人公平清偿
最高人民法院（2012）民申字第386号：深圳市佩奇进出口贸易有限公司与湖北银行股份有限公司宜昌南湖支行、华诚投资管理有限公司破产债权确认纠纷案
尽管生效判决或执行裁定已认定公司股东应在出资不足部分本息范围内就公司债务不能清偿部分对公司债权人承担补充赔偿责任，但在股东实际承担补充赔偿责任前公司就已被裁定宣告进入破产程序的情况下，根据《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第三十五条的规定，股东应首先向公司补缴出资，该补缴的出资只能用于向公司所有债权人进行公平清偿，而不能向个别债权人清偿。
1、本案适用2007年《民事诉讼法》及《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》等的规定。
2、2007年《民事诉讼法》第204条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第5条第一款规定：“案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。”依据上述规定，案外人申请再审的要件主要有二个，一是案外人须对原判决、裁定或者调解书确定的执行标的物能够主张权利，二是无法提起新的诉讼解决争议。
3、华城公司系佩奇公司股东，华诚公司资本金未足额到位，欠缴注册资本金1400万元。
2000年4月，宜昌市中级人民法院判决佩奇公司向南湖支行偿还本金及利息，三个月后，宜昌市中级人民法院作出执行裁定，责令佩奇公司等履行生效判决所确定的债务。其后，宜昌市中级人民法院裁定追加华诚公司为被执行人，并裁定华诚公司应在1400万元投资不实的范围内向申请执行人承担责任，至于是连带责任还是补充责任没有明确。该执行程序在人民法院受理佩奇公司破产案件后尚未执行完毕。
4、华城公司因对佩奇公司未全面履行出资义务，应当在未缴出资本息范围内对佩奇公司的债权人南湖支行承担补充赔偿责任（为后来的《公司法解释（三）》第13条第二款所明确）。
5、2008年，深圳市中级人民法院受理佩奇公司破产申请，并于四个月后裁定宣告佩奇公司破产清算。2009年5月，北京市第二中级人民法院受理华诚公司破产申请，并于次月裁定宣告华诚公司破产。
佩奇公司进入破产程序后，依《企业破产法》第19条的规定，针对佩奇公司的财产保全措施应当解除、执行程序应当中止，依《企业破产法》第35条的规定，管理人对于华城公司欠缴的注册资本金1400万元应当追缴并入债务人财产。南湖支行有权向佩奇公司管理人全额申报债权，基于华城公司应承担的补充赔偿责任，对于从佩奇公司破产程序未受偿部分有权向华城公司主张。
在华城公司进入破产程序后，就华城公司对佩奇公司欠缴的注册资本金1400万元应当属于佩奇公司的破产债权。基于华城公司应承担的补充赔偿责任，南湖支行仍然有权向华城公司管理人申报债权，华城公司管理人应当扣减南湖支行从佩奇公司受偿部分后认定其债权额。
6、华城公司欠缴的注册资本金1400万元认定为佩奇公司的破产债权，并不意味着南湖支行对华城公司的债权不应当被认定，佩奇公司对华城公司的破产债权指向系华城公司本应当缴纳的出资，而南湖支行对华城公司的债权指向系其因未履行出资行为应当承担的不利后果，二者指向显然不同，认定南湖支行对华城公司享有债权，并不意味着华城公司将特定的未缴出资个别清偿给南湖支行。
最高院案例
三、【破产法、民事诉讼法】最高院案例：破产重整执行期间新发生的有关债务人的民事诉讼并不当然由审理破产案件的法院集中管辖
（2019）最高法民辖14号：江苏国安建筑安装工程有限公司与大庆油田建设集团有限公司、中国石油四川石化有限责任公司建设工程施工合同纠纷案
本案作为在破产重整执行期间新发生的有关债务人的民事诉讼，并无与国安建筑公司破产重整案件审理相协调的必要，故本案国安建筑公司提起的建设工程施工合同纠纷不应适用《企业破产法》第21条的规定。
1、《破产法》第21条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”据此，在法院受理破产申请后，所有新提起的有关债务人的诉讼，包括债务人为原告、债务人为被告以及债务人为第三人的诉讼，均由受理破产案件的法院集中管辖，该等规定目的在于保障破产事务的协调处理。
2、《破产法》既是程序法又是实体法，就程序规定，《破产法》与《民事诉讼法》系特别法与一般法的关系，根据特别法优先于一般法的法律适用规则，在破产程序中衍生诉讼的管辖问题，应当优先适用《破产法》的规定。
3、《破产法解释（二）》第47条规定：“人民法院受理破产申请后,当事人提起的有关债务人的民事诉讼案件,应当依据企业破产法第二十一条的规定,由受理破产申请的人民法院管辖。受理破产申请的人民法院管辖的有关债务人的第一审民事案件,可以依据民事诉讼法第三十八条的规定,由上级人民法院提审,或者报请上级人民法院批准后交下级人民法院审理。受理破产申请的人民法院,如对有关债务人的海事纠纷、专利纠纷、证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿纠纷等案件不能行使管辖权的,可以依据民事诉讼法第三十七条的规定,由上级人民法院指定管辖。”据此，（1）破产申请受理后关于债务人的有关诉讼，原则上由破产受理法院集中管辖；（2）必要时可由上级人民法院提审,或者报请上级人民法院批准后交下级人民法院审理；（3）破产受理法院对于海事纠纷、专利纠纷、证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿纠纷等特定案件不能行使管辖权的，可以由上级法院指定管辖。
4、《破产法》第21条规定的法定专属管辖不能排除仲裁条款的效力，在约定仲裁条款有效的情况下，人民法院应当依照《民事诉讼法》第124条的规定告知当事人申请仲裁。
6、重整情况下，不管是人民法院直接裁定受理的重整案件还是人民法院受理清算后转重整案件，均要经过两个阶段，第一个阶段为自人民法院裁定重整之日至重整程序终止，称为重整期间；第二个阶段为人民法院裁定批准重整计划之日至重整计划执行完毕，称为重整计划执行期间。根据《破产法》第88条的规定，人民法院裁定批准重整计划同时应当终止重整程序并公告。所以，在重整计划执行期间，因重整程序已经终止，不应当继续适用《破产法》第21条集中管辖的规定。
7、《九民纪要》第113条第二款明确：“重整计划执行期间,因重整程序终止后新发生的事实或者事件引发的有关债务人的民事诉讼,不适用《企业破产法》第21条有关集中管辖的规定。除重整计划有明确约定外,上述纠纷引发的诉讼,不再由管理人代表债务人进行。”
但是，该条中指出“因重整程序终止后新发生的事实或者事件引发的有关债务人的民事诉讼”不适用集中管辖规定，那么，是否能够反推出“如果引发诉讼的事件或事实发生于重整程序终止前，则仍应当适用集中管辖的规定”？
四、【破产法】个别债权人对管理人处置破产企业财产的职务行为不享有诉权
（2019）最高法民申4565号：德宏隆川物资有限责任公司、祥云县跃峰物资有限公司债权人撤销权纠纷再审审查与审判监督案
1、四申请人一审时的诉讼请求为：判令管理人与银帆公司之间签订的变卖合同无效。根据庭审查明的事实，四申请人认为其一审诉请的请求权基础主要为：《企业破产法》第27条、第130条，《破产法解释（二）》第9条第二款、第23条第三款、第33条。
（1）《企业破产法》第27条规定：“管理人应当勤勉尽责,忠实执行职务。”该条为宣示性条款，系属不完全性法条，没有规定法律后果，不能单独作为请求权基础。
（2）《企业破产法》第130条规定：“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。”该条规定了构成要件及法律效果，系完全性法条，可以单独作为请求权基础。但是，债权人得据以提出的请求应为：“请求管理人承担赔偿责任”。
（3）《破产法解释（二）》第9条第二款规定：“管理人因过错未依法行使撤销权导致债务人财产不当减损，债权人提起诉讼主张管理人对其损失承担相应赔偿责任的,人民法院应予支持。”根据该条，个别债权人得提出的请求应为：“请求管理人承担赔偿责任”。
综上，上述法律规定均不能作为当事人诉请的请求权基础，换言之，当事人的诉请没有法律依据。
2、根据《企业破产法》第25条的规定，管理人应当履行包括管理和处分债务人财产在内的共计8大项职责以及人民法院认为管理人应当履行的其他职责，与管理人广泛职责相对应的是，管理人的权限受到人民法院、债权人会议以及债权人委员会的监督权的限制。
在管理人不当履职时，其面临的法律后果主要为：
（1）依据《企业破产法》第22条第二款，债权人会议有权申请人民法院更换管理人；
