李芊，武汉仲裁委办副主任，贸仲、北京仲裁委员会仲裁员，武汉市律师协会公职公司律师专委会主任，湖北省律师协会建设工程与房地产专委会副主任。
现行施工合同司法解释之缺陷评析
众所周知，建设工程合同纠纷涉及法律关系极为复杂，不论是原《合同法》，还是现行《招标投标法》《建筑法》《民法典》，针对处理建设工程合同纠纷的原则性条款过多，实操性不强，导致司法实践中产生大量争议。最高人民法院针对建设工程施工合同纠纷，先后三次发布司法解释，但在实践中依然存在大量争议。笔者对现行施工合同司法解释存在的缺陷进行分析，个人拙见，仅供参考。
一、最高法院历次发布的施工合同司法解释介绍
最高人民法院已三次发布有关审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，分别是2004年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号，2018年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》法释〔2018〕20号，2020年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕25号。此外，针对建设工程价款优先受偿权，最高人民法院于2002年发布《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释【2002】16号，于2023年2月发布《关于商品房消费者权利保护问题的批复》法释【2023】1号。针对房地产白名单范围内项目复工续建部分的抵押权和建设工程价款优先受偿权的顺位问题，最高人民法院于2024年7月发布《关于房地产白名单项目采取保全执行措施有关问题的通知》法【2024】154号。针对“背靠背条款”，最高人民法院于2024年8月27日发布《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》法释【2024】11号。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（讨论稿）》（以下简称“《新施工合同司法解释二讨论稿》）于今年开始小范围征求意见。
二、关于施工合同无效的认定
1、2018版施工合同司法解释是否可以继续适用？
2、法律及司法解释对于合同无效的规定
《民法典》第一百五十三条规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效”。
《民法典合同编司法解释》第十六条规定“合同违反法律、行政法规的强制性规定，有下列情形之一，由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的，人民法院可以依据民法典第一百五十三条第一款关于“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的规定认定该合同不因违反强制性规定无效：（一）强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正；（二）强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现；（三）强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务审查合同是否违反强制性规定，认定合同无效将使其承担不利后果；（四）当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正；（五）法律、司法解释规定的其他情形”。
法律、行政法规的强制性规定旨在规制合同订立后的履行行为，当事人以合同违反强制性规定为由请求认定合同无效的，人民法院不予支持。但是，合同履行必然导致违反强制性规定或者法律、司法解释另有规定的除外。
依据前两款认定合同有效，但是当事人的违法行为未经处理的，人民法院应当向有关行政管理部门提出司法建议。当事人的行为涉嫌犯罪的，应当将案件线索移送刑事侦查机关；属于刑事自诉案件的，应当告知当事人可以向有管辖权的人民法院另行提起诉讼”。
《民法典合同编司法解释》第十八条规定“法律、行政法规的规定虽然有“应当”“必须”或者“不得”等表述，但是该规定旨在限制或者赋予民事权利，行为人违反该规定将构成无权处分、无权代理、越权代表等，或者导致合同相对人、第三人因此获得撤销权、解除权等民事权利的，人民法院应当依据法律、行政法规规定的关于违反该规定的民事法律后果认定合同效力。
3、2020版施工合同司法解释及最高院其他文件规定的施工合同无效的情形包括以下八种：
3.1承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级，施工合同无效；
承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。
根据住建部《建筑业企业资质管理规定》《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》规定,建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包、劳务分包三个序列,
问题：承包人签订施工合同时没有取得建筑业企业资质，在建设工程竣工前取得相应资质，签订的施工合同是否有效？
问题：承包人未取得住宅装修资质从事装修施工，施工合同是否有效？
现行施工合同解释没有例外规定，这就意味着施工合同无效。但是《新施工合同司法解释二讨论稿》第三条规定“当事人以承包人未取得建筑业企业资质为由主张不涉及建筑主体和承重结构变动的（住宅）装修工程及农民自建低层住宅建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持”，这条规定值得商榷。
由以上规定可知，国家建设行政主管部门对于室内装饰工程的管控趋势是加强监管，而不是放松监管，而且明确规定未取得装修资质不得承揽室内装修工程，并未规定只有涉及建筑主体和承重结构变动的室内装修工程才需要施工资质。室内装修工程，可能涉及建筑主体和承重结构变动，但是必然涉及大量的水电工程施工，涉及诸多安全隐患。《新施工合同司法解释（二）》第三条人为将住建部现行的专业承包资质序列中的建筑装饰装修工程专业承包企业资质区别对待，导致大批没有取得施工资质的草台施工班子今后都可以签订室内装修合同，不论金额大小，只要不涉及建筑主体和承重结构变动，都可以承接，由此必将引发室内装饰行业混乱，严重影响施工安全和人民生命健康和财产安全，因此建议删除该条款。
3.2没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的（即挂靠），施工合同无效；
3.3建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效，施工合同无效；
《招标投标法》第四十三条规定“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，该法第五十五条规定“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”。《新施工合同司法解释二讨论稿》征求意见稿第九条规定“依法必须进行招标的项目，在确定中标人前，当事人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程价款等实质性内容进行谈判的，当事人请求认定通过招标投标订立的建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持”。
