【关键词】罗克辛刑事政策刑法体系刑事一体化
【作者简介】中南财经政法大学刑事司法学院2013级刑法学硕士；专业方向：刑法学
一、刑事政策与刑法体系关系的历史梳理[[1]]
（一）费尔巴哈:刑事政策通过指导立法刑罚配置来实现法律威慑[[2]]
1.费尔巴哈观点介绍
在《论犯罪与刑罚》一书中，贝卡利亚对如何策略的运用刑罚来惩治与预防犯罪的问题进行了阐释，他所提出的社会防卫以及刑罚的及时性和罪刑对称，虽并未提出刑事政策这一概念，但是构成了其刑事政策思想的核心。此后刑法理论的发展便是沿着贝卡利亚所构建的框架展开，是对其思想的进一步具体化和制度化。
2.特点概括[[5]]
综上可见，分析这一时期刑事政策与刑法体系之间的关系的其特点可概括为:其一，刑事政策仅被理解为是立法层面的政策；其二，刑事政策被置于刑法教义学体系之外来处理；三是刑罚构成刑事政策与刑事立法之间的关联枢纽，刑事政策作用于立法层面的刑罚的配置与运用，对立法上如何达到罪刑对称进行指导。刑事政策之所以被认为仅适用于立法层面的罪刑配置，无疑与彼时流行的理性人(或抽象人)设定有关。在费尔巴哈眼里，既然所有的犯罪人都是理性的懂得趋利避害的个体，那么，通过对刑罚的策略性的配置与运用，自然足以实现法威慑的效果。
（二）李斯特:两者有区分且刑事政策是高于刑法的
1.李斯特观点介绍
作为新派的代表人物，李斯特深受实证犯罪学理论的影响，犯罪学上对犯罪原因和犯罪人类型的研究，对其刑罚理论产生了重要的影响。他提出，目的刑必须根据不同的犯罪类型作不同的规定和发展，以便使与犯罪作斗争的刑罚措施适得其所。在1882年，李斯特的“马堡项目”中李斯特将自己的目的刑思想归结为两点：能矫正的罪犯应当予以矫正，不能矫正的罪犯应使其不致再危害社会，同时提出目的刑思想可以找到刑事政策，赋予了刑事政策以全新的意涵，他认为，18世纪那种陈旧的、唯理论的刑事政策方向在边沁的著作中已寿终正寝，产生于19世纪后的现代的刑事政策要求社会防卫，尤其是作为目的刑的刑罚在刑种和刑度上均应适合犯罪人的特点，这样才能防止其将来继续实施犯罪。
可以说，正是在李斯特这里，刑事政策开始获得全新的意义，成为无所不包的犯罪对抗机制的概念，成为容纳其早期刑法社会学思想的基本范畴，以致连目的刑思想最终都为刑事政策的概念所涵摄:目的刑思想不仅需要通过刑事政策来体现，而且根本就是刑事政策本身，因为刑事政策的宗旨便在于研究如何透过刑罚的社会功能来对抗犯罪。对李斯特而言，谈目的刑、保护刑便是在谈刑事政策、刑罚如何配置与运用以达到保护社会之目的，涉及的纯然是刑事政策层面的权衡与考量。可见，在李斯特构想的框架中，刑罚只是用来达成目的思想的纯粹的手段，刑事政策则决定手段的实质内涵为何，是决定目的思想的实际运作形式。
大体来说，李斯特接受费尔巴哈所主张的法威慑论(即一般预防)，并将之是为刑罚目的的重要组成部分，但是同时，李斯特也将特殊预防置于更加重要的位置，认为“刑罚的任务是应当对犯罪人施以适合其个性的影响。因此，特殊预防的思想应当置于首位，而又不应当取消一般预防，以‘保护刑’或‘目的刑’取代‘报应刑’”。[[6]]在如何实现预防效果的问题上，他倚重的是处遇分流的方法，即针对不同犯罪人的反社会特性选择不同的对抗手段，而刑罚只是作为其中的对抗手段之一存在。尽管李斯特仍承认刑事政策对于刑事立法具有指导意义，但在他那里，刑事政策不仅作用于立法层面，也作用于执行层面，甚至其在执行层面的功能才被认为更为重要。正是通过执行阶段的分类化与个别化的处遇分流，包括刑罚在内的处遇措施对抗犯罪的效果才能真正地实现。相应地，罪刑对称变得没有多少意义，不确定刑成为必然的选择。对于李斯特而言，重要的是在执行层面通过弹性的刑罚机制来完成对不同类型犯罪人的不同处理，而不是根据抽象的行为事先确定相应的法定刑。
2.特点概括[[7]]
分析李斯特时期刑事政策与刑法体系之间的关系，可以发现这样几个特点:一是刑事政策不仅是立法层面的政策，更作为执行层面的政策而发挥作用，也即刑事政策不仅作用于刑事立法层面刑罚的配置(包括刑种的选择与刑度的安排)，也作用于执行层面对不同类型犯罪人的刑罚(以及其他处遇措施)的具体适用；二是刑事政策仍然放在刑法体系之外，对刑法教义学的构建并未产生影响;三是刑罚仍充当刑事政策与刑事立法之间的关联枢纽，同时该枢纽还包含了刑罚之外的其他处遇措施。
3.观点体现