（2）依据《企业破产法》第130条，《破产法解释（二）》第9条第二款、第33条第二款，个别债权人有权向管理人主张损害赔偿。
3、本案四申请人质疑管理人处分债务人财产的效力，而管理和处分债务人财产系《企业破产法》第25条赋予管理人的法定职责，根据《破产法解释（三）》第15条第三款“债权人委员会认为管理人实施的处分行为不符合债权人会议通过的财产管理或变价方案的,有权要求管理人纠正。管理人拒绝纠正的,债权人委员会可以请求人民法院作出决定。”以及第15条第四款“人民法院认为管理人实施的处分行为不符合债权人会议通过的财产管理或变价方案的,应当责令管理人停止处分行为。管理人应当予以纠正,或者提交债权人会议重新表决通过后实施。”的规定，对管理人处分行为请求救济的主体为债权人委员会，而非个别债权人。
4、破产法既是程序法又是实体法，既要保障权利人的实体权利又要保障破产程序的开展，毋庸置疑，保障破产程序开展的目的也是为了保障权利人的实体权利。在破产程序中，管理人应当依照破产法律规范履行职责，债务人、个别债权人、债权人委员会、债权人会议、人民法院等各个主体亦应当依据破产法律规范行使权利（权力）、履行义务（职责），破产法对管理人授予的权限，只要管理人依法行使，其执行职务的行为不应受到个别债权人的干涉，对于管理人不当行为，破产法已经安排了“更换管理人、司法罚款、承担民事责任”等相应法律后果，如果赋予个别债权人对管理人职务行为的诉权，破产程序几无顺利开展的可能。
5、现行破产法框架下，个别债权人享有的权利主要有：
（1）破产申请权（《企业破产法》第7条第二款）；
（2）抵销权（《企业破产法》第40条、《破产法解释（二）第41、42、43条）；
（3）对债权表的异议权（《企业破产法》第58条）；
（4）参会权和表决权（《企业破产法》第59条、第82条）；
（5）召开会议提议权（《企业破产法》第62条第二款，占债权总额四分之一以上的个别债权人）；
（6）特定事项申请复议权（《企业破产法》第66条）；
（7）有担保债权人别除权（《企业破产法》第74条、第109条、第96条第二款）；
（8）追加分配请求权（《企业破产法》第123条）；
（9）损害赔偿请求权（《企业破产法》第130条、《破产法解释（二）》第9条第二款、第33条第二款）；
（10）查阅权（《破产法解释（三）》第10条）；
（11）撤销权（《破产法解释（二）》第13条）；
（12）特定事项代表诉讼权（《破产法解释（二）》第23条第三款）；
（13）决议撤销权（《企业破产法》第64条第二款、《破产法解释（三）》第12条）。
6、立法不是确立真理，而是确定价值的取舍，《破产法》如此，《民法典》何尝不是？
（2018）最高法民申6182号：新疆昊汉番茄制品有限公司、天津天保世纪贸易发展有限公司破产债权确认纠纷再审审查与审判监督案
依《破产法解释（三）》第4条的规定规定：（1）保证人被裁定进入破产程序，债权人有权申报其对保证人的保证债权，不管该保证债权是否经生效文书确认；（2）主债务未到期的，保证债权在保证人破产申请受理时视为到期；（3）一般保证的保证人主张行使先诉抗辩权的，人民法院不予支持，但债权人在一般保证人破产程序中的分配额应予提存，待一般保证人应承担的保证责任确定后再按照破产清偿比例予以分配。（4）保证人被确定应当承担保证责任的，保证人的管理人可以就保证人实际承担的清偿额向主债务人或其他债务人行使求偿权。
2、根据最高院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第55条第10项的规定，债务人为保证人的,在破产宣告前已经被生效的法律文书确定承担的保证责任属于破产债权。前述规定的考量是，保证债权为或有债权，是否确定发生（应当履行）取决于主债务人是否履行清偿义务，如果在保证人破产宣告前已经被生效的法律文书确定承担保证责任，说明债务人未履行债务，则保证债权确定发生（应当履行），自然应当认定为破产债权。
那么，根据最高院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第55条第10项的规定反推：“（1）保证债权在破产宣告后被生效法律文书确认，则保证债权不属于破产债权；（2）保证债权在破产宣告前、后均未被生效的法律文书确认，则保证债权不属于破产债权”是否成立呢？
3、保证债权应当自保证合同生效即已形成，即保证合同生效，保证人即负有“在特定情形下履行债务”的义务，只不过该债务附有履行条件。所以保证人破产时，应当允许债权人申报债权，如果主债务人正常履行主债务，则保证债权因履行条件未成就而不应予以分配；如果主债务人不履行主债务，则保证债权应当予以分配，管理人有权在分配范围内对主债务人追偿。
六、【破产法】最高院案例：未取得案涉标的物所有权的购房人不能行使取回权
最高人民法院（2019）最高法民申4052号：徐飞燕、北京泰丰房地产开发有限公司一般取回权纠纷再审审查与审判监督案
破产取回权是物的返还请求权在破产法上的适用，其权利基础主要是所有权以及其他权利。故本案权利人是否有权取回案涉房屋，关键在于其是否对标的物享有所有权或其他权利。
1、为防范债务人以他人之财产为自己清偿债务，破产法设破产取回权，我国《企业破产法》第38条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”此之谓“一般取回权”，该条中除外条款是指《破产法》第76条：“债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。”此外，《破产法》第39条规定：“人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。”此之谓“出卖人取回权”。
2、对于一般取回权的权利基础，有观点认为不仅仅局限于物权还应该包括债权，比如：
王欣新教授谓“取回权的基础权利主要是物权，尤其是所有权，但也不能完全排除依债权产生取回权的情况”（参见王欣新：《破产法》（第三版），中国人民大学出版社2011年版，第146页）。
许德风教授谓：“取回权可分为以所有权等物权为基础的一般取回权和以债权为基础的取回权两种”（参见许德风：《破产法论：解释与功能比较的视角》，北京大学出版社，2015年版，第210-211页）。
邹海林教授谓：“《企业破产法》第38条规定之取回权基础不限于所有权和其他物权，还应当包括债权请求权”（参见邹海林：《破产法——程序理念与制度结构解析》，中国社会科学出版社2016年版，第323页注释2）。
当然，也有观点认为，取回权的权利基础仅限于物权及其他物权性权利，比如：
李永军教授谓“取回权的基础乃是所有权及其他物权或物权性权利”（参见李永军：《破产法——理论与规范研究》，中国政法大学出版社2013年版，第241页）。
齐明教授谓：“（《破产法》第38条）取回权规定是对物权法和物上请求权规定的适用”（参见齐明：《中国破产法原理与适用》，法律出版社2017年版，第93页）。
3、本案中，最高院认为“破产取回权是物的返还请求权在破产法上的适用，其权利基础主要是所有权以及其他权利。”至于所谓“其他权利”是指其他物权性权利还是包括债权在内，未进一步明言。本案原告基于房屋买卖合同享有交付请求权（债权），因案涉房屋未办理过户登记，其未取得所有权，从本案裁判结果可以推知，最高院并不支持债权人行使取回权。
4、取回权的对象是财产，是为了使不属于债务人的财产免罹清算，根据“取回”二字之文义看，应以取回“原物”为限，如果原物灭失，则因物之灭失而不具备取回的条件，取回权相应转化为债权（损害赔偿请求权）。
5、笔者认同“取回权的基础乃是所有权及其他物权或物权性权利”的观点，债权不应作为取回权的基础权利：
（1）对于债权，依《破产法》之规定，债权人应当通过申报债权方式行使权利；（2）鉴于债权具有相对性，基于债权而形成的财产的权利人（债权人）可能具有多个，如果认可债权人行使取回权，则因权利人的不唯一而无法确定真正的取回权人，不利于维护财产价值，也不利于保护财产的所有权人。（3）从概念论，债权是对人权，系请求他人为给付的权利，债权的标的系给付而不是物之本身，而物权是对物的支配和排他的权利，其指向是具体的物，物权人得追及物之所在支配其物。取回权的指向是债务人占有的他人的特定财产，明显系物权性权利（原物返还请求权）。
6、鉴于《破产法》早于《物权法》通过和实施，以及我国《物权法》出台较晚，物权及物权与债权的区分观念尚未深入人心，以至于很多观点论及破产中权利规则时物权和债权含混不清。