3.4承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
3.5招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
3.6当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
纵观整个法律体系，从未将施工合同效力和建设工程规划许可证挂钩，《城乡规划法》第40条规定“在城市镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”，并未规定未取得建设工程规划许可证则签订的施工合同无效。结合民法典合同编司法解释规定，该条并不属于必然导致施工合同无效的情形。最高法院当初出台该条司法解释的初衷，应该是为了督促工程项目发包人尽快办理正规建设手续。根据《民法典》以及《建筑法》规定，工程竣工验收由发包人组织，司法实践中，如果一个工程在发改委立项且已经竣工验收合格，如果此时还是以没有取得建设工程规划许可证为由认定施工合同无效，明显不太合理。《新施工合同司法解释二讨论稿》第八条规定“工程项目已经取得县级以上人民政府或其发展改革部门审批手续且工程已经竣工（验收合格），当事人仅以未取得建设工程规划审批手续为由请求确认合同无效的，人民法院不予支持”，该条规定是对现行施工合同司法解释规定的纠正。
3.7承包人低于成本价中标工程签订的施工合同无效
最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知（法办[2011]442号）规定，要依法维护通过招投标方式所签订的中标合同的法律效力，对以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第四十一条第（二）项的规定认定无效。
最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知（法办[2011]442号）规定，要依法维护通过招投标方式所签订的中标合同的法律效力。当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，也应认定无效。
最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（2016年11月30日发布）第30条再次规定，当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应认定无效。
问题：在民法典合同编司法解释颁布后，出现第七种情形和第八种情形，合同是否无效？建议新施工司法解释予以明确。
三、没有取得劳务分包资质是否导致劳务分包合同无效
施工合同司法解释第五条规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持”，换言之，如果没有劳务作业资质，则签订的劳务分包合同应认定无效。
住建部于2019年发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》已将劳务分包单位的称谓改成“专业作业承包人”，目前全国已有多个省份取消了劳务分包资质，但还有多个省份规定劳务分包需要资质，只不过对劳务分包企业实行资质备案制度。既然建设行政主管部门已经放宽了对劳务分包资质的管理，法院也顺应形势放宽了要求。
《新施工合同司法解释二讨论稿》第一条规定“当事人以承包人未取得施工劳务资质或者未办理资质备案为由主张已登记为建筑业企业的市场主体订立的劳务分包合同无效的，人民法院不予支持”，体现了最高法院对劳务分包资质的放松态度，未取得劳务分包资质，不影响劳务分包合同效力。
四、关于实际施工人
1、实际施工人的定义
“实际施工人”这个称谓是最高人民法院于2004年第一次发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时创设的新名词。该司法解释第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。
实际施工人是指依照法律规定被认定无效的施工合同中，实际完成工程建设的主体。实际施工人身份的界定，应当结合最终实际投入资金、材料，组织工程施工等因素综合予以认定。
2、农民工以及合法的分包方不具有实际施工人身份。
根据重庆高院和四川高院施工合同意见，仅从事建筑业劳务作业的农民工、劳务班组不属于实际施工人范畴，其依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定向发包人、转包人、违法分包人主张权利的，人民法院不予支持。最高人民法院民事裁定书（2019）最高法民申5594号持同样观点。
3、实际施工人有权向谁主张索要工程款
根据现行施工合同司法解释第四十三条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。换言之，最高人民法院允许实际施工人直接起诉发包人，法院应当（2004版施工合同司法解释规定的是“可以”）追加转包人或者违法分包人（一般是总包）为第三人，发包人在欠付转包人或者违法分包人的工程款范围内承担付款责任。
这里要注意的是该条司法解释并未规定总包方是否承担付款责任，导致司法实践极为混乱。此外，现实中相当一部分实际施工人及其代理人并没有按照该施工合同司法解释“出牌”，而是直接将发包人、承包人作为被告一并起诉，对于这种情形该如何判决，施工合同司法解释也没有规定，导致各地司法实践极为混乱，存在对实际施工人的过度保护。
针对上述两种情形，各地法院有判决发包人和承包人共同承担连带责任，有判决承包人承担无限连带付款责任、发包人在欠款范围内承担付款责任，有判决承包人在欠付下游分包范围内承担连带付款责任、发包人在欠款范围内承担付款责任，还有判决发包人在欠款范围内承担付款责任、承包人无需承担还款责任。
4、最高法院正在逐步纠偏
5、新施工合同司法解释二讨论稿对挂靠关系处理进行了重大改动
《新施工合同司法解释二讨论稿》第五条规定“缺乏相应资质的单位或者自然人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，借用人以自己名义向发包人主张工程价款的，人民法院不予支持。出借人以承包人身份向发包人主张工程价款的，借用人可以依法申请作为第三人参加诉讼。借用人有充分证据证明发包人知道或者应当知道借用资质情形的，借用人可以向发包人主张折价补偿款，同时可以申请人民法院追加出借人为第三人。发包人在欠付承包人建设工程价款范围内对借用人承担责任”。
该条规定是对现行施工合同司法解释的重大改动，纵观《新施工合同司法解释二讨论稿》，通篇均未出现“实际施工人”之说，该条采用的表述为“缺乏相应资质的单位或者自然人”，反映出最高人民法院对实际施工人的态度发生了重大变化。
根据《新施工合同司法解释二讨论稿》第五条规定，基于挂靠关系的实际施工人以自己名义向发包人主张工程价款的，人民法院不予支持，这就意味着基于挂靠关系的实际施工人无权再依据此前的施工合同司法解释规定直接向发包人主张索要工程款，只能向出借资质的承包人主张工程款，除非实际施工人有充分证据证明发包人知道或者应当知道借用资质情形的，实际施工人才可以向发包人主张折价补偿款，发包人在欠付承包人工程款范围内承担还款责任。
6、新施工合同司法解释二讨论稿对转包、违法分包关系处理进行了重大改动
根据现行施工合同司法解释规定，最高人民法院允许实际施工人直接起诉发包人，法院应当追加转包人或者违法分包人（一般是总包）为第三人，发包人在欠付转包人或者违法分包人的工程款范围内承担付款责任，但是按照《新施工合同司法解释二讨论稿》第六条规定，实际施工人今后只能向其直接上游企业主张工程款，不能再向发包人以及其他单位或个人主张工程款。