在刑事政策与刑法体系之间关系的处理上，李斯特为刑事政策与刑法体系设定了不同的目标，认为二者承担着完全不同乃至相反的任务，他认为，刑事政策和刑法体系之间的关系是紧张的是有所区分的，同时刑事政策是高于刑法的，在罗克辛教授的《刑事政策和刑法体系》中对李斯特的观点的体现做了具体的概括，主要体现在以下几点：
首先，在他的名言“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”中可得到印证，他认为，人们在按照符合实证原理之规则对社会失范行为进行目的性处理的同时，也受到更为严格意义上的司法方法的限制，这种司法的方法便是对犯罪前提进行成体系的、概念化的加工和安排，斯特的这句名言简单来说就是他认为刑法既可以视为社会科学，也可视之为法律科学，另外，在他所创建的“整体刑法学”中也有体现：一方面他将刑法的社会任务即体现整体社会意义之目的的、与犯罪做斗争的方法，归于刑事政策，另一方面，法律的平等使用和保障个体自由免受“利维坦”干涉的法治国—自由的机能，应归于刑法。
其次，李斯特的“马堡项目”中，李斯特提出目的刑思想可以找到刑事政策。虽然当时持目的性思想的学派和学者不考虑“古典犯罪学家所设定的形式上的种种束缚，而针对单个个体来做裁决，而却希望这些裁决有助于社会整体”，李斯特对此是持反对态度，他认为，“只要我们努力追求，对孤立的公民对抗国家权力恣意独裁的只有提供保护，只要我们还恪守罪刑法定原则，这按照科学的基本原则进行法律解释的严谨方法，也就同时贯彻了其高度的政策意义。”
再者，李斯特所主张的“刑法是犯罪人的大宪章”，他认为，刑法不是对社会整体的保护，而是对叛逆的犯罪人在法定的前提下，仅在法定的界限内才收处罚此项权利的保护。
最后，李斯特认为刑事政策是高于刑法之上的，“刑事政策是赋予现行法以价值判断的基准，以便发现更妥当的法律”，他认为控制和预防犯罪，不能仅依靠刑法和刑罚，而是需要采取多种手段，就像他说的“最好的社会政策就是最好的刑事政策”，因而使得刑事政策的重要作用和地位越来越显著。
观点评价：
4.罗克辛的评价
针对李斯特区分刑法和刑事政策的观点，在《刑事政策与刑法体系》中罗克辛教授对此给予了批判：
首先，他认为“李斯特鸿沟”会导致刑法教义学上的问题，即从刑法体系得出的结论虽是明确和稳定的，但毕竟刑法总论是根据抽象规则建立起来，若刑事政策不允许成为教义学的方法，而会因忽视具体个案的特殊性，而使得这样的结论是出现不合乎事实的结果。
对于问题的解决，耶塞克教授认为可以通过加入刑事政策的评价对之加以修正，但是对此观点，罗克辛教授是反对的，他认为，允许通过刑事政策上的评级来打破教义学上的基本原则，会导致不平等或专横的适用法律，同时刑法体系性概念建构的功能就是令人质疑的，会使得体系的优点的散失。
最后，李斯特所认为刑法的法治国—自由机能应归于刑法，罗克辛教授则认为，我们当今的刑法，已经不再仅是为了实现法治国的机能。对于此，罗克辛教授认为，在不危及法治国这一绝对原则的前提下，刑事政策的问题不仅影响到其本身的具体内容，也影响到犯罪论的一般理论，这样，在法治国这一机能下，罪刑法定也有了指导人们举止的目标，同时，也成为变革社会的重要工具。罗克辛教授举了一个例子来说明这点，在解决正当防卫时，遭受违法的人是否可以使用武力进行防卫或者他是否应实施避让的问题，正义是决不可向不法退让，在现实生活中，为了解决争议，人们多会根据社会伦理提出最佳的解决方案，但是倘若某人在实施被禁止的作为时陷入了认识错误，或者已经放弃了犯罪的力图时，对当事人的处罚则涉及到刑事政策的问题，若只是机械的应用刑法理论，则可能无法解决问题。
（三）罗克辛:以刑事政策为基础构建刑法体系
1.罗克辛构建体系的背景
罗克辛将李斯特区分刑法和刑事政策的做法称为“李斯特鸿沟”，认为这种区分的做法有割裂刑法和刑事政策之间联系的倾向。但是，将刑事政策与刑法体系相割裂的行为完全归咎于李斯特并不公平。正如劳东燕所提出的，这种割裂实际并不始于李斯特，其实早在费尔巴哈时期就已存在了。[[8]]可是究其事实真相，导致刑事政策与刑法体系相疏离的“罪魁祸首”是法律实证主义，罗克辛在书中也指出他对李斯特的批判在若干方面是出于对实证自由主义的批判。法律理论中的实证主义主张将社会和政治的思维从法领域中排除出去，并以此凸显其特性。这从根本上导致了刑法学和刑事政策的对立:在法律科学本来的意义上，刑法仅仅需要在实在法律规则的前提下进行概念的分析和得出体系上的结论。刑事政策则包括刑法的社会内涵及目的，就不属于法律人探讨的事情。同时罗克辛还指出，支持此种观点的人只关心立法者的意思及行刑程序中那个程度上没有法律约束的领域。