7、破产程序中四大权利：（1）破产撤销权系管理人行使之权利；（2）破产抵销权系债权人行使之权利；（3）别除权系担保权人行使之权利（不局限于担保债权人，还包括担保物权人，比如债务人为第三人担保的情况下，担保物权人并非债权人）；（4）取回权人系物权人行使之权利。
七、【破产法】最高院案例：债务人破产，保证人承担保证责任后有权向债务人行使追偿权但并不当然可以代位行使债权人享有的担保权
（2020）最高法民申343号：四川省开元集团有限公司、宁夏丰友化工股份有限公司破产债权确认纠纷再审审查与审判监督案
1、《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。该条仅确立了保证人承担保证责任后向债务人的追偿权。追偿权并非代位权。
2、保证人承担保证责任后，债权人对债务人的债权消灭，作为主债权从权利的抵押权也随之消灭，不存在债权转让的问题。保证人关于其因代偿债务而取得债权人对债务人的抵押权的主张，缺乏法律依据。
3、保证人承担保证责任后，取得债权人在破产程序中申报并被确认的债权份额，其对破产债务人的追偿权系普通债权。
1、《担保法》第31条规定：“保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。”第32条规定：“人民法院受理债务人破产案件后,债权人未申报债权的,保证人可以参加破产财产分配,预先行使追偿权。”《全国法院破产审判工作会议纪要》第31条规定：“破产程序终结前,已向债权人承担了保证责任的保证人,可以要求债务人向其转付已申报债权的债权人在破产程序中应得清偿部分。”
根据前述规定，保证人对债权人承担保证责任后，对债权人享有的系追偿权，追偿权并非代位权，该两种权利具有明确的届分和不同的行使规则，不可混为一谈。《全国法院破产审判工作会议纪要》第31条虽然没有用“追偿”而用了“（要求）转付”一词，实际上也是表达追偿的意思。
所谓代位系代债务人之位，在债务人怠于行使其债权时，直接由债权人代位行使债务人对其债务人享有的债权。在保证关系中，保证人承担保证责任后，其基于追偿权成为债务人的债权人，此时，其行使的系对债务人的直接债权，根本不存在代“谁”位的空间。
但是值得注意的是，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第23条第二款规定：“担保人清偿债权人的全部债权后，可以代替债权人在破产程序中受偿；在债权人的债权未获全部清偿前，担保人不得代替债权人在破产程序中受偿，但是有权就债权人通过破产分配和实现担保债权等方式获得清偿总额中超出债权的部分，在其承担担保责任的范围内请求债权人返还。”即肯定了清偿全部债务的保证人有权代原债权人之位。
2、债权人转让债权，债权受让人可以继受取得为该债权担保的担保物权。本案中，国家开发银行对丰友公司享有债权和抵押权，债权系主权利，抵押权系从权利，只有主权利转让给开元公司，开元公司才得以取得作为从权利的抵押权。根据庭审查明的事实，国家开发银行与开元公司并未发生债权转让，所以开元公司未从国家开发银行继受取得抵押权。
3、保证人开元公司向债权人清偿了债务，债权人与债务人之间的权利义务终止，主债权消灭，作为主债权从权利的抵押权也随之消灭。即便开元公司取得代位权，也不再存在可以代位取得抵押权的前提。
4、本案启发我们思考一个问题：假如债务人对次债务人的债权设定了担保权，（代位权人）债权人得否代位行使担保权？
（1）《合同法》第73条第一款规定：因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。可见，代位权指向的对象应当限于“债权”。
（2）《合同法》第81条明文宣示：“债权人转让权利的,受让人取得与债权有关的从权利”，在债权转让情形下，尚且需法律专条作此规定情形下，受让人才得取得从权利，举轻以明重，在法无明文宣示的情况下，代位权人自然不当然可以享有担保权。
5、《民法典（草案）》（三审稿）第700条规定：“保证人承担保证责任后,除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿,享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”该条所谓“债权人对债务人的权利”是否包含担保物权？
依原《物权法》第176条，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的：（1）约定先物保后人保的，保证人承担保证责任后对债务人追偿时，担保物权因已经实现而消灭，其自然不享有债权人的担保物权；（2）约定先人保后物保的，保证人承担保证责任后对债务人追偿时，债权人的担保物权因债权消灭而消灭，其自然不享有债权人的担保物权；（3）没有约定或者约定不明确情形下，不管是先物保还是先人保，均如前述，保证人自然不享有债权人的担保物权。
八、【破产法】最高院案例：管理人对于超过诉讼时效的债权，不应确认为破产债权
（2019）最高法民申1413号：辽宁东大能发伟业节能技术工程研究院有限公司、长白山保护开发区润森热力有限公司普通破产债权确认纠纷再审审查与审判监督案
1、根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第61条第7项的规定，超过诉讼时效的债权不属于破产债权。但是前述规定出台于2002年，早于现行《破产法》，且该解释的解释对象是《破产法（试行）》，虽最高院至今未明令废止，但是该司法解释因解释对象已被废止，所谓“皮之不存，毛将焉附”，原则上不应再继续适用，该解释与现行破产法不存在冲突的规定，可以参照说理，但是不应直接作为裁判准据。
2、诉讼时效届满，债权本身不因时效届满而消灭，仅债务人取得拒绝履行之抗辩权，权利人丧失胜诉权或曰公力救济权。
破产程序乃司法程序的延伸，可称为概括的执行程序，通过破产程序清偿债务属于广义的公力救济范围，既然债务人正常状态下，得援引诉讼时效抗辩，那么在破产的特殊状态下，债务人时效抗辩利益更应维护。依《破产法》第25条的规定，破产程序中，管理人概括代表债务人为法律行为，相应后果由债务人承受，管理人对超过诉讼时效的债权不予认定为破产债权，实际上即是代表债务人行使诉讼时效抗辩权。
3、《破产法解释（三）》第6条第二款规定：“管理人应当依照企业破产法第五十七条的规定对债权的性质、数额、担保财产、是否超过诉讼时效期间、是否超过强制执行期间等情况进行审查、编制债权表并提交债权人会议核查。”据此，管理人在审查债权时，应当对债权是否超过诉讼时效期间进行审查，该条虽未明确债权超过诉讼时效期间的后果，但是根据超过诉讼时效不予保护的基本法理和时效抗辩规则，对于超过诉讼时效的债权不予认定为破产债权应为题中之义。
4、依《破产法》第27条的规定，管理人执行职务应当勤勉尽责、忠实执行职务，其既要维护债权人利益，也要维护债务人利益。如果管理人对诉讼时效是否届满不加甄别，而将已过诉讼时效的债权确认为破产债权，实际上使债务人放弃了诉讼时效抗辩利益，同时也损害了其他债权人的利益，有违反信义义务之嫌。假如债权人通过诉讼程序主张债权，管理人代表债务人应诉时，难道会直接放弃诉讼时效抗辩吗？
5、多地司法实践多因循《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第61条第7项的规定精神，认定超过诉讼时效的债权不属于破产债权。比如江苏省高院民二庭《破产案件审理指南》第七章第1条规定“超过诉讼时效的债权不属于破产债权”，河北、深圳、成都等地出台的审查指引亦作相同规定。
九、【破产法】最高院案例：债务人进入破产程序并不必然导致有关债务人的民事诉讼均划归受理破产申请的人民法院专属管辖
（2019）最高法民申5611号：南通邦豪置业有限公司、李菊霞民间借贷纠纷再审审查与审判监督案
《中华人民共和国企业破产法》第二十条规定，人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。可见，债务人进入破产程序并不必然导致有关债务人的民事诉讼均划归受理破产申请的人民法院专属管辖。在人民法院受理破产申请之前已经开始的有关债务人的民事诉讼，当债务人财产被管理人接管后，管理人仍应代表债务人继续进行诉讼。
1、《企业破产法》第21条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”
《企业破产法解释（二）》第47条第一款规定：“人民法院受理破产申请后,当事人提起的有关债务人的民事诉讼案件,应当依据企业破产法第二十一条的规定,由受理破产申请的人民法院管辖。”
据此，在人民法院受理破产申请后，所有新提起的有关债务人的诉讼，包括债务人为原告、债务人为被告以及债务人为第三人的诉讼，均应当由受理破产案件的法院集中管辖，该等规定目的在于保障破产案件的协调处理，提高破产案件审判效率。
