新贷和旧贷借款主体不同属不属于“借新还旧”？

2015年8月2日，被告某机械制造公司与原告某银行签订流动资金借款合同，约定借款金额1.5亿元，借款期间12个月，自2015年8月2日至2016年8月1日，借款用途为债务承接(归还某食品公司的原告某银行处的不良贷款)，合同还对利息支付方式等作出约定。

2015年7月20日，被告某商贸公司、某模具进出口公司分别与原告某银行签订最高额抵押合同，以其自有机械设备和厂房为原告某银行与被告某机械制造公司之间自2015年7月20日至2016年7月20日发生的债权提供担保，抵押物均办理了抵押登记，抵押权已设立。

同日，被告刘某、崔某、潘某与原告某银行签订最高额保证合同，为原告某银行与被告某机械制造公司之间自2015年7月20日至2016年7月20日发生的债权提供担保，合同对担保的最高本金额、担保范围、期间等均作了约定。

诉讼中，被告某商贸公司、某模具进出口公司、刘某、崔某、潘某辩称，涉案借款属于借新还旧，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第三十九条的规定，其不应承担担保责任。

分歧

本案审理中，关于涉案借款是否属于借新还旧存在两种观点：

第一种观点认为，本案不属于借新还旧。本案借款人是某机械制造公司，其向原告某银行借款系归还某食品公司在原告处的借款，前后两笔借款的主体不同，不符合《解释》第三十九条规定的借新还旧，保证人不应免责。

第二种观点认为，本案虽然不属于典型意义上的借新还旧，但与《解释》第三十九条规定的情形相似。上述司法解释作此规定的原因在于债权人与债务人协议以新贷偿还旧贷时，旧贷已是呆账、坏账，新保证人担保的新贷如果用于偿还旧贷，则保证人等于为旧贷提供担保，对保证人极为不利，故主合同当事人协议以新贷偿还旧贷时，不能隐瞒保证人。本案中，原告与某机械制造公司约定以某机械制造公司的新贷偿还某食品公司欠原告的旧贷，等于将债务人由某食品公司变更为某机械制造公司，保证人此时所担保的新贷实际已是呆账、坏账，故根据上述司法解释的规定，保证人此时应免责。

评析

笔者倾向于第一种观点，理由如下：

首先，从“借新还旧”的内涵看。“借新还旧”是指主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，其本质是对同一债权债务关系的延续，即“借新还旧”中债权主体与债务主体是同一的，应当是发生在相同借款合同主体之间的行为，而不应包括前后借款合同主体不同的情形。另外，从法律关系角度讲，若前后两笔借款的债权主体或债务主体不同，则两笔借款应属于两个不同的法律关系。

其次，从保证担保的内涵看。保证人对债务人的债务承担保证责任，是基于对债务人偿债能力的合理预期，在承担保证责任后，保证人可向债务人追偿。《解释》第三十九条关于保证人免责的规定，目的在于避免保证人对“旧贷”不知情的情况下，作出不真实的意思表示以及不合理的预期判断，从而加重保证人责任。而如果新贷与旧贷不是同一主体，保证人为新贷提供保证并非基于对旧贷债务人偿债能力的判断。无论旧贷债务人是否具有偿债能力，均不影响保证人对新贷债务人偿债能力的判断。因此，在此情形下不宜认定为“借新还旧”，不应适用保证人免责的规定。

再次，从本案事实看。本案中，虽然两笔借款的债权人是一致的，但两笔借款的债务人不同，两笔借款分属于两个不同的法律关系，不符合“借新还旧”债权主体与债务主体一致的特性。另外，本案中的担保人对涉案借款提供担保是基于对债务人某机械制造公司的信任和其偿债能力的预期判断，其对涉案借款承担担保责任并未加重其风险和责任。故本案中各担保人的抗辩理由不成立，其担保责任不应免除。