【裁判要旨】1.转包关系中的转承包人（即和承包人建立合同关系的实际施工主体）和挂靠关系中的挂靠人均可为实际施工人，但两者产生的法律效果并不完全相同，故只有区分不同类型的实际施工人，才能准确适用法律，确定当事人的权利义务。2.通过转包、违法分包等形式参与工程并实际施工的主体，其只能向转包人、违法分包人主张工程款。发包人和转包关系或违法分包关系下的实际施工人之间并不存在合同关系，实际施工人无权基于合同关系要求发包人向其支付工程款；如果发包人存在欠付承包人工程款的情况，进而导致承包人不能够支付实际施工人的包括农民工工资在内的工程款的，《建设工程司法解释（二）》有条件地突破了合同相对性，规定了发包人应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
（2021）最高法民终394号
上诉人（一审原告）：罗尚雄，男，1968年7月5日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区。
委托诉讼代理人：赵胜，贵州如松律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈胜，贵州如松律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：贵州钢建工程有限公司，住所地贵州省遵义市红花岗区石龙路12号。
法定代表人：唐雁，总经理。
委托诉讼代理人：赵谦，贵州遵兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邰超，贵州遵兴律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：遵义市新区开发投资有限责任公司，住所地贵州省遵义市新蒲新区镇。
法定代表人：刘孝春，董事长。
委托诉讼代理人：李佳，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何丹，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。上诉人罗尚雄与上诉人贵州钢建工程有限公司（以下简称钢建公司）及上诉人遵义市新区开发投资有限责任公司（以下简称遵义开投公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服贵州省高级人民法院(2019)黔民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月8日公开开庭审理了本案。上诉人罗尚雄及其委托诉讼代理人赵胜、陈胜，上诉人钢建公司委托诉讼代理人赵谦、邰超，上诉人遵义开投公司委托诉讼代理人李佳、何丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
钢建公司辩称，钢建公司不应支付罗尚雄工程款，双方之间是借用资质的关系，罗尚雄应该向与之形成事实施工合同关系的遵义开投公司索要工程款；罗尚雄经济损失没有证据证明，应承担举证不能的责任；罗尚雄虚标本案标的，故意提高审级，鉴定的受益人也是罗尚雄，本质上是罗尚雄不认可和遵义开投公司的固定单价结算，因此钢建公司替罗尚雄承担诉讼费、鉴定费和保全费没有依据。
钢建公司辩称，不认可遵义开投公司关于罗尚雄和钢建公司之间系违法转包的主张，一审认定准确；虽然罗尚雄借用资质，但其并不必然是实际施工人，二者之间并非一定能划等号；付子远、刘常先是实际施工人，应当参加本案诉讼。其他意见同上诉意见。
罗尚雄起诉请求：1.判令由钢建公司支付工程款及经济损失172441133元，并自2018年7月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息直至本息全部付清为止；2.判令遵义开投公司在应付未付工程款范围内承担支付责任；3.本案诉讼费、保全费由钢建公司、遵义开投公司承担。
（为行文和阅读方便，以下省略部分段落）……
综上，一审法院认定事实：2015年8月13日，钢建公司与罗尚雄签订《项目内部承包合同》约定：“一、工程概况。工程名称新蒲中桥三合村蚕坡岭平场工程，罗尚雄内部承包工程范围以建设单位与钢建公司签订的合同内容一致。二、内部承包方式。罗尚雄对承包工程的经营管理全面负责，即罗尚雄对承包项目自筹资金、自主经营、独立核算、自负盈亏，并承担承包工程的全部经济、质量、安全等法律责任。本工程除成本支出及罗尚雄向钢建公司交纳的管理费及税金，其余部分作为罗尚雄的收益，如因本工程发生亏损亦由罗尚雄自行承担。四、承包费用。管理费按50万元包干，由钢建公司在每次工程款中逐笔按比例扣除。六、财务管理。罗尚雄必须严格按建设工程施工合同的相应条款执行。七、其他约定。建设单位工程进度款到钢建公司后，钢建公司在三个工作日内办理完工程款支付。”钢建公司与罗尚雄在落款处签字、盖章。2016年1月22日，钢建公司与罗尚雄签订内容相同的《项目内部承包合同》。