根据最高人民法院于2004年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。但是其后两次发布的施工合同司法解释均删除了这一规定，这就意味着法院不再主动收缴基于上游企业转包挂靠而收取的管理费。在司法实践中，如果有证据证明上游企业派驻了项目管理人员并履行了项目管理职责，一般支持其适当收取管理费，如果没有证据证明上游企业履行了项目管理职责，一般将该管理费认定为归实际施工人所有。根据《新施工合同司法解释（二）》第六条规定“转包人或者违法分包人请求在其应付的折价补款中相应扣减管理费的，人民法院应当根据转包人或者违法分包人是否参与工程管理或者工程建设等情形予以认定”，该条规定实际上就是对之前司法实践经验的总结，较为合理，建议保留。
五、关于施工合同无效的处理原则
该条规定初衷很好，但是对于施工合同无效后双方达成的结算协议效力该如何处理并未规定，导致实践中产生争议。
根据上述会议纪要观点可知，建设工程施工合同无效，建设工程经验收合格的，不影响结算协议的效力。
《新施工合同司法解释二讨论稿》第十一条规定“建设工程施工合同无效，发包人和承包人就承包人应得折价补偿款达成协议，一方当事人主张依据该协议确定双方权利义务的，人民法院应依法支持”。
该条规定较为合理，符合目前主流裁判观点，但是要注意的是，该条款原文为“建设工程施工合同无效，发包人和承包人就承包人应得折价补偿款达成协议，一方当事人主张依据该协议确定双方权利义务的，人民法院应依法支持”，这里强调的是双方就承包人应得折价补偿款达成协议，但是在现实中，就算发包人和承包人签订的施工合同无效，双方在签订结算协议时也不太可能先约定双方此前签订的施工合同无效，同时刻意把工程款直接约定为“折价补偿款”，更不太可能主动书面确认双方此前签订的施工合同无效，因此建议把该条款的“应得折价补偿款”改为“应得价款”。
问题：施工合同无效，付款条款能否适用？
施工合同司法解释第二十四条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持”。《民法典》第七百九十三条规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。
什么叫“关于工程价款的约定”？这个工程价款的约定是否适用于“付款条款”，现行施工合同司法解释并没有说清楚，导致司法实践存在争议。
不能适用说：
在肖春佑和临泉县人民政府建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【(2019)最高法民申1218号】关于肖春佑主张的逾期支付工程进度款的利息是否应予支持的问题，裁判要旨为：肖春佑主张即使《建设工程施工合同》无效，其中有关付款节点的条款也应参照执行，在临泉县人民政府、临泉县教育局未按约定付款的情况下应当计算逾期利息。本院认为，在建设工程施工合同无效的情况下，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“请求参照合同约定支付工程价款”规定的原意应当是参照合同约定确定工程价款数额，主要指工程计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，而双方间关于付款节点约定的条款，不属于可以参照适用的合同约定。因此，肖春佑要求支付逾期工程进度款利息的主张缺乏法律依据，原审判决未予支持并无不当。
可以适用说：
之所以出现上述争议，是因为施工合同司法解释对于“工程价款的约定”没有说清楚。
六、关于背靠背条款处理
七、关于施工质量责任的承担方式
施工合同司法解释第十五条规定“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”，但是并未说明列为被告以后如何承担责任。
问题：承包人、分包人、实际施工人是相互承担连带责任？还是承包人承担主要赔偿责任，分包人和实际施工人承担补充赔偿责任？
八、关于施工合同司法解释规定的“签证”
现行施工合同司法解释司法解释第十条规定“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持”，这里用的是“顺延工期签证”的表述，但2013版和2017版住建部建设工程施工合同示范文本对于工期顺延叫“工期索赔”，而不是签证。施工合同司法解释第二十条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。
从以上条款可以看出，在司法解释制定者眼里，只要发包人和承包人在建设工程合同履行期间达成了某种书面合意，这个“书面合意”就是司法解释规定的“签证”。
1、什么是工程变更？
2、什么是签证？
3、什么是索赔？
工程索赔是指在工程合同履行过程中，发生了应由对方承担责任的实际损失，根据合同约定或法律法规规定，向对方提出的赔偿要求。索赔包括工期索赔和费用索赔，属于单方法律行为。工期索赔是承包人向发包人提出工期顺延的请求，通常是由于非承包人原因造成的工期延长，也有可能是发包人向承包人提出工期索赔。费用索赔是承包人向发包人要求补偿经济损失的行为。
现行施工合同解释混淆了建设工程领域“变更、签证、索赔”三个概念，统称为“签证”。
问题：施工合同明确约定未经发包人代表签字确认的签证，不得作为结算依据。但是在现实中，发包人代表并未签字，而是由发包人派驻现场的其他人员签字确认，该签证能否作为“结算依据”？
由于现行施工合同司法解释没有规定，司法实践中认识不一。
1、其他人员尽管不属于发包人代表，但是其签名行为仍有可能被认定为职务行为。
案例2、最高法院（2020）最高法民再336号案件认为：对于鉴定意见书中未履行盖章程序的签证单所涉的三项费用是否应计入工程款？法院认为：双方在《建设工程施工合同》中约定，对于包括设计图纸变更、价款变更、工程量增减、工期等直接导致工程价款增加或减少、工期顺延或者提前的签证，除经发包方派驻的工程师签证外必须经发包人加盖印章，方发生效力。对于鉴定意见“不确定部分”中承建单位未按合同要求盖章的签证单，经过佳信公司派驻的工程师金明的签字确认，在佳信公司未提交充分证据证明该部分工程系由其他施工人施工或上述签证系虚假签证的情况下，虽然佳信公司未加盖印章，但无法否定该部分建设工程系由冶金公司施工完成的事实，故从公平角度考虑，应对该部分工程及相应1383694.68元工程价款予以认定。
此外还有（2021）鲁民申6528号（2023）青民申193号（2017）湘民申1472号（2022）川01民终19647号等判决，法院均认定在某些情况下，即使没有发包人代表的签字或盖章，只要有承包人或发包人派驻现场的人员签字确认，且结算内容与合同约定相符或者实际履行情况相符，则这些签证可以作为结算依据。
2、最高法院判例将有权签证人员的范围从发包人扩张至监理单位。
最高法院（2019）民终3号案件中认为：监理能够代表甲方确认工程技术问题，其签字视为对新华公司（承包人）施工行为的认可，证明施工行为的合理性和必要性。
3、地方法院观点汇总：
《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》规定“双方当事人对有权进行工程量和价款等予以签证、确认的具体人员有约定的，除该具体人员及法定代表人外，他人对工程量和价款等所作的签证、确认不能作为工程价款的结算依据；没有约定的，发包人应对其工作人员的职务行为承担民事责任，但发包人有证据证明承包人明知该工作人员无相应权限的，该工作人员签证的内容对发包人不发生法律效力”。
4、没有工程签证单，针对承包人自行增加施工内容，能否要求发包人支付工程款？