对于刑法教义学的发展来说，实证主义的思维在两个层面上构成了障碍:一是它认为实证法的规范体系本身是全面的、封闭的而又无所不包的，由此而切断了刑法教义学与社会现实之间的关联；二是它认为实证法的规范体系本身构成逻辑自洽的系统，因而阻塞了刑法教义学与刑事政策价值选择之间的联系。通过考察本体论的构造和社会现实，韦尔策尔提出目的行为论与社会相当性理论，试图重建刑法教义学与现实之间的联系。
2.以刑事政策为基础的刑法体系产生的必然性
为了克服刑事政策与刑法体系之间的“李斯特鸿沟”，确保从体系中得出的明确、稳定的结论在刑事政策上也具有合理性，罗克辛主张将刑事政策整合入以犯罪论为基础的刑法体系。他认为，“只有允许刑事政策的价值选择进入刑法体系中去，才是正确之道，因为只有这样，该价值选择的法律基础、明确性和可预见性、与体系之间的和谐、对细节的影响，才不会倒退至肇始于李斯特的形式———实证主义体系的结论那里。法律上的限制和合乎刑事政策的目的，这二者之间不应当互相冲突，而应该结合在一起”。并认为“让刑事政策这样入侵刑法教义学的法学领土，并不导致对体系性思维的放弃，也不会导致体系性思维的相对化，因为体系性思维给我们带来了法明确性和法安全性的实益，而这，是不可房亲戚的。相反，我们以这种方式设计的这种目的性的体系，较之于根据抽象或者前提性的东西演绎的体系而言，能使得法律领域的只以规范方式体现二等内部关联，得到更为清晰的呈现。”
因此，在罗克辛的此书中所列的第一篇论文即他在1970年所做的讲演中，从刑事政策的视角出发，对构成要件符合性、违法性和罪责各阶层分别加以观察、展开与体系化，并做了大致的勾勒。他认为，一个有效益的体系需要满足三个要求：其一是概念性的秩序及明确性，其二是与现实相联系，其三是以刑事政策上的目标设定作为指导。他认为，应该个别的犯罪类型——构成要件复合型、违法行为、罪责——从一开始就用刑事政策的机能加以贯彻、加以展开、加以体系化。
3.不同之处
与费尔巴哈和李斯特时代不同，在刑事政策与刑法体系的问题上，自罗克辛开始，刑事政策开始被引入刑法体系之中，它不再外在于刑法体系，而成为刑法体系的一个内在参数。据此，教义学法理论的构建被认为应以刑事政策为指导目标，随刑事政策目标设定的不同而作出相应调整。刑法与刑事政策之间的关联枢纽，不再只由刑罚本身来体现，而是改由教义学或法解释来体现。如此一来，刑事政策便不再只是刑罚论意义上的政策，它也是犯罪论意义上的政策。相应地，刑事政策也不只是立法层面与执行层面的政策，它更是法适用层面的政策，会影响法教义学理论的构建与具体个罪的构成要件解释。[[9]]
总而言之，这一阶段刑事政策与刑法体系之间的关系呈现全新的面貌:一是刑事政策主要作为法适用层面的政策而存在；二是刑事政策开始被置入刑法体系之中，成为指导与影响刑法教义学构建的重要准则；三是犯罪论成为刑事政策的主要作用领域，法解释作为刑事政策与刑法体系之间的关联枢纽而存在。
二、罗克辛以刑事政策为基础构建的刑法体系内容介绍
在罗克辛教授看来，犯罪论就是“人们对所有刑事政策立场进行提取和归纳，并加以描述性、实证化的方式进行形式上的归类，才设计出来的”，甚至对于犯罪论来说，只有引入刑事政策的修正，才会有出路。罗克辛用刑事政策作为主导性目的设定来构建其刑法学体系，“构成要件符合性—违法性—罪责”进行观察、加以展开、加以体系化，从而发展出目的理性体系。[[10]]
（一）构成要件层面——以罪刑法定原则作为刑事政策的基础
构成要件的刑事政策目标则在于宣告行为的抽象意义上的可罚性，此种抽象的刑罚威吓具有一般预防的功能:通过将确定的行为纳入某种构成要件，个体就被激励不去实施其所规定的作为(在不作为犯中，则是被激励去实施所要求实施的行为)。
1.构成要件的体系化工作中须划分行为犯和义务犯，以实现法的明确性
在罗克辛看来，构成要件因受法的明确性的指导，因此构成要件层面的刑事政策机能在于满足法治国的明确性要求。为实现此种确定性，因而需要从罪刑法定原则出发，有必要体系地划分行为犯与义务犯，在共犯理论中，则依据这种划分来相应地提出认定正犯的不同标准。立法中，对行为犯和义务犯的区分主要有两种基本方法：
①行为犯——对行为进行尽可能精确的描述
例如刑法中对抢劫的描述：“意图不法占有他人财物，用暴力或者以身体或生命受到现实危险相威胁劫取他人动产的”，此罪状的描述包括了外在和内在两方面，于此，我们将抢劫罪称之为行为犯。
②义务犯——将行为人的义务明确地写进法律