2、在破产受理前，当事人提起的有关债务人的诉讼乃是依《民事诉讼法》中关于管辖的规定确定管辖法院，根据《企业破产法》第20条“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”的规定，在受理破产前已经开始的诉讼，受理破产申请后只是产生“应当中止”的效果而非“应当变更管辖法院”，在管理人接管债务人的财产后，“该诉讼继续进行”应是指该诉讼在原管辖法院继续进行，而不是依据《企业破产法》第21条移送至破产受理法院，事实上也无必要。
3、如果当事人与债务人订有仲裁协议，则不管是破产受理前还是受理后，均不受《企业破产法》第21条集中管辖的约束，因该条针对的是有关债务人的民事诉讼,并不涉及仲裁,人民法院受理破产申请后,有关债务人的仲裁条款效力不受影响。所以，《破产法解释（三）》第8条明确“当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的，应当向选定的仲裁机构申请确认债权债务关系。”
4、须注意的是：（1）破产受理前债权人已对债务人提起的给付之诉，在破产受理后是否必须变更为确认之诉？（2）破产受理后，能否对债务人提起给付之诉？
对于问题（1）：
前述各地方法院作如前规定的理由是，认为给付判决与《企业破产法》第16条个别清偿无效规则相抵触。笔者认为，给付判决本身并不涉及个别清偿问题，有可能构成个别清偿的乃系给付判决的履行行为，不管是给付判决还是确认判决，在破产程序中均应通过申报债权的方式行使权利，则“给付”判决与“确认”判决并无效果上的差异，事实上，破产受理产生有关债务人财产执行程序中止、保全措施解除的后果，实际上“给付”判决也不具备强制执行力。殊可提者，如果债权人系法定优先权人，则其应受领之给付本应突破个别清偿规则限制，如果强令其变更为确认之诉，不仅不利于保障其权利实现且更无实际意义。
对于问题（2）：
《最高人民法院关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2007〕10号）第9条第二款规定：“债权人就争议债权起诉债务人，要求其承担偿还责任的，人民法院应当告知该债权人变更其诉讼请求为确认债权。”结合该条第一款规定，本款系针对债权表记载的债权所引起的争议，其案有自应为破产债权确认纠纷，该等规定自无不当。
《九民纪要》第110条第三款规定：“人民法院受理破产申请后,债权人新提起的要求债务人清偿的民事诉讼,人民法院不予受理,同时告知债权人应当向管理人申报债权。债权人申报债权后,对管理人编制的债权表记载有异议的,可以根据《企业破产法》第58条的规定提起债权确认之诉。”据此，破产受理后，债权人不能对债务人提起新的给付之诉，其救济路径是：申报债权，对于管理人审定的债权有异议的，提起破产债权确认之诉。
十、【破产法】最高院案例：破产程序中，认定让与担保权利人有权对担保物折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿不构成个别清偿
（2019）最高法民终133号：黑龙江闽成投资集团有限公司、西林钢铁集团有限公司民间借贷纠纷案
对于股权让与担保是否具有物权效力，应以是否已按照物权公示原则进行公示作为核心判断标准。在已将作为担保财产的股权变更登记到担保权人名下的股权让与担保中，担保权人形式上已经是作为担保标的物的股份的持有者，其就作为担保的股权所享有的优先受偿权利，更应受到保护，原则上享有对抗第三人的物权效力。当债务人进入重整程序时，确认股权让与担保权人对标的股权折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿的权利，不构成《破产法》第16条所规定的个别清偿行为。
1、《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定”。此即谓物权法定原则，该规定仍为《民法典》第116条所沿用。
让与担保被称为“非典型担保”，乃因该种担保方式非《物权法》亦非《担保法》所规定的法定担保方式，该种担保产生的系债权效力还是物权效力颇有争议。
有观点认为“当事人违反物权法定原则所作的约定虽然不产生物权效力，但如果符合其他法律行为生效要件，应当认定其产生相应法律效果，比如在让与质型让与担保中，虽不发生所有权转移的物权效力，但可以认定当事人之间产生质押法律效果……”。（辛正郁：《物权法实施过程中应当注意的若干重要问题》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第59辑，人民法院出版社2015年版，第80页。）
《九民纪要》第66条规定：“当事人订立的具有担保功能的合同,不存在法定无效情形的,应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型,但是其担保功能应予肯定。”
2、本案中，诉争让与担保约定不违反流质、流押规定，应属合法有效。诉争股权已经依法登记至债权人名下，该变更登记系以担保的意思为之，而非转让的意思为之，故而不产生股权转移的效果，但是，该等变更登记使得债权人产生了受让人的权利外观，具有了外部对抗性，举重以明轻，债权人虽不能主张股权所有权，但是就该股权主张物权性权利应属合理。所以最高院认定“（债权人）依约享有的担保物权优于一般债权，具有对抗西钢公司其他一般债权人的物权效力。”
该种裁判思路体现在《九民纪要》第71条第二款：“当事人根据上述合同约定,已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下,债务人到期没有清偿债务,债权人请求确认财产归其所有的,人民法院不予支持,但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的,人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务,请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的,人民法院亦应依法予以支持。”
3、既然让于担保权利人的权利具有担保物权效力，那么在破产程序中，自然有权依《破产法》第75条、第109条等关于别除权的规定享有和行使权利。
本案中，认定刘志平对讼争股权享有优先受偿权，不构成《破产法》第16条规定所指的个别清偿行为。《破产法》第16条之所以规定人民法院受理破产申请后的个别清偿行为无效，一是，因为此种个别清偿行为减少破产财产总额；二是，因为此类个别清偿行为违反公平清偿原则。在当事人以股权设定让与担保并办理相应股权变更登记，且让与担保人进入破产程序时，认定让与担保权人就已设定让与担保的股权享有优先受偿权利，是让与担保法律制度的既有功能，是设立让与担保合同的目的。
十一、【破产法】最高院案例：破产受理后，当事人仅凭破产企业法定代表人及股东个人签字的证明而无其他证据佐证的，不能确认其职工债权
（2019）最高法民申3514号：马补金、阳原宇宏达矿业有限公司破产债权确认纠纷再审审查与审判监督案
当事人无法提供其与破产企业之间的劳动合同，只提供了破产企业法定代表人及股东个人签字的证明。但该证明形成时，破产企业已经处于破产状态，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十四条及第三十三条第二项规定，人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利；涉及债务人财产的虚构债务或者承认不真实债务的行为无效。并且，根据二审判决认定，在当事人主张的工作时段，破产企业的股东变化频繁，破产企业已经承包给案外人经营。因此，二审判决认定仅凭担任过公司法定代表人和股东的个人签字不足以证明当事人与破产企业存在劳动关系，并无不当。
1、《民法总则》第61条规定：“依照法律或者法人章程的规定,代表法人从事民事活动的负责人,为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动,其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人。”据此，一般情况下，法定代表人代表法人为法律行为，相应后果由法人承受。
4、《破产法》第33条规定：“涉及债务人财产的下列行为无效：（一）为逃避债务而隐匿、转移财产的；（二）虚构债务或者承认不真实的债务的。”值得注意的是，该条没有对无效行为的发生期间予以规定，即没有明确受理前还是受理后。