最高人民法院在【（2020）最高法民终483号】案件认为：“凯创公司（发包人）上诉提出，合同约定承包人不得对原工程设计进行变更，施工图纸未设计不同墙体交界处纤维网格布，三建公司（承包人）自行增加的施工，不应由凯创公司承担费用。经查，纤维网格布客观存在，虽然验收规范对该施工项目无强制性要求，但是监理单位和凯创公司明知三建公司以此方式施工却未提出异议，一审法院认定双方就施工方式达成合意，处理无明显不当，本院予以维持。”
结论：基于公平考虑，施工期间，如果发包人和监理单位对承包人自行增加施工内容未提出异议且承包人已实际完成施工并验收合格的情况下，人民法院一般认为可以视为发包人对承包人自行增加内容已经默认同意，对相应工程款主张，法院应予支持。建议新施工合同解释予以进一步明确。
这里要特别注意的是，最高法院对于签证有效性的认定标准是非常宽松的。施工合同司法解释第20条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。根据司法实践，其他证据一般包括“施工日志、监理日志、分包分供合同、供货单据、收货凭证、付款凭证和发票、现场照片和视频、双方往来函件、聊天记录”等。
九、关于“逾期不予审定视同认可”条款的效力
施工合同司法解释第二十一条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持”。
住建部《2013版合同》及《2017版合同》通用条款第14.2条约定，发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天未完成审核且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。
2020版EPC工程总承包合同通用条款14.5.2约定，除专用合同条件另有约定外，工程师应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到工程师提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并由工程师向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。工程师或发包人对竣工结算申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的竣工结算申请单。发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。
问题1、有几个施工项目可以实现28天内审核完毕？这种约定是否合理？
问题2、住建部发布的《建筑施工施工发包与承包计价管理办法》对承发包当事人是否有法律约束力？
《建筑施工施工发包与承包计价管理办法》第十八条规定“工程完工后，应当按照下列规定进行竣工结算：
（一）承包方应当在工程完工后的约定期限内提交竣工结算文件。
（二）国有资金投资建筑工程的发包方，应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核，并在收到竣工结算文件后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见；逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可。
非国有资金投资的建筑工程发包方，应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可；发包方对竣工结算文件有异议的，应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出异议之日起的约定期限内与承包方协商；发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询企业进行竣工结算审核，并在协商期满后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见。
（三）承包方对发包方提出的工程造价咨询企业竣工结算审核意见有异议的，在接到该审核意见后一个月内，可以向有关工程造价管理机构或者有关行业组织申请调解，调解不成的，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。
发承包双方在合同中对本条第（一）项、第（二）项的期限没有明确约定的，应当按照国家有关规定执行；国家没有规定的，可认为其约定期限均为28日。
3、（GF—2017—0201）建设工程施工合同（示范文本）通用合同条款第1.3条【法律】约定“合同所称法律是指中华人民共和国法律、行政法规、部门规章，以及工程所在地的地方性法规、自治条例、单行条例和地方政府规章等，合同当事人可以在专用合同条款中约定合同适用的其他规范性文件”。
问题：既然双方签订的施工合同已经明确约定法律包括部门规章，法院和仲裁委审理该工程合同纠纷时能否直接适用《建筑施工发包与承包计价管理办法》？
4、双方在施工合同明确约定适用住建部发布的《建筑施工发包与承包计价管理办法》，是否可以适用上述条款？
2013版合同和2017版合同专用合同条款第1.3【法律】
适用于合同的其他规范性文件：。
允许当事人填写，如果填写了该办法，能否视同该合同已经约定了“逾期不予审定视同认可”条款？
上述问题，都值得我们建工法律人认真思考。
十、关于施工合同约定的财政审计条款如何处理
目前，大量政府投资项目的建设工程施工合同或者工程总承包合同都明确约定“以政府财政审计结果或者财政评审结论作为竣工结算依据”，政府审计少则两三年，多则五六年甚至更长。所有承包人对于这种霸王条款都深恶痛绝，但也无能为力，只能在签订分包分供合同时通过“背靠背条款”将资金风险下移，由此引发的纠纷不胜枚举。现行施工合同司法解释对于这种审计条款如何处理没有任何规定。
1、这种财政审计条款是否有效？
2017年6月5日，全国人大法工委出具《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》。该复函明确指出“经过充分调研和征求意见，认为地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正”，这个复函尽管表态很好，但仅仅是建议而已，无法替代当事人的约定。
从上述表态可知，最高人民法院和各地高院的观点始终如一，那就是如果施工合同没有约定以政府财政审计结论作为竣工结算依据，则发包人审定的工程造价可以作为最终结算依据。如果施工合同明确约定以政府财政审计结论作为竣工结算依据，则该约定合法有效，对双方具有法律约束力。根据国务院于2020年颁布的《保障中小企业款项支付条例》第十一条规定“机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据，但合同另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外”，也体现了这一原则。
《新施工合同司法解释二讨论稿》第十六条规定“建设工程施工合同中未约定工程造价按照政府审计单位的审计意见或者财政评审机构的评审结论确定，一方当事人请求以政府审计单位的审计意见或者财政评审机构的评审结论确定工程造价的，人民法院不予支持”。该条规定符合符合近年来各地法院对于政府审计条款的主流裁判观点。
2、施工合同约定财政审计条款，但是审计结果长期未出该如何处理？
在（2021）最高法民申1739号案例中，最高人民法院认为“一般而言，人民法院审理工程价款结算纠纷案件中，如果当事人明确约定‘竣工结算以审计部门评审结果为准’，则应尊重当事人的意思自由，按照约定处理；这并不影响人民法院对审计机构出具报告的合法性、合理性负有审查义务及权力，实践中不宜不经审查就直接予以采纳。如经审查，确有证据证明审计意见（或结论）存在明显不真实、不客观、不合理之处，该审计意见则不应作为认定案涉工程价款结算的依据”。