合同签订后，罗尚雄于2016年3月进场施工。2016年5月17日到2017年11月7日，钢建公司向遵义开投公司报送了共计九期《工程进度申报表》，申报的土方量为1502001.56m3,土方单价24.99元/m3,石方单价35元/m3,计算价款为土方15014007.59元，石方为31542032.79元，共计46556040.38元。其中，第八期附表显示：弃土票费用7500×120=900000元，单车运费4×1.7×25=170元，总运费170×7500=1275000元。第九期附表显示：弃土票费用3000×120=360000元，单车运费4×1.7×25=170元，总运费170×3000=510000元。
2018年5月16日，钢建公司与罗尚雄签订《会议纪要》，主要内容是明确罗尚雄是案涉工程的实际承包人，负责整个工程的全部事项。在施工过程中要垫资的，由罗尚雄负责。在签订本纪要之前已完成150万元不计管理费，后期以完成该工程量的合同价款收取4%的管理费用。2018年6月26日，钢建公司出具《关于调整遵义新蒲新区三合收费站匝道处（蚕坡岭）平场工程项目部负责人及项目部管理人员的函》，撤销罗尚雄案涉工程负责人任命。2018年8月31日，罗尚雄退出项目施工。
根据当事人在诉讼中的陈述及认可，遵义开投公司针对案涉项目已付款项为58052261.75元,其中，遵义开投公司支付钢建公司4000余万，钢建公司将收到的4000余万向罗尚雄支付了3900余万元。遵义开投公司直接支付罗尚雄下属刘常先等班组约为1800万元。钢建公司支付给罗尚雄已付款项为60152900.55元（含上述遵义开投公司已付款项58052261.75元）。
一、弃土费及超出原合同运距事项
2016年6月7日，钢建公司向遵义开投公司第五项目部发送《工程联系单》载明:“由于施工现场土方的外运堆放问题，经各方协商，政府给出指定的地点（木水窝）作为弃土场。目前土方直接运输到（木水窝）弃土场，今后的土方去向由指挥部指定。由此产生的合同外运距按定额计算，该弃土场所产生的费用由业主方确认支付。”遵义开投公司第五项目部盖章并备注：同意该项目于2016年6月8日至2016年7月9日土方运往木水窝弃土，新增运距与弃土方量现场实收。2016年7月25日，钢建公司向遵义开投公司出具《工程联系单》载明：2016年3月1日开工以来，因合同内3公里运距弃土场未解决，指挥部临时指定（木水窝）弃土场，但其运距为10公里，造成工期延长。
2017年4月23日，钢建公司向遵义开投公司第五项目部出具《工程联系单》载明：2016年6月5日，建设单位指定木水窝作为弃土场。在2016年9月8日召开的案涉项目工作专题会明确，2016年9月20日新增弃土场（垭楠弃土场），垭楠弃土场共弃土700车后就无法使用。2016年12月1日再指定滨湖路弃土场，每天弃土量为100-200车。遵义开投公司第五项目部盖章并备注：上述情况属实，指挥部正加紧建设垭楠弃土场。
2017年4月11日，遵义新区建筑安装有限公司出具《证明》：贵州钢建工程有限公司在我司弃土3000车，弃土费120元/车，其运距为7km。2017年3月14日，遵义市新区建筑安装有限公司出具《证明》：贵州钢建工程有限公司在我司弃土7500车，弃土费120元/车，其运距为7km。
2016年5月17日到2017年11月7日，钢建公司向遵义开投公司报送了共计九期《工程进度申报表》，第一、二期仅报送土石方方量，并不包含弃土费和超运距费用。从2016年8月10日报送的第三期到2017年11月7日的第九期，除了报送土石方方量外，均申报了弃土费和超运距费用。弃土费是按照一张100元计算，超运距费用按照1.7元/km，方量是1车/25m3，具体为：（为行文和阅读方便，以下省略部分段落）……
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.罗尚雄是否是案涉工程实际施工人；2.罗尚雄施工部分的工程价款、应付工程款和逾期支付利息为多少；3.钢建公司、遵义开投公司是否应当承担支付工程款的义务；4.罗尚雄主张的经济损失能否支持，数额为多少。（一）关于罗尚雄是否是案涉工程实际施工人的问题