《破产法》第31条、第32条规定的可撤销行为均限定了发生期间，即非属于该期间的行为不得依《破产法》第31条、第32条予以撤销。那么，《破产法》第33条没有限定无效行为发生期间，则意味着不管是受理前还是受理后发生，一概无效，这源于一条基本法理：无效行为自始无效！
十二、【破产法】最高院案例：《破产法解释（二）》第二十三条第三款“管理人不予追收”的对象，应理解为归属于债务人且可用于清偿其债务的财产
（2019）最高法民申4896号：上海瑞新恒捷投资有限公司、中国建材股份有限公司再审审查与审判监督案
结合《破产法司法解释（二）》第二十一条关于债务人财产的规定以及第二十三条第二款有关管理人追收问题的规定，《破产法司法解释（二）》第二十三条第三款中“管理人不予追收”的对象，应理解为归属于债务人且可用于清偿其债务的财产。本案中，尽管公司拥有其会计资料的所有权，但会计资料仅因其记载的特定信息对公司具有重要价值，对于公司的债权人而言，不具有直接实现其债权的价值。
1、本案中，原告的诉请一为请求确认中国建材公司、北新公司、中建材公司、烟台公司、陈金江、徐波隐匿、转移健翔公司的财务资料的行为无效；诉请二为请求中国建材公司、北新公司、中建材公司、烟台公司、陈金江、徐波向健翔公司移交诉争财务资料。
诉请一的请求权基础为《破产法》第33条第一款，该条谓：“涉及债务人财产的下列行为无效：（一）为逃避债务而隐匿、转移财产的。”
诉请二的请求权基础为《破产法》第34条，该条谓：“因本法第三十一条、第三十二条或者第三十三条规定的行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回。”
2、根据《破产法》第25条第七项，管理人负有履行代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序的职责。所以，原则上有权依据《破产法》第33条第一款、《破产法》第34条代表债务人主张权利的应当为管理人。
3、《破产法》第33条第一款“隐匿、转移”的对象、《破产法》第34条“管理人有权追回”的对象，以及《破产法解释（二）》第23条第三款“管理人不予追收”的对象，均应为债务人“财产”。
至于何谓“财产”，虽属日常概念，实际现有法律未有界定，《民法通则》采列举式描述，著例如第75条关于私人财产的例举，《民法通则》及《民法典》亦采列举式规定，概括言之，“财产”主要是指具有价值的物和权利，物指动产和不动产，权利主要包括人格权、物权、债权、股权、知识产权等。
诉争财务资料属于“财产”么？从民法论，将其归入“动产”自无不可，但是《破产法》第15条第一项将“财产、印章和账簿、文书”并列，可知立法者将账簿等资料排除在“财产”概念之外，显见《破产法》框架下的“财产”与民法中的“财产”并不完全同义。但是，从实质解释出发，诉争财务资料也当然属于债务人财产。
假如债务人的财务资料被他人隐匿、转移，而管理人不予追收，应该如何救济呢？
十三、【破产法】最高院案例：破产申请受理前债务人因未履行生效法律文书而应加倍支付的迟延利息亦不属于破产债权范围
（2019）最高法民申4786号：曹伟、深圳市雨阳文化传播有限公司破产债权确认纠纷再审审查与审判监督案
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》第三条规定：“破产申请受理后，债务人欠缴款项产生的滞纳金，包括债务人未履行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金，债权人作为破产债权申报的，人民法院不予确认。”因此，破产案件中，债务人欠付的滞纳金不属破产债权范围，包括破产申请受理前，债务人因未履行生效法律文书而应加倍支付的迟延利息，亦不属于破产债权范围。
1、最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十一条第一款第二项规定：人民法院受理破产案件后债务人未支付应付款项的滞纳金，包括债务人未执行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金不属于破产债权。
该《关于审理企业破产案件若干问题的规定》出台于2002年，早于现行《破产法》，且该解释的解释对象是《破产法（试行）》，虽最高院至今未明令废止，但是该司法解释因解释对象已被废止，所谓“皮之不存，毛将焉附”，原则上不应再继续适用，该解释与现行破产法不存在冲突的规定，可以参照说理，但是不应直接作为裁判准据。
2、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》第3条规定：“破产申请受理后，债务人欠缴款项产生的滞纳金，包括债务人未履行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金，债权人作为破产债权申报的，人民法院不予确认。”
该条表述容易引起误解，按照文义，既可以解读出（1）申请破产申请受理后计算的债务人欠缴款项产生的滞纳金，包括债务人未履行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金不属于债权；又可以解读出（2）债务人欠缴款项产生的滞纳金，包括债务人未履行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金，不管是受理前还是受理后产生，均不作为破产债权。本案中，最高院明确，该条解释与《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十一条第一款第二项规定一脉相承，系指后者。
3、《全国法院破产审判工作会议纪要》第28条规定：“破产债权的清偿原则和顺序。对于法律没有明确规定清偿顺序的债权，人民法院可以按照人身损害赔偿债权优先于财产性债权、私法债权优先于公法债权、补偿性债权优先于惩罚性债权的原则合理确定清偿顺序。因债务人侵权行为造成的人身损害赔偿，可以参照企业破产法第一百一十三条第一款第一项规定的顺序清偿，但其中涉及的惩罚性赔偿除外。破产财产依照企业破产法第一百一十三条规定的顺序清偿后仍有剩余的，可依次用于清偿破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权。”
滞纳金属于对滞纳行为的惩罚，属于惩罚性债权，按照前述规定，应当认定为劣后债权，即不属于破产法规定的破产债权的范围。
4、从文义解释看，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》第3条实际上只规定了破产案件受理后滞纳金的处理，没有直接涉及破产申请受理前的滞纳金的认定及清偿顺位问题，之所以如此，系因最高院认为：（1）现行法律对于滞纳金的概念及法律性质未予明确，争议较大；（2）对于税款滞纳金最高院自己的批复已经确认为破产债权，言外之意，如果直接规定破产申请受理前的滞纳金均不属于破产债权，则因税款滞纳金批复的存在，其难以自圆其说；（3）破产程序滞纳金性质及清偿顺位，取决于规定滞纳金的实体法本身的完善，言外之意，司法解释不宜贸然代替立法。（参加最高院民事审判第二庭《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）理解与适用》，第70页）。
5、江苏省的做法是，不区分受理前、受理后，滞纳金一概不认定为破产债权。
江苏省高级人民法院民事审判第二庭《破产案件审理指南(修订版)》第七节第1条规定：“不属于破产债权的具体情形。下列债权不属于破产债权：一是行政、司法机关对债务人的罚款、罚金以及其他有关费用。二是债务人未执行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金。三是裁定受理破产申请后形成的债务利息。四是债权人参加破产程序支出的费用。五是超过诉讼时效的债权。六是法律、行政法规及司法解释规定的其他不属于破产债权的债权。”深圳、成都等地做法亦然。
十四、【破产法】最高院案例：破产拍卖不属于司法强制拍卖，关于税费承担的约定有效
（2020）最高法民申5099号：咸阳南洋房地产开发有限公司、咸阳经纬纺织机械有限公司对外追收债权纠纷案
1、《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第一条规定：“本规定所称的网络司法拍卖，是指人民法院依法通过互联网拍卖平台，以网络电子竞价方式公开处置财产的行为。”本案拍卖财产系咸阳经纬公司破产程序中需要依法处分的财产，陕西省咸阳市中级人民法院是依据债权人请求对外进行的委托，不是人民法院强制处分财产的行为，原审判决认定案涉拍卖并非司法强制拍卖，并无不当。