此外，最高人民法院《2015年全国民事审判工作会议纪要》第49条规定“承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》规定“如果有证据证明审计结论明显不当的，承包人有权对未经审计以及缺少审计结论的工程价款或审计结论错误的工程价款申请司法鉴定”。
为彻底解决“以政府财政审计结论作为工程结算依据”这一建设工程领域的顽疾，我个人建议将该条款改为“建设工程施工合同中约定工程造价根据政府审计单位的审计意见或者财政评审机构的评审结论确定，非因承包人的原因导致政府审计单位或者财政评审机构未在工程竣工验收合格后一年内出具审计意见或者评审结论，承包人申请司法鉴定确定工程造价的，人民法院应予准许”。
十一、关于中标通知书以及招标文件的法律效力
施工合同司法解释第二十二条规定“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”。
问题：招标文件和投标文件不一致时，以哪个为准？现行施工合同司法解释没有规定。
1、国内常见的建设部1999版施工合同示范文本、住建部2013版和2017版施工合同示范文本、住建部2011版和2020版工程总承包合同示范文本，均未约定投标文件效力高于招标文件。
2、上述合同示范文本仅有2011版工程总承包示范文本将招投标文件并列一起作为合同组成文件，其余合同范本均未把招标文件作为合同组成文件，也没有关于招标文件优先解释顺序的约定。
3、关于招标文件和投标文件不一致如何处理，并无任何法律规定，只有住建部发布的国家标准《建设工程工程量清单计价规范（GB50500—2013）》第7.1.1条规定：招标文件与中标人投标文件不一致的地方，以投标文件为准。
建议新施工合同司法解释予以明确。
十二、关于逾期付款利息
最高人民法院于2004年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。最高人民法院于2020年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”。
《新施工合同司法解释二讨论稿》第十三条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期一年期贷款市场报价利率计算利息，但法律、行政法规另有规定除外”，该条规定与此前规定大体一致，但存在漏洞。
此外，现行施工合同司法解释规定“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”。
2020版《建设项目工程总承包合同(示范文本)》关于发包人逾期付款的表述：
该合同通用合同条件第14.3.2条约定“除专用合同条件另有约定外，发包人应在进度款支付证书签发后14天内完成支付，发包人逾期支付进度款的，按照贷款市场报价利率（LPR）支付利息；逾期支付超过56天的，按照贷款市场报价利率（LPR）的两倍支付利息”。由该条约定可知，发包人逾期支付工程进度款，承担的是“利息”，而非“违约金”。
通用合同条件第14.5.2约定“除专用合同条件另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照贷款市场报价利率（LPR）支付违约金；逾期支付超过56天的，按照贷款市场报价利率（LPR）的两倍支付违约金”。
由该条约定可知，发包人在工程结算手续办理完毕后逾期付款，承担的是“违约金”，而非“利息”。
通用合同条件第14.7.2条约定“除专用合同条件另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。发包人逾期支付的，按照贷款市场报价利率（LPR）支付利息；逾期支付超过56天的，按照贷款市场报价利率（LPR）的两倍支付利息”。由该条约定可知，发包人在支付工程尾款时逾期付款，承担的是“利息”，而非违约金。
由2020版工程总承包合同示范文本上述三条关于逾期付款的约定可知，有关“利息”和“违约金”的表述交替混用，存在明显的低级错误，应该是该合同示范文本起草人粗心大意、复核人审核把关不严的结果。
2013版和2017版《建设工程施工合同（示范文本）》关于发包人逾期付款的表述：
通用合同条件第12.4.4条约定“除专用合同条款另有约定外，发包人应在进度款支付证书或临时进度款支付证书签发后14天内完成支付，发包人逾期支付进度款的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金”。由该条约定可知，发包人逾期支付工程进度款，承担的是“违约金”，而非“利息”。
通用合同条件第14.2条约定“除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”。由该条约定可知，发包人在工程结算手续办理完毕后逾期付款，承担的是“违约金”，而非“利息”。
通用合同条件第14.4.2条约定“除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”。由该条约定可知，发包人在支付工程尾款时逾期付款，承担的是“违约金”，而非“利息”。
由2013版和2017版施工合同示范文本通用合同条件上述三条关于逾期付款的约定可知，发包人逾期付款承担的是“违约金”，而非“利息”。从司法实践来看，国内绝大部分施工合同采用的都是住建部发布的施工合同示范文本，发包人和承包人基本没有去另行刻意约定“逾期付款利息”。从司法解释的制定本意来看，发包人逾期付款，应该承担承包人垫付资金的资金成本即“利息”，但是2013版和2017版住建部施工合同约定的却是“逾期付款违约金”，这就导致最高法院施工合同司法解释和当事人签订的施工合同实践存在错位。
我们进一步思考，假定发包人和承包人采用2013版和2017版施工合同示范文本签约，施工合同仅约定了逾期付款“违约金”，承包人能否一方面向发包人主张违约金，另一方面根据施工合同司法解释规定向发包人另行主张逾期付款利息？目前法学界存在截然不同的两种观点。
正方观点认为，承包人有权同时主张工程款逾期利息损失和违约金。
例如最高人民法院《宁夏瑞泰房地产开发有限公司、浙江宏成建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书》（2020）最高法民终1310号案件裁判观点认为：工程款利息与逾期付款违约金虽均是因逾期付款行为产生的责任，但两者性质不同。工程款利息属于法定孳息；逾期付款违约金系基于双方当事人的约定，具有补偿性和惩罚性，能督促当事人积极履行合同，保护当事人的合理预期，促进交易安全。瑞泰公司关于工程款利息与违约金不能同时支持的上诉理由不能成立，本院不予支持。
《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十六条规定“当事人同时主张违约金和利息的，可予支持。当事人主张的总额在中国人民银行公布的同期同类贷款利率或贷款基础利率4倍范围内的，应当综合违约行为的情节、程度，给守约方造成损失的大小等因素进行确定。当事人主张的总额超出中国人民银行公布的同期同类贷款利率或贷款基础利率4倍范围的，应当举证证明实际损失的数额，人民法院按照《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条的规定处理”。
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第三十六条规定“建设工程施工合同明确约定发包人逾期支付工程款，承包人可以同时主张逾期付款违约金和利息的，依照其约定，发包人主张合同约定的违约金和利息之和过分高于实际损失请求予以适当减少的，按照《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条的规定处理；没有约定或约定不明的，对承包人的主张，一般不应同时支持，但承包人有证据证明合同约定的违约金或利息单独不足以弥补其实际损失的除外”。