首先，从合同实际履行情况分析。1.2015年8月13日和2016年1月22日，罗尚雄与钢建公司签订《项目内部承包合同》，罗尚雄借用钢建公司资质，并向钢建公司缴纳一定管理费。2018年5月16日通过《会议纪要》，明确罗尚雄是案涉工程的实际承包人，负责整个工程的全部事项。2.罗尚雄在诉讼中，提供了施工过程中形成的各类工程联系单、会议纪要、联系函件，以及在委托司法鉴定时，提供了案涉工程的施工组织设计、机械破碎等事实的证据，以及与材料商、机械设备出租人、弃土场所有者签订的各种合同，均可以印证罗尚雄对案涉工程进行了施工。3.钢建公司与罗尚雄认可双方履行的合同是《建设工程施工合同》，合同约定：“每期进度款按经审定的承包人每月实际完成工程量的75%支付。”2016年5月17日到2017年11月7日，钢建公司向遵义开投公司报送了共计九期《工程进度申报表》，无论是石方还是土方均是按照当期工程进度款的75%申请支付。4.在施工中，罗尚雄收取张贤贵施工班组的履约保证金，且钢建公司认可罗尚雄是借用钢建公司资质施工。上述事实可以证明是由罗尚雄履行合同的主要义务。
其次，从施工的实际支配权分析。1.案涉工程遵义开投公司已付工程款约为5800余万元，遵义开投公司支付钢建公司4000余万，钢建公司将收到的4000万向罗尚雄支付了3900余万元。遵义开投公司支付罗尚雄下属刘常先等班组约为1800万元。该支付方式可以证实，罗尚雄对工程财务的收支具有独立支配权。2.根据2016年12月7日和2017年1月19日的《会议纪要》，在案涉工程产生问题时，均是由罗尚雄以钢建公司项目部的名义召集各班组（包括劳务班组、爆破班组、运输车队等等）进行协调处理，可以证实罗尚雄对工程管理享有独立支配权。
最后，从付子远与刘常先的施工行为是否可以否定罗尚雄实际施工人的身份上分析。1.刘常先出具《证明》，认可是罗尚雄将工程交与刘常先施工。其是罗尚雄施工班组。2.钢建公司关于付子远才是案涉工程实际施工人的主张。根据遵义仲裁委员会裁决书认定，钢建公司欠付子远工程款为1900余万元，而案涉工程支付情况来看，遵义开投公司已经支付5800余万元，远超付子远主张的工程款。2016年12月7日《会议纪要》亦可以证实付子远只是罗尚雄负责的项目部其中的一个班组。此种情况下，不影响罗尚雄是案涉工程实际施工人身份的认定。
对于钢建公司诉讼中申请追加付子远、刘常先作为第三人。一审法院认为，本案审理的是罗尚雄作为案涉工程实际施工人向出借资质单位和发包人主张工程款，在本案中，付子远和刘常先仅是罗尚雄组建的项目部中的下属班组，两人并不是法律意义上的第三人，对于钢建公司申请追加付子远和刘常先作为本案的第三人，一审法院不予准许。
案涉工程是罗尚雄借用钢建公司资质与遵义开投公司签订《建设工程施工合同》，并与钢建公司签订《项目内部承包合同》所取得。根据04年《建设工程司法解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因《建设工程施工合同》《项目内部承包合同》违反上述规定，为无效合同。
二、关于罗尚雄施工部分的工程价款、应付工程款和逾期支付利息为多少的问题
（一）罗尚雄施工部分的工程价款。在本案中，各方当事人对于罗尚雄施工部分的工程价款的争议主要体现在《工程造价鉴定意见书》的四项争议：1.滨湖路弃土费与超运距3km以外运费；2.樱花谷弃土费与超运距3km以外运费；3.机械破碎石方及机械进出场是否应单独计价；4.合同固定单价施工内容。
综上，对于弃土费和超运距3km以外运费共计：12805582.47元（木水窝、滨湖路、樱花谷弃土场弃土费）+36580420.96元（木水窝、滨湖路、樱花谷、调拨石料超运距3km以外运费）=49386003.43元。
综上，罗尚雄施工部分工程款为：49386003.43元（弃土费和超运距3km以外运费）+9809464.42元（机械破碎石方及机械进出场费为9809464.42元）+54399869.14元（固定单价计算的费用）=113595336.99元。
（二）应付工程款。结合当事人在诉讼中的陈述及认可，遵义开投公司针对案涉项目已付款项为58052261.75元；钢建公司支付给罗尚雄已付款项为60152900.55元，钢建公司应付工程款为113595336.99元（罗尚雄施工部分工程款）-60152900.55元（钢建公司已付工程款）=53442436.44元。遵义开投公司尚欠罗尚雄施工部分工程款为：113595336.99元（罗尚雄施工部分工程款）-58052261.75元（遵义开投公司已付工程款）=55543075.24元。因钢建公司欠付罗尚雄工程款为53442436.44元，则遵义开投公司在53442436.44元欠款范围内支付给罗尚雄。如钢建公司与遵义开投公司对另外的款项有争议的，可另寻途径解决。