2、我国税收管理法律法规对于各种税收明确规定了纳税义务人，但并未禁止纳税义务人与合同相对人约定税款缴纳。
1、我国现行破产规范对破产财产网络拍卖规则付诸阙如，实践中管理人多根据司法拍卖规则处置破产财产（司法拍卖规则主要包括《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》），这是立法缺失下的权宜之计，非长久之计，严格的说，非“合法”之计。
2、国税总局于2020年10月19日公布的“对十三届全国人大三次会议第8471号建议的答复”中关于“严格禁止在拍卖公告中要求买受人概括承担全部税费”的内容系针对“司法拍卖”而言，并不能当然约束“破产拍卖”。
3、应当明确的是，网络司法拍卖与破产财产拍卖分属不同的法律行为。司法拍卖是人民法院基于国家强制力对特定当事人的财产实施的拍卖行为，是将带有公权力性质的财产执行与带有私行为性质的拍卖结合起来而产生的概念，司法拍卖本质上仍然是一种司法强制行为，不以财产所有权人的意志为转移，是人民法院在执行工作中将被执行人财产强制通过拍卖的形式价值变现以实现法律文书确定的申请执行人权利的行为。而且网络司法拍卖的主体为人民法院，拍卖人与竞拍人并不受合同法调整，因拍卖主体的不当行为导致竞买人利益受损的，竞拍人无法提起违约或侵权之诉，只能申请国家赔偿。而破产拍卖则是一种私法性质的法律行为，是管理人根据财产变价方案通过公开竞价处分破产人财产的行为，该行为完全遵循债权人会议的意思自治，管理人在破产拍卖中没有强制力，破产拍卖本质上是一种合同行为。而且破产拍卖的主体为管理人，管理人与竞拍人成立合同关系，因管理人不当行为导致竞拍人利益受损的，竞拍人可以提起违约或侵权之诉。
网络司法拍卖与破产财产拍卖行为性质不同决定了网络司法拍卖规则对破产拍卖并不当然适用，比如，根据《网络司法拍卖规定》第二十四条的规定，竞拍人毁拍的，保证金不予退还，那么在破产财产网络拍卖中，管理人能否依据前述规定扣留毁拍人的保证金呢？如果发生讼争，人民法院能否直接援引《网络司法拍卖规定》第二十四条支持管理人扣留保证金的行为呢？
4、破产拍卖属于私法行为，应当允许当事人意思自治，破产拍卖中关于税费负担的约定并非改变纳税义务主体，不违反税收征管法，属有效约定。
6、希望最高院早日针对破产财产拍卖制定专门的网络拍卖规则，从破产拍卖主体、拍卖平台遴选机制、竞拍人资格、拍卖参与主体职责、救济规则等方面加以规定。
十五、【破产法】最高院案例：《破产案件若干问题规定》第71条因与《破产法解释（二）》第2条冲突应不再适用
（2020）最高法民申2681号：孙淑丽、威海广信房地产开发有限责任公司破产债权确认纠纷案
《破产案件若干问题规定》系为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释，目前《中华人民共和国企业破产法（试行）》已经废止。2013年9月16日起施行的《破产法司法解释（二）》第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《破产案件若干问题规定》第七十一条的规定。根据“新法优于旧法”的法律适用规则，本案应适用《破产法司法解释（二）》认定案涉房产是否属于债务人财产。
1、《物权法》第9条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”据此，除法律另有规定外，不动产物权变动应当经过依法登记才产生物权效力，“法律另有规定”主要是指《物权法》第28条、第29条、第30条所规定的三类“非基于法律行为的物权变动”情形。
2、《破产法》第30条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”《破产法司法解释（二）》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”
虽然《破产案件若干问题规定》第71条列举了不属于破产财产的情形中包括：“（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物。（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”，但是该规定发布于2002年7月30日，系依据《企业破产法（试行）》所制定的司法解释，虽未明文废止，但上述所列条款与2006年颁布的物权法确立的不动产物权变动规则明显不相符，亦与《企业破产法》第30条、《企业破产法解释（二）》第2条相冲突，根据《企业破产法解释（二）》第48条“本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再适用。”之规定，以及“新法优于旧法”的法律适用规则，《破产案件若干问题规定》第71条不应继续适用。
3、开发商破产，就诉争房屋已签订购房合同但未办理过户，不发生诉争房屋物权变动效力，诉争房屋仍属于债务人财产，债权人无法行使取回权。
4、根据《企业破产法》第18条第一款之规定，管理人仅对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行。如果买受人已经支付了案涉房屋的全部款项（包括以债权抵付房款），则购房合同不属于“双方均未履行完毕的合同”，管理人不享有解除权。
5、债权人如果符合建工批复第2条、《执行异议和复议规定》第29条规定的“消费性购房人”情形，即不受《破产法》第16条个别清偿规则限制，享有继续履行请求权，有权请求办理交付和过户。否则，因受《破产法》第16条个别清偿规则限制，房屋买卖合同属于《合同法》第110条第一项（《民法典》第580条第一款第一项）规定的“法律上不能履行”之情形，得以排除继续履行请求，相应的购房款转化为普通债权。
6、为“以房抵债”而签订房屋买卖合同，签订房屋买卖合同系对“抵债协议”（不管是书面抵债协议还是口头抵债协议）的履行行为，合同主体的意思表示为“抵债”而非“买卖”，而且，债权人与债务人的原债务系普通债权，经由抵债行为而转化为具有优先地位的债权损害其他债权人利益，所以不宜认定为《执行异议和复议规定》第29条规定的“用于居住”的购房目的，不应支持其继续履行请求。
十六、【破产法】最高院案例：未以封金、保证金账户或者其他专户的形式予以特定化的金钱不是取回权的对象
（2020）最高法民申5423号：周宏干、莫其学一般取回权纠纷再审审查与审判监督案
诉争款项通过银行转账方式向鑫磊公司一般账户支付，并未以封金、保证金账户或者其他专户的形式予以特定化。金钱作为一般种类物，在鑫磊公司收取该款项后，即为鑫磊公司所有，原告依据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条关于一般取回权的规定，请求对诉争款项予以取回，于法无据。
1、为使不属于债务人的财产免罹清算，我国破产法规定了一般取回权和出卖人取回权。
《企业破产法》第38条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”此之谓“一般取回权”，该条中除外条款是指《破产法》第76条：“债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。”此外，《破产法》第39条规定：“人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。”此之谓“出卖人取回权”。
2、取回权的基础权利除了物权外是否还包括债权，学界有争议。笔者坚持认为破产取回权乃物权法原物返还请求权在破产法中的映射，其基础权利应不包括债权在内，对于债权，依《破产法》之规定，债权人应当通过申报债权方式行使权利。
4、本案中，一审、二审、再审法院均认为金钱为种类物，在交付后，已成为鑫磊公司的财产，周宏干、莫其学对鑫磊公司享有的是债权关系，而非物权关系。最高院早在2003年答复河南高院时即持该等观点：“由于货币作为动产的特殊属性，董桂琴等50家商户对没有特定化的货款不具有所有权关系，在企业破产还债程序中不能行使取回权，可以以普通债权人的身份参与破产财产的分配。”。【《最高人民法院关于河南省高级人民法院就郑州亚细亚五彩购物广场有限公司破产一案中董桂琴等50家商户能否行使取回权问题请示的答复》（[2003]民二他字第14号）】
四、地方法院案例
十七、【破产法】地方法院判例：个人独资企业破产，对投资人个人所享有的债权不当然属于个人独资企业破产债权
浙江省衢州市中级人民法院（2018）浙08民终583号：毛建国诉衢州市衢江区全旺镇罗塘岗新型建材厂管理人破产债权确认纠纷案