反方观点认为，承包人无权同时主张工程款逾期利息损失和违约金。
例如内蒙古自治区高院（2017）内民初62号案件裁判观点认为：工程款逾期利息损失其法律性质为违约金。依据《民法典》第五百八十五条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少，即承包人不能同时主张工程款逾期利息损失和违约金。
浙江省高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十一条规定“承包人能否一并请求逾期支付工程款的违约金和利息？承包人不能按照建设工程施工合同的约定，既请求发包人承担逾期支付工程款的违约金，又同时请求支付相应利息”。
鉴于目前司法实践存在不同的观点，建议最高法院在制定施工合同司法解释二时规定清楚，尽量实现“同案同判”。我个人认为，逾期付款利息本质上尽管属于法定孳息，但也有补偿承包人没有及时收到工程款而发生的资金占用损失的因素，因此逾期付款利息应该和逾期付款违约金本质上不应该有区别。
既然逾期付款利息允许自行约定，是否有上限？施工合同司法解释并未规定，但是《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》关于“11.欠付工程款利息标准如何确定？”有明确规定，即“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，但不得超过年利率24%”。这里要注意的是，在国内建筑市场，发包人往往处于绝对优势地位，因此发包人和承包人签订施工合同时，发包人主动约定超过24%的逾期付款利息的可能性几乎为零。
关于逾期付款利息未作约定时的计算标准，新施工合同司法解释二规定“没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期一年期贷款市场报价利率计算利息，但法律、行政法规另有规定除外”，将此前施工合同司法解释规定的“同期贷款市场报价利率”重新定义为“同期一年期贷款市场报价利率”。首先，我个人认为“同期”和“一年期”同时并用不妥，既然已经规定了“一年期”，就不存在“同期”之说，否则会引发歧义。其次，本条规定强行规定一年期LPR计息标准太低，没有考虑到承包人实际的资金成本，对发包人没有任何惩戒作用，现实中发包人逾期付款多年的案例不胜枚举，超过五年的也不在少数。对此，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》关于“11.欠付工程款利息标准如何确定？”明确规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第4款的规定，可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，该条规定比较合理，建议最高法院参考，而不是武断地规定“一年期贷款市场报价利率”。
这里要说明的是，2020年实施的国务院《保障中小企业款项支付条例》第十五条明确规定：“双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息”，该条例颁布前并未广泛征求社会各界意见。根据该条款规定，如果承包人向身份为中小企业的下游分包分供逾期付款，且分包分供合同没有约定逾期付款利息，则应按照每日万分之五的标准计算高达年息18.25%，甚至超过了民间借贷利率的4倍。如果发包人和承包人签订的施工合同没有约定逾期付款利息，根据新施工合同司法解释二规定，发包人仅需按照一年期的贷款市场报价利率（目前为年利率3.45%）为标准向承包人支付利息。同样都是对逾期付款利息没有约定，但是结果迥异，这显然对承包人极不公平，最高法院不能对此视而不见。
综上所述，我个人建议将该条款改为“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，但最高不得超过一年期贷款市场报价利率的4倍。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率为基准再上浮30%计算利息，但法律、行政法规另有规定除外。若施工合同已经约定了逾期付款违约金，则对承包人另行主张逾期付款利息的请求不予支持。施工合同无效，不影响承包人向发包人主张逾期付款利息”。
十三、关于施工合同约定固定价结算该如何处理
施工合同司法解释第二十八条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持”，但是该条规定没有考虑到固定价之外如果发生设计变更和材料人工费调差该如何处理，司法实践中产生较大争议。
《新施工合同司法解释二讨论稿》第十四条规定“建设工程施工合同约定按照固定总价结算工程价款，实际施工工程与约定施工范围一致，当事人主张按照约定结算工程价款的，人民法院应予支持。
建设工程施工合同约定按照固定总价结算工程价款，当事人以约定的履行期限内人工费、主要建筑材料价格发生重大变化为由要求调整工程价款的，人民法院不予支持，但符合民法典第五百三十三条规定的情形除外。
（因设计变更等）非因承包人原因，其实际施工工程超出约定的施工范围，建设工程施工合同没有约定且当事人不能协商一致的，可以参照合同订立时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。
该新规最后一句话为“（因设计变更等）非因承包人原因，其实际施工工程超出约定的施工范围，建设工程施工合同没有约定且当事人不能协商一致的，可以参照合同订立时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”，到底是超出原施工合同约定施工范围之外的工程量参照合同订立时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款，还是说整个合同都要参照合同订立时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款，并没有说清楚，容易产生歧义，建议改为“因设计变更等非承包人原因，导致承包人实际施工工程超出约定的施工范围，则针对超出约定施工范围的工程量，建设工程施工合同没有约定且当事人不能协商一致的，可以参照合同订立时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。
十四、关于施工合同约定固定价结算但是中途停工该如何结算
现行施工合同司法解释没有任何规定，导致司法实践中争议较大。
第一种观点是套用当地定额对已完工程量据实结算
根据最高人民法院(2014)民一终字第69号判决，最高法院认为“全部工程完工是固定价格适用的前提，故在合同解除后以固定价格为基础，按比例折算的做法并不合理。此时应按照合同签订时，当地建设行政主管部门发布的计价方式对已完工程进行计价”，这种裁判观点实际上就是据实结算。需要注意的是，目前已有多个省份不再发布新的定额标准，这就意味着长期不更新的当地定额标准和市场行情价格进一步脱节，在这种情况下，仍然机械采用当地定额计价标准就不太合适了。
第二种观点是采用比例法
从目前各地高院发布的审判指导意见来看，若施工合同对于工程未完工即终止履行合同没有约定的，主流观点是采取“价款比例系数法”即“比例法”，即在同一取费标准下计算已完工程价款占总价款的比例作为系数，并以此确定已完工程价款。
江苏省高级人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》规定“建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，发包人同意并主张参照合同约定支付的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例，确定发包人应付的工程款”。