例如《德国刑法典》第266条中规定的，对于那些“违反其管理他人财产利益的义务”的人，人们利用刑罚加以威胁。表明，行为人对财产的损害只要违反了他的义务就可构成此罪，至于是如何做的不在考虑范围内。至于义务如何明确的问题，仅当这种义务可由行为描述替代的参照完全满足罪刑法定原则的要求，就足以体现义务的明确性。这样，义务犯的构成要件的确定性就与行为犯等价了。
另外，罗克辛教授认为，在构成要件理论体系性的划分行为犯和义务犯，具有如下实益：刑法体系上的概念的区分都是建立在社会现实的基础上的，行为犯和义务犯的区分亦应如此。行为犯是通过和平的方式，从外部侵入了为法律所不容侵犯的领域，义务犯中，构成要件所保护的是那些生活领域的功效，而这些生活领域是人们在法律上精心构建的，如背信罪，破坏了法律上的生活领域，即违反的是当事人事先形成的社会关系。罗克辛教授用耳目一新来描述这两者的区分所带来的益处。
2.由罪刑法定原则引发的构成要件体系化工作的教义学影响
在构成要件层面，罗克辛教授所主张的以刑事政策为基础构建刑法体系化工作的教义学影响主要体现在两个方面：
其一，行为犯和义务犯中的作为与不作为，两者并没有一一对应的关系，行为犯，则只在行为犯的构成要件包含义务犯的情况下，才允许将不作为的取得与积极的作为视为同等。义务犯中义务的违反作为和不作为均可构成犯罪，且义务的违反也并非是在身份犯中才存在，而是在一般的行为犯也可能出现义务的违反。
其二，认为将参与理论归入构成要件上，是不符合罪刑法定的，且这样未涉及教唆、帮助之类的刑罚扩张事由。罗克辛教授发现，在司法实践中，正犯与共犯的区分有时并不是按照刑法体系性的思考得出的，而多是按照法官的自由评判界分，因此，提出按照支配犯和义务犯发展出一个全新的共犯理论体系。行为犯中行为人支配着各个构成要件行为因此这种支配就决定了犯罪行为的支配，义务犯中符合构成要件仅是违背了刑法之外的义务，且这种义务的违反不取决于对外部事实发生的支配。因此从支配犯和义务犯的区分这一角度进行体系化的构建，是具有显著实效的。
其三，故意犯与过失犯的限制的问题。受自然主义影响的“古典体系”论者主张将故意放在构成要件之外，这样易导致可罚性的扩张，会威胁到法治国这一原则。因而由于故意具有对事实的描述有规制的机能，因此，将其放到构成要件中具有重要作用，这一点在教义学上已经实现。对于过失犯，罗克辛教授主张，通过交往义务的类型或体系化实现过失犯在教义学上的结构化改造。因为传统中将构成要件认为是基于相当理论的因果关系，同时，过失犯中所规定的抽象的可预见性和可避免性几乎意味着没有限制，这样过失犯的责任范围就扩大了，会使得责任范围的扩大，因此将构成要件限制在法治国的框架内变为不可能。因此，罗克辛教授指出，对于过失犯，需要通过固定的举止义务来确定责任的范围，像可容许的风险、信赖原则这些在体系性范畴之外的法律机制，对义务的类型化具有重要作用。
其四，客观归责，即是否存在构成要件的行为，并不取决于因果关系，也不取决于目的性，而是取决于实现了不被被容许的风险，归因这一事实判断与归责这一价值判断区分开来归因这一事实判断与归责这一价值判断区分开来。法秩序必须禁止人们创造对于受刑法保护的法益而言不被容许的风险，而且如果行为人在某个法益侵害的结果中实现了这种风险，那么就要作为一种符合构成要件的行为归属到该行为人身上。“这里的刑事政策性的主导思想是，借助在法律上不赞成或者说允许的风险，应当根据仔细制定的规则，来划分国家的干涉和公民个人自由之间的界限。”[[11]]
3.构成要件层面的刑事政策化的方法论
在构成要件层面的刑事政策化的方法论上，罗克辛教授认为将定义和涵摄性的结论作为找法的方法是不符合实情的因为前提、涵摄、结论这一顺序可以最大限度的保证法的明确性，这一流程是合适的，但是引发了对构成要件这一问题本身概念如何确定的问题，因此对于构成要件要素，须从所保护的法益出发目的性地进行解释才合理。若一味的追求法的明确性，尽可能宽泛的、无漏洞的保障构成要件的范围，在某些犯罪领域可导致犯罪率的升高，因此，相反的做法是有益的。为落实刑法的“大宪章”机能和“不完整性”机能[[12]]，限制性地解释，将概念抽象地限制在不可放弃的可罚性领域是可行的。例如韦尔策尔所引入的社会相当性和“轻微性原则[[13]]”。这些为解释而提出概念，除了可以在解释上有重新的收获，还可以在一定程度上促进犯罪率的减少。[[14]]
（二）违法性层面——以利益对立场合时社会进行调节的利益衡量为刑事政策的基础