个人独资企业具有相对独立的诉讼主体地位，有自己独立的财产，先以自己的财产清偿自身债务，在资不抵债时，可以参照破产程序进行清算。而投资人在法律上也是相对独立且对个人独资企业所负债务承担无限清偿责任。因此，个人独资企业资产与投资人个人的其他财产是有区分的，个人独资企业所负债务与投资人个人所欠债务也是有区分的。
1、最高人民法院在《关于个人独资企业清算是否可以参照适用企业破产法的破产清算程序的批复》（法释【2012】16号）中提出：“根据《中华人民共和国企业破产法》第一百三十五条的规定，在个人独资企业不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情况下，可以参照适用企业破产法规定的破产清算程序进行清算。根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条的规定，人民法院参照适用破产清算程序裁定终结个人独资企业的清算程序后，个人独资企业的债权人仍然可以就其未获清偿的部分向投资人主张权利。”据此，（1）个人独资企业具备破产能力，但仅限于清算，至于是否可以和解或者重整，未有规定；（2）个人独资企业破产程序终结后，对于未获清偿债权，个人独资企业的债权人仍然可以就其未获清偿的部分向投资人主张权利。
2、《个人独资企业法》第2条规定：“本法所称个人独资企业,是指依照本法在中国境内设立,由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”第31条规定：“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。”据此，个人独资企业具有相对独立的法律人格，能够以自己名义为法律行为，虽然个人独资企业财产归属于投资人个人所有，但是在责任承担上，个人独资企业应首先以自有财产清偿债务，对于不足部分，由投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任，登记时以家庭共有财产出资的，应当以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。
3、虽然根据《个人独资企业法》第2条的规定，个人独资企业财产为投资人个人所有，但是，个人独资企业在资不抵债参照《企业破产法》破产程序进行清算时，个人独资企业资产依法应独立于投资人个人的其他财产，首先应清偿个人独资企业所欠的企业债务，如有剩余，才归属投资人个人。
4、个人独资企业资产与投资人个人的其他财产是有区分的，个人独资企业所负债务与投资人个人所欠债务也是有区分的，个人独资企业应以自有财产清偿自有债务，剩余部分财产归属于投资人个人用于清偿其个人债务，不足清偿部分的企业债务，由投资人个人继续清偿。所以，在个人独资企业破产程序中，管理人处分的财产应当限于个人独资企业财产，确认的破产债权限于对个人独资企业所享有的债权，投资人个人负债不属于破产债权。
5、实践中，个人独资企业投资人个人财产与企业财产往往不加区分，更多情况下，在个人独资企业破产时，投资人早已经把企业财产转移到其个人名下，甚至还出现反向转移的情况，此时，如果机械地把企业债务与投资人个人债务区分处理，很有可能出现非公允偿债的情形，兹举例如下：
例：A系个人独资企业，在法院裁定宣告A破产后，企业负债500万元，破产财产共200万元，投资人个人负债600万元，个人财产300万元。
情形一：企业债务企业清偿、个人债务个人清偿
（1）企业债务：以企业财产清偿企业债务，则清偿率为40%；
（2）个人债务：以个人债务清偿个人债务，则清偿率为50%。
企业债务未清偿的300万元，债权人虽有权向投资人主张，但是因投资人已无财产而得不到清偿。
情形二：对于投资人个人负债不作为破产债权，企业未清偿的破产债权一并参与投资人个人财产分配，则：
（1）企业债务：破产财产清偿200万元，不足的300万元仍然可以向投资人主张，可参与分配投资人个人财产100万元，则破产债权最终实际清偿率为60%；
（2）投资人个人债务：因不作为破产债权，则无法参与破产财产分配，只能参与分配投资人个人财产200万元，最终实际清偿率为33.33%。
情形三：将企业财产、个人财产以及企业债务、个人债务合并处理，则：企业债务与个人债务的清偿率均约为：45.45%。
以上哪种处理方式更为公允，自可明辨。
6、最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第13条第一款规定：“作为被执行人的个人独资企业,不能清偿生效法律文书确定的债务,申请执行人申请变更、追加其投资人为被执行人的,人民法院应予支持。个人独资企业投资人作为被执行人的,人民法院可以直接执行该个人独资企业的财产。”据此，在个人独资企业在进入破产程序前，投资人的个人债权人已经就其债权全额保全到个人独资企业财产的，其对个人投资企业享有执行利益，其债权认定为破产债权并不违反法律规定。
十八、【破产法】地方法院判例：基于以房抵债而签订房屋买卖合同的当事人不属于《执行异议和复议规定》第29条规定的消费性购房人
山东省高级人民法院（2019）鲁民终1388号：王连军、威海广信房地产开发有限责任公司破产债权确认纠纷案
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。该规定对交付购买商品房全部或者大部分款项的消费者予以优先保护是基于生存利益大于经营利益的社会政策原则，为保护消费者的居住权而设置的特殊规定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条进一步规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中当事人基于以房抵债行为而形成购房事实，其购房目的在于实现债权，并非为生活、居住需要，结合其资金出借人身份，其并不属于上述规定所保护的商品房消费者。
1、最高人民法院在（2019）最高法民终160号“戴爱维与中诚信托有限责任公司、重庆典雅房地产开发集团有限公司、张谊生、张鑫申请执行人执行异议之诉一案”一案中提出“适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条的主体应是‘消费者’，依照《消费者权益保护法》第2条规定，消费者应当是为生活消费需要购买、使用商品或接受服务的人。”
《执行异议和复议规定》第29条系对前述批复第2条的重申，该条虽然未用“消费者”一词，但是该条保护的对象亦应为“消费者”，满足该条3项条件的购房人即属于消费性购房人，其债权（有观点称之为物权期待权）不仅可以对抗其他普通债权人，还可以对抗抵押权人、建设工程价款优先权人，而且，该种对抗不仅体现在执行程序中得对抗执行，还体现在破产程序中得优先受偿以及免除个别清偿无效规则的约束，可谓为“超级优先权”。
2、《执行异议和复议规定》第29条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”
该条规定对交付购买商品房全部或者大部分款项的消费者予以优先保护是基于生存利益大于经营利益的社会政策原则，为保护消费者的生存权（居住权）而设置的特殊规定，在破产程序中适用该条规定时，对于当事人是否属于消费者应当严格把握。
3、《消费者权益保护法》并没有给出“消费者”的定义，按第2条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护。”的规定，可以推知消法所保护的消费者应当是“为生活消费需要购买、使用商品或接受服务的人”，在无其他法律界定“消费者”的情况下，按照整体体系解释，将《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条中的“消费者”与消法中的消费者作同一文义理解，符合保护消费者生存权的政策考量，进而，《执行异议和复议规定》第29条保护的消费性购房人也应当理解为“消费者”，而非任意签订购房合同的人。
笔者在评价（2019）最高法民申4491号“孟福明、黄石市黄石港区永诚小额贷款有限责任公司再审审查与审判监督案”时认为：为“以房抵债”而签订房屋买卖合同，签订房屋买卖合同系对“抵债协议”（不管是书面抵债协议还是口头抵债协议）的履行行为，合同主体的意思表示为“抵债”而非“买卖”，故，抵债的债权人不符合“消费者”的认定标准，而无法进一步认定其为消费性购房人。
本案中，山东高院认为“王连军基于广信公司的以房抵债行为而形成购房事实，其购房目的在于实现债权，并非为生活、居住需要，结合王连军的资金出借人身份，山东省高级人民法院认为王连军并不属于上述规定所保护的商品房消费者。”笔者赞同该等认定意见。