河北省高级人民法院发布的《建设工程施工合同案件审理指南(试行)》规定“建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。即由鉴定机构在同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数，确定工程价款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，人民法院不予支持”。
北京市高级人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定“承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款”。
山东省高级人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》规定“工程尚未完工的，合同约定固定总价，承包人要求支付工程款的，对于能够确定已完工工程占合同约定施工范围比例的工程，应以合同约定的固定价为基础按比例折算；无法确定已完工比例的，双方对工程造价有争议的，可将争议部分工程造价委托鉴定”，这种方式属于按照“工程量比例系数法”计算已完工程价款。需要注意的是，由于承包人投标时经常采取不平衡报价，因此这种折算方式不太科学。
此外，住房与城乡建设部发布的《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）第五条第十款第七项规定，总价合同解除后的争议,按以下规定进行鉴定，供委托人判断使用：1、合同中有约定的,按合同约定进行鉴定；2、委托人认定承包人违约导致合同解除的，鉴定人可参照工程所在地同时期适用的计价依据计算出未完工程价款，再用合同约定的总价款减去未完工程价款计算；3、委托人认定发包人违约导致合同解除的，承包人请求按照工程所在地同时期适用的计价依据计算已完工程价款，鉴定人可采用这一方式鉴定，供委托人判断使用”。
我个人认为，采用“据实结算”还是“比例法”，不能一概而论，要看是谁的原因导致施工合同解除，如果是因为某一方违约导致合同终止履行，则守约方享有“据实结算”或者“比例法”的选择权，站在承包人角度肯定选价格高者，站在发包人角度肯定选价格低者。如果是因为不可抗力等非双方当事人因素导致合同终止履行，根据“据实结算”和“比例法”分别计算得出的金额之间的差额，由双方分担50%，这样也许更公平。
十五、关于优先受偿权的行使期限
施工合同司法解释第三十五条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”，第四十一条规定“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。
这个“十八个月”到底是除斥期间、诉讼时效还是其他？
1、除斥期间说
【最高人民法院指导案例171号】中天建设集团有限公司诉河南恒和置业有限公司建设工程施工合同纠纷案（最高人民法院审判委员会讨论通过2021年11月9日发布）
最高法院认为：执行法院依其他债权人的申请，对发包人的建设工程强制执行，承包人向执行法院主张其享有建设工程价款优先受偿权且未超过除斥期间的，视为承包人依法行使了建设工程价款优先受偿权。发包人以承包人起诉时行使建设工程价款优先受偿权超过除斥期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。
2、诉讼时效说
全国人大常委会法工委的意见是，建设工程价款优先受偿权系为保障承包人工程价款债权而设立的，类似担保物权。《民法典》第四百一十九条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”故行使抵押权的期限应为主债权的诉讼时效，建设工程价款优先受偿权也应在工程款债权的诉讼时效期间行使。
3、保护期限说
最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》【人民法院出版社2021年版）认为：实践中，有观点认为六个月的优先受偿权行使期限过短，在工程竣工结算后，承、发包双方经常继续就工程价款问题进行磋商，在不能达成一致意见时承包人起诉主张工程款及优先受偿权时，可能已经超过了六个月的行使期限，承包人将丧失其优先受偿权。因此，本解释将承包人主张优先权的最长期限确定为十八个月，即从发包人应当给付建设工程价款之日起，承包人超过十八个月仍未主张优先受偿权的，其再主张优先权则不能得到支持。主要考虑到建设工程施工具有复杂性，受多种因素影响，保护期限不宜过短，否则不利于保护施工单位的合法权益。但同时保护期间不宜过长，否则将导致大量社会关系处于不确定状态之中。这里的合理期限既不属于诉讼时效，也不属于除斥期间，是从保护施工人和其他权利人权益的角度拟制的期限。因此，当事可以事先约定承包人行使优先受偿权的合理期限，但应注意对建筑工的权利保护，如果约定损害了建筑工人利益的，则该约定应为无效。
个人认为，最高法院直接突破民法典807条规定自行规定18个月不妥，就算要规定，也应该和3年诉讼时效匹配比较合适。
十六、承包人放弃优先受偿权是否有效？
施工合同司法解释第四十二条规定“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持”。
问题：什么叫损害建筑工人利益？
第一种情形：假定总包方放弃了建设工程价款优先受偿权，发包人未能及时支付工程款，但是总包方克服困难，向下游分包分供方付清了全部款项，并未拖欠农民工工资，总包方显然并未“损害建筑工人利益”，此时总包方放弃建设工程价款优先受偿权的行为有效，意味着总包方没有建设工程价款优先受偿权。
第二种情形：假定总包方放弃了建设工程价款优先受偿权，发包人未能及时支付工程款，总包方也未能向下游分包分供方支付款项，导致拖欠农民工工资，总包方显然“损害了建筑工人利益”，此时总包方放弃建设工程价款优先受偿权的行为反而无效，意味着总包方享有建设工程价款优先受偿权。
由以上可知，该条司法解释初衷是好的，但表述明显存在重大缺陷，建议新施工合同司法解释对此予以修改。
十七、建设工程价款债权转让后，受让人是否有优先受偿权？
现行施工合同司法解释没有任何规定。审判实践中，对受让人是否享有建设工程价款优先受偿权的问题，认识不一致。
正方观点：受让人享有优先受偿权。
最高人民法院第六巡回法庭有关工程价款优先受偿权问题的解答认为：承包人将建设工程价款转让他人并通知发包人的，从确保承包人债权尽快实现并合理保值的角度出发，依照《民法典》第547条规定，应认定该工程价款债权受让人有权对发包人主张工程价款优先受偿权。
反方观点：受让人不享有优先受偿权。
重庆高院、四川高院2022年12月联合发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答关于审理施工合同纠纷的意见》认为：建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，行使主体应限定为与发包人形成建设工程施工合同关系的承包人，建设工程价款债权转让后，受让人主张对建设工程享有优先受偿权的，人民法院不予支持。
《新施工合同司法解释二讨论稿》第二十三条规定“建设工程价款债权转让后，受让人主张工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。（另一种意见：人民法院应予支持，但受让人优先受偿的数额以其实际支付的对价为限）”，按照第二种观点，受偿金额以实际支付对价为限不太合理，因为当事人购买债权花了多少钱，和债权本身价值多少无关。就像资产管理公司购买的不良资产包，可能只花了一折的价格，但是资产管理公司仍有权要求债务人偿还全部债务。建议新施工合同司法解释进一步修改完善。