三、钢建公司、遵义开投公司是否应当承担支付工程款义务的问题
一审法院认为，根据04年《建设工程司法解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。从本判决第二项争议焦点的结论得出，罗尚雄施工案涉项目，欠付的工程款为53442436.44元，钢建公司应对欠付的工程款承担支付责任，遵义开投公司基于发包人对欠付的工程款也应承担支付责任，且罗尚雄已退出案涉工程的施工，后续工程也由钢建公司另行组织施工，罗尚雄作为案涉工程的实际施工人，其有权基于《项目内部承包合同》和法律的规定向钢建公司及遵义开投公司主张应付工程款，有事实及法律依据，一审法院予以支持。钢建公司认为已将遵义开投公司支付的工程款全部支付给罗尚雄等人，钢建公司不应当承担支付责任以及遵义开投公司认为作为发包人也仅在欠付钢建公司的工程款范围内承担责任，案涉工程至今未结算，遵义开投公司不存在欠付工程款的情形等意见，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
四、关于罗尚雄主张的经济损失能否支持，数额为多少的问题
在2019年3月12日庭前会议时，罗尚雄主张认为经济损失为停工2个月的机械租赁费、人员工资等损失，即退场前的两月。在2020年6月29日庭前会议时，又认为经济损失是10个月的机械租赁费、人员工资等损失，即2017年4月-2017年10月和退场前两月的经济损失。一审法院认为，在2017年4月到2017年10月间，罗尚雄并未提供任何证据证明存在机械租赁费、人员工资损失的证据，对于该部分损失一审法院不予支持。对于退场前两个月的经济损失，罗尚雄提供了《公证书》和遵义开投公司、监理单位及钢建公司于2018年7月2日出具的《情况说明》，证实在2018年7月31日和2018年6月16日到2018年6月26日有40余台机械在施工现场或在作业，均不能证实存在经济损失。但考虑罗尚雄在2018年6月26日被钢建公司免除项目负责人到2018年8月30日退场前，结合本案查明的事实，钢建公司确实存在欠付罗尚雄工程款的情况，一审法院酌定参照罗尚雄提供的《人员工资发放明细表》《挖掘机推土机租赁费》，人员工资损失支持2个月，人员共计22人，金额为28.6万元。机械租赁费支持10天，共计13台设备，金额为17.19万元，合计金额为45.79万元。
对于罗尚雄在诉讼中提出的特殊爆破（浅孔控制性爆破）工程价款的主张。因罗尚雄在2020年6月18日的庭前会议明确表示特殊爆破只有前期的专家论证和方案，并没有具体施工。因此，罗尚雄主张的特殊爆破的工程价款，一审法院不予支持。至于钢建公司提出的要求扣除税费等主张，因当事人均同意通过另诉解决，如当事人对此仍有争议的，可以另诉解决。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、04年《建设工程司法解释》第一条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、钢建公司于判决生效之日起三十日内向罗尚雄支付工程款53442436.44元及利息（以53442436.44元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利息，从2018年9月1日支付至2019年8月19日止；以53442436.44元为基数，按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率，从2019年8月20日支付至实际付清之日止）；二、钢建公司于判决生效之日起三十日内向罗尚雄支付经济损失457900元；三、遵义开投公司在欠付53442436.44元及利息（以53442436.44元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利息，从2018年9月1日支付至2019年8月19日止；以53442436.44元为基数，按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率，从2019年8月20日支付至实际付清之日止）范围内对罗尚雄承担责任；四、驳回罗尚雄的其他诉讼请求。案件受理费904005.66元，鉴定费1180000元，由罗尚雄负担1438172.66元，由钢建公司、遵义开投公司负担645833元。
二审审理过程中，当事人提交以下证据作为新证据：（为行文和阅读方便，以下省略部分段落）……
关于各方提交的新证据，本院将结合本案案情综合予以评判和认定。