在违法性层面，罗克辛教授将目光重点的投在了正当化事由上。因为在违法性层面，讨论较多的是相对抗的个体利益或社会整体利益与个体需求之间产生冲突时如何进行社会纠纷处理的问题，即一般人格权与公民行为自由之间产生矛盾时，公权力如何恰当干预的问题，由此引发人们讨论社会对利益以及与之相对立的利益实现正确的管理。从此角度出发，考虑到正当化事由的刑事政策机能是解决社会冲突，因此必须将违法性予以体系化。违法性的体系化的任务就是，尽可能完整地提炼、列举出正当化事由的框架范围内所存在的、为之提供根据的各个原则，并且清晰地梳理清楚这些原则之间的相互关系。正当化事由是建立在经验意义上的现实基础上，对比构成要件只是对现实的提取有着本质的区别，因此只有通过正当化事由，社会的动态变化才得以更好的反映犯罪论中。[[15]]
罗克辛教授在书中批评了传统正当化事由的权利证明原则、自我保护原则和利益衡量原则缺乏更为本质的指导性观点，导致案件处理的不统一，例如在正当防卫的案件中，由于一般的公正衡量、内容空洞的期待可能性之公式或者必要性和需要性这些几乎无法解释的概念，缺乏教义学的指导，司法者必须艰辛地在困难中进行摸索，才能取得一个满意的结果，而这种结果又没办法稳定住，导致了诸多互不一致的判决。罗克辛教授所做的努力，就是从刑事政策角度为这些规则提炼出更为本质的东西，也就是在法定的价值选择范围内对刑事不法边界进行解释时，需要结合刑事政策的尺度，比如正当防卫应当止于何处，以及犯罪应该从何处开始成立，这不单单是个刑法教义学的问题，更是一个刑事政策问题。
对于罗克辛教授提出的违法性范畴内的体系化，斯特拉腾韦特认为“在违法性阶层进行价值冲突选择，是完全正确的；但这种冲突并不是刑事政策的冲突。”，并以此来批判罗克辛教授在违法性范畴中引入刑事政策作为基础建立体系的观点，罗克辛教授反驳认为，在违法性范畴内的原则来自整个法的领域而且是要贯彻和履行整体法秩序的任务，这其中涉及到刑事不法的边界问题，而对这些边界的解释是需要结合刑事政策的尺度来进行的。另外，权利证明原则的合法范围以及适用范围，“并不像是一个概念—教义学性推导和‘构造’的问题，而更是一个头等的社会政策问题”，同时也是一个刑事政策的问题。
（三）罪责层面[[16]]——以刑法的目的探求为刑事政策的基础
罗克辛教授认为，“基于刑罚的目的理论，罪责的部分刻上了刑事政策的烙印”，他认为，罪责的刑事政策化，应以刑法的目的原则作为其刑事政策的基础，首先从社会冲突规则的角度来确定行为人的行为时错误之后，才可以从教义学的角度来进一步回答这样的举止是否配得上动用刑罚，即为讨论应在非常的人格或特定的情势下，原则上应科处刑罚的举止是否和在多大程度上需要予以处罚的问题，而并非是去用经验的方式勉强确定他行为的能力。
在罪责层面，罗克辛是反对报应理论的。在报应理论中，刑罚的科处同刑罚中的幅度都和社会必要性没任何关联。刑罚应当从野蛮走向文明和理性。怎么做到理性地运用刑罚手段实现其目标——一般预防与特殊预防？罗克辛是“意思自由论”的支持者，虽然韦尔策尔的“目的论”对其有一定的启发，但是“目的论”中会发现存在“意思自由论”的影子。基于此，他认为行为满足了行为构成和不法，倘若需要对行为人进行责任的非难，必须要评价行为人在行为时是否答责了，或者说这个行为人是否在意思自由的时候选择了不进行“规范性地交往”。所以，“无缘无故而发生的决定，也许只是纯属偶然，因此就不能归属到犯罪嫌疑人身上。”[[17]]
另外，罗克辛在罪责层面的成果还体现在对结果可能避免的情况所进行的详细介绍，主要内容如下：
其一，罗克辛提出，除罪责之外还要考虑预防性的处罚必要性。例如罪责阻却事由的强迫场合下，并非是完全没有他行为的可能。他指出，在战争场合下，对于严重生命危险下采取的行动，立法上是不给于处罚的，因为这类情况的特殊性和不可重复性，使得一般预防和特殊预防的意义不大，也就不足以动用国家刑罚。同时，罗克辛提出，罪责仅为决定答责性的因素之一，并指出，在相同的罪责程度下，是否有预防的必要和可能性也决定着须罚性。
其二，当法律没有规定法律后果的时候，罗克辛的体系化建造带来了新的处理方法。在对错误的处理上，如何判断正当化前提事由的认识错误，罗克辛认为不能从行为论角度来回答，也不能从主观臆想的预先拟定的故意的构造来回答，也不能通过其他概念逻辑的推导来回答。罗克辛认为对于此种情况，错误论应该单独建立在刑罚目的理论的基础之上。这也体现了刑事政策的评价与刑法教义学之间不可割裂的关系。