十八、实际施工人是否享有优先受偿权？
施工合同司法解释并无任何规定，导致在司法实践中产生较大争议。
正方观点：实际施工人享有优先受偿权
辽宁省高级人民法院（2021）辽民申3753号案件的裁判要旨：工程款优先权设立的目的在于对建筑工人的工资权益予以优先保护，但此项保护并非直接指向建筑工人的工资权益，而是以保护“承包人”的建设工程价款为媒介，因此“承包人”应该包括组织农民工施工的实际施工人。
最高人民法院（2019）最高法民申6085号判例认为：钰隆公司与三建公司、蓝天公司建设工程施工合同纠纷案裁判要旨：挂靠人因为实际施工行为而比被挂靠人更应当从发包人处得到工程款，被挂靠人实际上只是最终从挂靠人处获得管理费。因此，挂靠人比被挂靠人更符合法律关于承包人的规定，比被挂靠人更应当享有工程价款请求权和优先受偿权。挂靠人既是实际施工人，也是实际承包人，而被挂靠人只是名义承包人，认定挂靠人享有主张工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的。
反方观点：实际施工人不享有优先受偿权
最高法院民一庭2021年第21次法官会议讨论认为：实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。建设工程价款优先受偿权是指在发包人经承包人催告支付工程款后的合理期限内仍未支付工程款的情况下，承包人享有的与发包人协议将该工程折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。《中华人民共和国民法典》第807条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”施工合同司法解释第35条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。依据上述规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。
第三种观点：被挂靠企业不享有优先受偿权
最高人民法院（2020）最高法民终1142号判例认为：有权主张工程价款法定优先受偿权的主体为与发包人订立施工合同的承包人，转包关系、违法分包、借用资质中的实际施工人，依法不享有优先受偿权。被借用资质的建筑企业，因其未对工程进行施工，不享有法定优先权。
第四种观点：如果承包人怠于行使优先受偿权，实际施工人可以代为行使
《新施工合同司法解释二讨论稿》第二十五条规定“因承包人怠于行使其建设工程价款债权或者建设工程价款优先受偿权，影响接受转包或者违法分包的单位或者自然人到期债权实现，接受转包或者违法分包的单位或者自然人依据民法典第五百三十五条规定向人民法院请求以自己的名义代位行使承包人对发包人的权利的，人民法院应依法支持。（另一种意见：接受转包或者违法分包的单位或者自然人以自己名义代位行使承包人对发包人的权利的，人民法院不予支持”。这说明制定者内部仍存在分歧。
十九、承包人能否在执行过程中直接主张建设工程价款优先受偿权？
现行施工合同司法解释没有规定，导致实践中产生较大争议。
正方观点认为：承包人可以直接在执行程序中主张优先受偿权。
1、最高人民法院指导案例171号【2019）最高法民终255号】认为：根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条规定，建设工程价款优先受偿权的效力优先于设立在建设工程上的抵押权和发包人其他债权人所享有的普通债权。人民法院依据发包人的其他债权人或抵押权人申请对建设工程采取强制执行行为，会对承包人的建设工程价款优先受偿权产生影响。此时，如承包人向执行法院主张其对建设工程享有建设工程价款优先受偿权的，属于行使建设工程价款优先受偿权的合法方式。
2、最高人民法院在贺红妙、河南国安建设集团有限公司再审审查与审判监督民事裁定书【（2019）最高法民申3207号】中认为：“案外人执行异议之诉是指案外人就执行标的享有足以排除强制执行的权利，请求法院不再对执行标的实施执行的诉讼。建设工程价款优先受偿权的基础权源从本质上属于债权，只是相对于普通债权而言具有优先性而已，因此该权利并不足以排除强制执行，也不应作为当事人提起案外人执行异议之诉的权利基础。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条规定‘被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。’建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，承包人可以申请参与到执行程序中，主张对执行标的物享有优先受偿权”。
反方观点认为：承包人不能在执行程序中主张优先受偿权。
例如《山东省济南市中级人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件法律适用问题研讨会纪要》（2004年）第17条规定：“对于行使优先受偿权的程序问题，经研讨形成两种不同意见。第一种意见认为，承包人的优先受偿权是当事人的法定权利，无需经法院确认。根据《合同法》第二百八十六条的规定，承包人可直接申请人民法院将工程依法拍卖，故承包人向人民法院申请行使优先受偿权的，应直接通过执行程序进行。第二种意见认为，承包人的优先受偿权虽然是法定优先权，但在具体的案件中承包人的请求是否符合优先受偿权的法定要件，其权利范围如何等均需通过诉讼由人民法院予以确认。且当事人向人民法院提出拍卖工程申请的，亦需要提供人民法院生效裁判作为执行依据。所以承包人要求行使优先受偿权的，应作为确认之诉按民事诉讼普通程序审理。当事人因工程款数额等发生给付之诉中承包人要求确认其优先权的，可以一并处理。多数同志同意上述第二种意见”。这种观点认为，优先受偿权因涉及需要证据审查、明确数额等实体问题，应通过审判或仲裁程序予以确定，不宜在执行程序中提出。
如果允许承包人在执行程序中主张优先受偿权，具体程序是什么，现行司法解释没有任何规定。江苏高院《执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（三）》第32条规定“案外人以其对执行标的物享有建设工程价款优先受偿权为由提出的异议的，人民法院应告知其先行就财产变价款向执行实施机构主张优先受偿。执行实施机构对其主张不予支持的，其可依据《民事诉讼法》第二百三十二条规定提起执行异议。被执行人或其他债权人对人民法院支持其行使优先受偿权及其受偿顺序提出异议的，适用执行分配方案异议之诉程序处理。主张优先受偿的债权人同时具备下列情形的，应予支持其权利主张：（1）案外人系案涉建设工程承包人或实际施工人；（2）案外人在案涉建设工程被采取强制执行措施前已经通过诉讼或仲裁方式行使建设工程价款优先受偿权，或者在提出执行异议时尚未超过行使建设工程价款优先受偿权的18个月期限”。
我个人认为，如果在执行程序中能够直接确定优先受偿权的金额，则根据各债权的优先顺序分配执行变现财产。如果在执行程序中无法确定优先受偿权金额，则法院应对承包人提出的优先受偿权金额在执行变现财产中予以预留，对其他剩余款项进行分配，待承包人获得终审判决或裁决，确定优先受偿权的最终金额后再进行分配。
建议新施工合同司法解释对上述问题予以明确。
结语：通过以上分析可知，由于现行施工合同司法解释存在较大缺陷，盲点较多，导致司法实践争议较大，各种法院判例和裁判观点经常相互冲突。建议最高法院在制定新施工合同司法解释时广泛征求社会各界意见，尽量考虑周全，以适当约束自由裁量权，力争实现类案同判。