（一）钢建公司和罗尚雄之间系转包关系，而非借用资质关系钢建公司主张案涉项目系罗尚雄事先找遵义开投公司谈好，才找钢建公司借用资质，遵义开投公司对罗尚雄借用资质的行为明确并且放任、追求，钢建公司仅仅是挂名、过账，遵义开投公司和罗尚雄建立事实上的建设工程施工合同关系。本院认为，转包关系中的转承包人（即和承包人建立合同关系的实际施工主体）和挂靠关系中的挂靠人均可为实际施工人，但两者产生的法律效果并不完全相同，故只有区分不同类型的实际施工人，才能准确适用法律，确定当事人的权利义务。
住房和城乡建设部上述管理办法第九条又规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”一般而言，在施工挂靠关系中，出借资质的一方即被挂靠人并不实际参与工程的施工，由借用资质的一方即挂靠人和发包人直接进行接触，全程参与投标、订立合同、进行施工。实践中，挂靠又可分为发包人明知和不明知两种情形。前一种挂靠情形，尽管建设工程施工合同名义上还是被挂靠人，但实质上挂靠人已和发包人之间建立事实上的合同关系。根据合同相对性原则，被挂靠人对挂靠人的施工行为无法产生实质性影响，施工过程中的具体工作也往往由挂靠人越过被挂靠人，和发包人直接进行联系。而在后一种挂靠情形下，法律、司法解释并未赋予挂靠人可突破合同相对性原则。根据案件的具体情况，挂靠人一般无权直接向发包人主张权利，这与转包关系中的转承包人权利不同。
（二）罗尚雄系转包关系下的实际施工人，案外人付子远、刘常先非本案实际施工人
（三）钢建公司是否应支付罗尚雄停工损失
综上，一审判决认定罗尚雄施工期间的案涉工程款部分认定错误，需要在原认定基础上增加破碎机械进出场费60932.36元，并减去樱花谷超运距3km以外运费20868144.08元。即总计为：49386003.43元（弃土费和超运距3km以外运费）-20868144.08元（樱花谷超运距3km以外运费）+9809464.42元（机械破碎坚石价款为9809464.42元）+60932.36元（破碎机械进出场费）+54399869.14元（固定单价计算的费用）=92788125.27元。
三、钢建公司、遵义开投公司承担相应责任的问题（一）钢建公司对罗尚雄承担支付工程款责任，遵义开投公司在欠付钢建公司工程款范围内承担责任
（二）遵义开投公司就罗尚雄施工部分是否欠付钢建公司工程款的金额
综上所述，三方当事人的上诉请求均部分成立。本院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持贵州省高级人民法院(2019)黔民初1号民事判决第二、第四项（即二、贵州钢建工程有限公司于判决生效之日起三十日内向罗尚雄支付经济损失457900元；四、驳回罗尚雄的其他诉讼请求）；
二、变更贵州省高级人民法院(2019)黔民初1号民事判决第一项为：贵州钢建工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向罗尚雄支付工程款32635224.72元及利息（以32635224.72元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利息，从2018年9月1日支付至2019年8月19日止；以32635224.72元为基数，按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率，从2019年8月20日支付至实际付清之日止）；
三、变更贵州省高级人民法院(2019)黔民初1号民事判决第三项为：遵义市新区开发投资有限责任公司在欠付贵州钢建工程有限公司11538832.20元工程款的范围内向罗尚雄承担支付责任及利息（以11538832.20元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利息，从2018年9月1日支付至2019年8月19日止；以11538832.20元为基数，按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率，从2019年8月20日支付至实际付清之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费904005.66元，鉴定费用1180000元，由罗尚雄负担1689503.39元，由贵州钢建工程有限公司、遵义市新区开发投资有限责任公司负担394502.27元（其中，遵义市新区开发投资有限责任公司负担139484.17元）；二审案件受理费共计881795.05元，由罗尚雄负担693511.35元，贵州钢建工程有限公司负担121564.44元，遵义市新区开发投资有限责任公司负担66719.26元。