基于此，罗克辛认为弗兰克公式中所提出的“能达目的而不欲，欲达目的而不能”误导了我们对中止减免刑罚的规范性内容的认识，另外，区分招致刑罚的力图和免除刑罚的中止的二分法以及以此为基础建立的犯罪阶段，罗克辛认为是无意义的，只会导致中止理论的不断碎片化。因此，罗克辛教授提出，对中止的“自愿”从刑事政策上予以明确，只有在行为人终局的放弃其计划才可免于处罚，而仅是为了求得更有利的机会而进行的回撤，不属于回撤，不属于免于处罚的范围。
对于罗克辛教授所提出的以刑法的目的探求作为罪责的刑事政策基础，斯特拉腾韦特认为，为解决罪恶体系中的问题，直接求诸预防上的衡量会过于艰难，以为这些问题多半都太复杂了，通过这种衡量预防可能解决不了问题。罗克辛教授指出，刑罚的目的理论是说明立法者的指导解释的刑事政策动机的理论，这一刑罚目的的要求肯定是复杂的，但是，若揭开罪责这种刑法专业的问题的面纱，特殊预防和一般预防的立法衡量中也存在刑罚目的理论的要求。
三、罗克辛所构建的刑法体系的合理性论证
罗克辛教授说过“犯罪理论在20世纪的发展，绝不是一个单纯的刑法内部讨论的结果，而是有着哲学和思想史的发展背景的”[[18]]。德国犯罪论体系作为现代刑法学研究的重心，自19世纪末20世纪初诞生以来，经历了古典犯罪论体系、新古典犯罪论体系、目的论犯罪论体系、的发展演变，在当代占主导地位的则是新古典与目的论相结合的犯罪论体系。[[19]]在犯罪论体系的形成和演变背后，我们不难发现现代西方哲学[[20]]思潮的“魅影”。德国犯罪论体系是现代刑法学研究的重心，对其发展演变背后的哲学脉络加以考察，有助于我们把握犯罪论体系的全貌和发展规律，同时对我们更好地理解罗克辛教授构建的合目的理性的刑法体系的背景和应然选择。下面，按照罗克辛教授书中所列举的那样，简要阐述20世纪主导过或者对今日仍有深远影响的体系构想，然后对这些体系做简单评价，再就罗克辛教授所提出的以刑事政策为基础构建的体系的原理进行概述。
附表：刑法体系构建的各学派主要观点罗列
学派名称
奠基人
构成要件符合性
违法性
有责性
古典学派
李斯特、贝林
1.行为：有意识的身体移动2.结果：对客观世界的改变3.因果关系：条件说
在存在违法阻却事由的时候阻却违法性
1.作为责任前提的可归责性2.故意：对于违法性认识可能性是否属于故意，有所争议3.特别的主观构成要件要（盗窃罪中的不法所有目的等）4.欠缺责任阻却事由
新古典学派
梅茨格尔
1.客观构成要件a.行为：有意识的身体动静，包括作为和不作为b.结果：对客观世界的改变c.因果关系：条件说2.主观构成要件特别的主观构成要件要素（盗窃罪中的不法所有目的等）
1.责任能力2.故意：对于违法性认识可能性是否属于故意，有所争议3.欠缺责任阻却事由
目的行为论下的犯罪构成体系
韦尔策尔
1.客观构成要件a.行为:目的行为论b.结果c.因果关系2.主观构成要件a.故意b.特别的主观构成要件（盗窃罪中的不法所有目的等）
在存在违法阻却事由的时候阻却违法
纯粹的规范责任论1.责任能力2.特殊的责任要素3.违法性认识可能性4.欠缺责任阻却事由
折中的犯罪构成体系
加拉斯
1.客观构成要件a.行为：社会行为论b.结果c.因果关系：条件说d.客观归责2.主观构成要件a.故意b.特别的主观构成要件（盗窃罪中的不法所有目的等以及其他特殊的主观不法要素）
1.责任能力2.作为责任形式的故意3.特殊的责任要素4.违法性认识可能性5.欠缺责任阻却事由
（一）以存在论为根基的刑法体系
1.“古典的”刑法体系
（1）古典的刑法体系的主要观点阐述
古典的刑法体系，是现代体系发展的开端，建立在自然科学的原理之上，主要奠基人为李斯特和贝林。在古典犯罪论体系诞生之前，行为、构成要件、违法、责任等犯罪论体系得以构成的各个概念要素都已形成，但学者们尚没有将这些要素组织成为一个具有内在逻辑联系的科学体系。正是在实证主义方法论的指引下，贝林、李斯特等刑法学家澄清了各犯罪要素之间的逻辑联系，建立了以构成要件该当性、违法性与有责性为核心范畴的古典犯罪论体系。古典刑法体系从因果行为论的立场出发，将刑法体系根据主观和客观两方面建造了不法和有责两个范畴，其中不法涵盖了犯罪的所有客观要素，主张构成要件符合性和违法性都是纯客观的判断，在行为论上才因果行为论的立场，认为构成要件均为客观中性无色彩，是纯粹的描述；而与主观有关的因素则属于责任的内容，并进而将有责分为故意和过失两种罪责形式，因此故意仅在责任阶段加以考虑。另外，认为责任的本质在于行为人对于具体客观行为所持有的故意或过失的心态，因而被称为心理责任论。