4、本案中，基于以房抵债而签订的房屋买卖合同虽然有效，但是因合同当事人不符合消费性购房人，其享有的权利不足以排除个别清偿规则的限制，无法请求继续履行（出卖人的抗辩权基础为《破产法》第16条和《合同法》第110条），而且其在破产程序中的债权不具备优先性，属于普通债权。
还有观点认为，因为以房抵债没有实际履行，其应按照原基础法律关系申报债权。
当事人在破产程序中按照房屋买卖合同关系主张权利还是按照原基础法律关系主张权利均无不妥，因抵债行为未能完成系归责于债务人，而非债权人所能控制，所以选择权归属债权人更为合理。
十九、【破产法】地方法院判例：租赁合同解除，预付房屋租金可作为共益债务从破产企业财产中优先清偿？
湖南省高级人民法院（2017）湘民再461号：株洲千姿置业有限公司与文普华房屋租赁合同纠纷再审案
租赁合同如判解除，则预付租金构成不当得利应依法返还，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十二条第三项的规定，该不当得利返还债务应作为共益债务，由破产企业财产中随时返还。
1、依《企业破产法》第18条第一款规定的，人民法院受理破产申请后,对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，管理人享有任意解除权，即只要该合同同时满足“破产申请前成立”和“债务人和对方当事人均未履行完毕”两个条件，管理人即可以单方解除合同。
至于何谓“未履行完毕”，现行法及司法解释未设明文，依美国《破产法》，需在“某种程度尚未履行”，在德国《破产法》，则为“主合同义务未履行完毕”。
本案中，再审法院认为“由于租赁合同具有继续性的重要特点，交纳租金只是承租人的主要合同义务而非全部合同义务，承租人尚有保管租赁物、返还租赁物的义务以及通知等附随义务等，因此在租期届满承租人返还租赁物之前，承租人始终处于履行租赁合同过程中；同样出租人将租赁物的占有、使用权利让与承租人，也是处于履行租赁合同的过程中。因此，租赁合同只要在租赁期内，承租人与出租人的义务即均未履行完毕”，即该法院认为“未履行完毕”不仅仅局限于主合同义务，还需要考察“全部合同义务”是否履行完毕。
2、通说认为取回权的权利基础系物权，乃为防止债务人“将他人之物据为己有”，预付租金系货币，乃特殊种类物，租金交付给出租人，所有权即已转移，预付租金即与债务人其他资金混同而无法特定化，所以，租赁合同解除后，承租人无法通过行使取回权取得预付租金自无疑义。
3、租赁合同解除，债务人收取的预付租金是否构成不当得利？
不当得利制度最早的理论基础来自于罗马法“任何人不得从他人的损失中得利”这一“公平理念”，后各国民法多将该制度纳入成文法中，如德国《民法典》第737条、《瑞士债务法》第70至75条、日本《民法典》第703至708条，我国《民法通则》第92条、《民法总则》第122、《民法典》第122及第985至988条等。
按不当得利之构成要件，债务人收取的预付租金是否归入不当得利，争议处在于“无法律上的原因”系受领利益之时无法律上原因，还是嗣后无法律上原因对之前的受领产生溯及力。
通说认为，一时性合同的解除具有溯及力，继续性合同的解除原则上无溯及力。本案中，租赁合同系继续性合同，合同解除后原则上产生嗣后终止履行的效果，对于解除前，因双方已互为受领给付，无恢复原状的必要，所以只产生解除后超付租金的返还问题。依《合同法》第91条，合同解除后，合同的权利义务终止，出租人已经受领的解除日之后的超付租金因给付目的归于消灭，即受领原因失其存在，应当构成不当得利。
况且，“租赁合同如判解除，则预付租金构成不当得利应依法返还，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十二条第三项的规定，该不当得利返还债务应作为共益债务，由破产企业财产中随时返还。”的意见缺乏论证，略显武断。
破产受理后，管理人行使任意解除权，都有可能使基于原合同的受领失去法律上的原因而构成不当得利，该等不当得利如果均依《破产法》第42条第三项认定为共益债务，显然有将普通债权超拔之嫌，与公平偿债理念有悖。
《破产法》第42条第三项如何准确理解，笔者尚需进一步思考。
二十、【破产法、税收征管法】宁夏高院判例：破产程序新生税款是否应当认定为破产费用
宁夏回族自治区高级人民法院（2018）宁行申28号：吴忠市利通区地方税务局与吴忠宁燕塑料工业有限公司破产管理人行政强制再审审查与审判监督案
根据《中华人民共和国企业破产法》第四十一条第（二）项规定，管理、变价和分配债务人财产的费用属于破产费用。《中华人民共和国企业破产法》规定人民法院受理启动破产程序后，债务人便丧失了对企业财产的管理和处分的权利，而是由人民法院指定的管理人接管债务人的财产，对其财产进行管理、变价和分配，必然要支出相应的费用，这些费用为破产费用。本案被上诉人所扣缴的税费属于破产企业管理人在对企业财产依法进行拍卖、变价后因财产增值而产生的增值税，并不是因变价行为本身而产生的费用，依法不属于《中华人民共和国企业破产法》所规定的破产费用。
1、现行破产法框架下，破产程序新生税款的性质难以认定，可以明确的是新生税款不属于税务债权，理由略谓：归入税务债权的前提是该债权应当属于破产债权，根据《破产法》第44条的规定，破产债权应当是形成于破产受理之前的债权，显然新生税款形成于受理之后，不宜认定为破产债权，那自然无法进一步归入税务债权。
2、虽然性质难以认定，但实践中操作却总体统一：
（1）税务机关通常当然认定债务人财产首先应当缴纳（新生）税款，至少应当认定为破产费用随时清偿，例如笔者在办理破产案件中与某地税务机关工作人员讨论新生税款的性质时，该工作人员认为根本毋需讨论，新生税款就属于“破产费用”。
（2）通常管理人会将新生税款作为破产费用随时清偿（除约定纳税义务转嫁给买受人的外），因为不这样做的话，管理人将面临无法解决的现实困境：其一，《土地增值税暂行条例》第12条规定：“纳税人未按照本条例规定缴纳土地增值税的，土地部门，房管部门不得办理有关权属变更手续”，税款不缴纳完毕，不动产无法办理过户登记；其二，破产程序终结，无法办理税务注销。
（3）在因新生税款缴纳问题而产生的诉争案件中，裁判机关也多将新生税款认定为破产费用，比如在广东省高院（2016）粤民终字第1942号广发银行佛山分行与佛山市南海广亿五金制品有限公司管理人纠纷案、承德市中级人民法院（2015）承民初字第00136号承德嘉泰房地产开发有限责任公司与承德市自动化计量仪器厂破产管理人债务纠纷案中，裁判法院即认为变卖破产财产产生的增值税税款应属于破产费用，由债务人财产随时清偿。
那么，新生税款是否属于变价费用呢？本案中，一审法院认为属于，二审法院则认为不属于，理由为“本案被上诉人所扣缴的税费属于破产企业管理人在对企业财产依法进行拍卖、变价后因财产增值而产生的增值税，并不是因变价行为本身而产生的费用”，再审法院未予理涉。
笔者支持二审法院的观点，笔者认为，所谓破产费用应当是指开展破产工作本身所必须的费用，是推进破产程序所付出的对价，针对的是行为本身应当发生的费用，具有“对价性”、“双务性”、“有偿性”的特征（参见徐战成：《企业破产中的税收法律问题研究——以课税特区理论为指导》，法律出版社2018年版，第106-107页），比如评估费用、鉴定费用、拍卖费用、登记费用等，而新生税款不是变价行为本身所应当支付的对价，所以不应当认定为破产费用。
4、如果不将新生税款视为破产费用，那么该等税款应当如何处理呢？笔者认为可以参照破产法第113条税务债权的顺位清偿。
5、假设新生税款属于破产费用，税务机关能否强制执行？答案应当是：不能！
《破产法》第19条规定：“人民法院受理破产申请后,有关债务人财产的保全措施应当解除,执行程序应当中止。”
《九民纪要》第109条第二款规定：“人民法院审理企业破产案件时,有关债务人财产被其他具有强制执行权力的国家行政机关,包括税务机关、公安机关、海关等采取保全措施或者执行程序的,人民法院应当积极与上述机关进行协调和沟通,取得有关机关的配合,参照上述具体操作规程,解除有关保全措施,中止有关执行程序,以便保障破产程序顺利进行。”
根据以上规定，破产受理前的保全措施应当解除、执行程序应当中止，举轻以明重，破产受理后，自然不应当针对债务人施以新的保全措施或者执行程序。
7、税收法规不区分企业是死是活，同一尺度、同一标准征税，过于机械，与《破产法》缺少必要的衔接，有待于今后立法作出改变。
原标题：薛恒|破产案例研习：破产衍生诉讼评析20例
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