（2）罗克辛的评价
罗克辛认为古典的刑法体系建立在客观和主观两个范畴上，不法是客观的，罪责是主观的，认为这是从非专业的角度进行的划分，举出了此体系的弱点：
a.不法方面
首先罗克辛认为古典刑法体系所认为的具有因果关系就能产生不法，扩大了客观责任的范围。例如汽车的生产者和销售者分别生产和销售了汽车，若买主在驾车时致人死亡，按照古典刑法体系所规定的，生产者和销售者对于事故的发生都有因果关系，被认定为有杀人的不法，这显然是不合理的。
其二，罗克辛认为古典学派对某些现象无法解释，古典学派所依据的自然科学的原理上，不作为并不具有因果关系，因而就无法解释不作为的不法。同时对于力图也无法解释，原因在于在力图的情况下无法找到构成要件所要求的因果关系。
其三，罗克辛认为采取因果的方式，会导致不法的客观内容的扭曲。并举出了侮辱罪的例子，侮辱罪的不法指发出声波震动时，造成了对当事人听觉的感官刺激。这一自然主义的描述，对侮辱的不法并未概括入内，甚至可以认为具有相反的作用。
最后，罗克辛教授认为对不法采取因果性的理解，会导致不切实际的结论。因为对不法的内容都从客观上做出因果的评价，这样的结论和事实的发生是有差别的，因为就事实的发生而言，所有的因果关系都是等价的。
b.罪责方面：
罗克辛认为罪责不能完全理解为主观的现象，例如没有认识的过失，在发生这种过失时，行为人的意识中根本没有那些最后充当罪责基础的情况。
另外，在罪责中所讨论的阻却罪责的事由如紧急避险、防卫过当及归属上的无能力，这些阻却事由都是建立在客观的事实之上的，反而主观的内容要少。
（3）补充评价[[21]]
a.构成要件论上，古典犯罪论体系只承认客观的、记述的构成要件要素，一切主观要素和规范要素都被排斥在构成要件之外，因为只有客观的、记述的要素在经验上能够把握并且不需要法官在适用时作价值补充。
b.在违法性论中，基于法律实证主义的立场，将违法阻却事由限定在实定法规定的范围内，拒斥超法规的违法阻却事由。
c.在责任论中，故意、过失等主观心理态度同样被作为一种自然的现象来把握。
2.目的行为论刑法体系
与古典刑法体系从客观的内容开始所不同的是，目的行为论起始于主观部分，将人类行为的“目的性”宣示为犯罪论体系的基石。在目的行为论中，行为时任的有目的的举动，因此主张在考察行为是否符合构成要件时就必须考虑行为人的主观心态。因而，故意从责任层面转移到了构成要件符合性的层面加以考虑。同时，考虑到违法性认识可能性本身无法融入构成要件层面，而与故意相分离作为一个独立的责任要素。[[22]]此外，因为故意不再存在于责任阶层，对责任的判断已基本脱离了行为人的主观心态，因而这一时期的责任论成为了纯粹的规范责任论。[[23]]
(1）目的行为论刑法体系的主要成果
其一，本质上改善了刑法中不法和罪责的原理，这也是目的行为论在国际上取得共鸣的原因。目的行为论并未将罪责理解为主观的犯罪要素的总和，而是将其理解为“可责难性”，因而使得决定罪责之责难的客观要素，很容易的整合进来了。
其二，目的行为论所贯彻的排除故意的构成要件错误和仅在无法避免的场合排除罪责的禁止错误的区分，这一成果为德国立法者所接受，且在法律实务中具有持续的影响力。因为缺乏行为操纵就排除了故意，相反，缺乏不法的意识，却根本未影响到对于因果流程的有意识的操控，因此也就没有影响到目的性和故意，
（2）缺点和不足
a.罗克辛教授人认为目的行为论无法很好地解释过失犯罪和不作为犯罪。目的行为论认为这两者不法的原因在于过失者和不作为者操纵了因果的流程，但是对于过失犯罪，其不法并不在于行为人目标的实现，而是在于造成了一个不愿看到的不可避免的结果；另外，不作为者其受责难的原因在于他们没有对不依赖于他们而发生的因果流程进行干预。
b.罗克辛教授认为目的行为论会过度扩张客观不法的范围，对于在古典刑法体系中所举到的关于汽车的生产者和销售者的例子，与古典刑法体系不同的是，目的行为论认为杀人罪的客观要件已存在，但会通过欠缺杀人的故意来阻却构成要件的符合。但是，倘若是因为偶然的意志而导致了结果的发生，例如生产商故意通过折扣将车卖给了仇人以期望仇人发生车祸死亡，对于这种情况，目的行为论会通过寻找理由否定故意杀人。
c.当构成要件中出现规范性的、不可操纵性的要素时，目的行为论也会忽视不法的社会意义。例如在侮辱罪中，理解为是对声波影响当事人鼓膜这一过程的有意志的掌控，与古典刑法体系一样，也是没有意义的。
d.从存在论的事实（如人类行为的目的性）出发，无法推导出合乎法律的解决问题的方案，因为这些方案只是从价值而不是从裸的实存中能得出的。例如在可避免的误想防卫中，目的论者基于严格的罪责论的角度，认为正犯的目的的操纵意志针对的是伤害或杀害受害人，因而成立故意犯罪，但是事实上这种的结论是错误的，因为故意或过失的评价中，当正犯在事实情状上发生了认识错误，而且只要发生这种疏忽，就应对之进行责难，这种情况就只能被评价为过失犯罪。
e.罗克辛教授认为目的行为论者将罪责理解为可责难性并不是创新，而是在目的行为论前就已存在的，而且可责难性对于为什么行为人要因为其不法受到责难的原因未予说明，这样也就导致了罪责内容的恣意。
(3）劳东燕教授对目的行为论的评价
“韦尔策尔对于刑法理论的发展的推动，尽管打通了刑法教义学与社会现实之间的通道，但仍没有解决实证主义所造成的另一个弊端，即刑法教义学的体系推导与刑事政策的价值选择之间的紧张关系。实际上，由于强调行为目的性构成先于法律规范而存在并作为刑法体系自然基础的物本逻辑结构，韦尔策尔的理论甚至更进一步地将刑事政策排除在刑法体系之外。”[[24]]目的主义主张其所寻找到的目的性因素可以不管立法者具体的刑事政策目标设定而拘束立法者，“据此，应该为了发展及说明这些物本逻辑结构而存在的刑法体系便被认为优位于几乎只是次要附属性的刑事政策，因此其较李斯特之分离命题更严格地将刑事政策排除于刑法体系之外”。[[25]]
（二）罗克辛的以刑事政策为基础构建的体系
罗克辛不是按照存在论的标准（因果关系和目的性），而是按照刑事政策的目标设定（刑法的任务和具体的刑罚可出）来进行体系化构建，按照此在不法阶段增添了客观归属论，在罪责阶段引入了以预防为目的的处罚必要性，认为刑罚同时取决于犯罪人罪责及大小和用刑罚进行预防的必要性，因此发展出了答责性理论。这一体系的优势具体有以下几点：
1.不法层面，增添客观归属论
罗克辛教授认为维护国际认可的所有人权，来保障公民们和平、自由的生活是刑法的任务所在，而对于人类和平、自由地共同生活所必不可少的那些东西为法益，由此引出刑法的任务即为法益的保护，而考虑到刑法的谦抑性和作为最严厉的惩治手段，因而这种保护是辅助于其他制裁手段的，因而罗克辛教授得出结论——刑法的任务是辅助性的法益保护。
由此，罗克辛教授认为，在立法上，为实现辅助性的法益保护，刑法必须保护公民的自由权和受到平等对待的权利，同时也要求立法机关禁止出台纯粹道德性的或者直接父权主义的刑法规定。
另一方面，罗克辛教授引入客观归属论作为不法构想中的决定性的内容。他认为，刑法的任务只是表明了刑法要保护法益，但是如何保障法益，则是需要解决的问题，他认为，法秩序必须禁止人们创造对于受刑法保护的法益而言不被容许的风险，但是若行为人在某个侵害法益的结果中实现了这种风险，那么风险就要作为一种符合构成要件的行为归属到行为人身上。于此他提出了客观归属论。指出是否存在构成要件的行为并不取决于因果关系，也不取决于目的性，而是取决于实现了不被容许的风险。例如在前面所举的关于汽车生产者的例子中，对于事故的发生，生产者与事故的发生是具有因果关系的，但是他并没有实施致人死亡的行为，再者，即使生产者具有期望买车人出车祸的初衷而卖车，也未达到致人死亡的标准，且生产者脑中的恶意并不能通过卖车的行为而变为一个致人死亡的行为，因此罗克辛教授提出，这是人们所容许的风险，是不可罚的。
罗克辛教授认为，虽然客观归属理论已发展起来，且已显有成效，如在处罚力图的合理范围上，要求从事前的角度观察力图的危险性与否，只有存在危险才予以处罚。但是客观归属理论还需不断适应到各个新领域中去，如假设承诺和正当化事由，以更好的从刑事政策的角度来探讨不法的理论。
2.罪责层面，引入处罚的预防可能性作为答责性的共同前提
罗克辛教授从刑罚的目的出发，认为刑罚具有对犯罪人重新塑造的特殊预防功能和对社会公众的威慑的一般预防功能，但是这都是事后的预防，因此在考虑刑罚时需要考虑到对犯罪人出于刑罚的预防可能性。同时出于对刑罚的双重预防的考虑，罗克辛教授指出，刑罚还受到罪责的限制，任何人不得在没有罪责的情况下遭受刑罚，同时刑罚的严厉性也不得超过罪责的范围。[[26]]据此，罗克辛教授构建了“答责性”的范畴，主张答责性取决于两个要素：罪责和以预防为目的的处罚必要性，且两个要素在认定答责性有无时同等重要。
另外，在讨论罪责思想时，罗克辛教授讨论了意志自由与罪责的关系的问题。罗克辛教授主张将罪责和决定论一起考虑，主张，在行为人若在没有受到胁迫的时候按照自己的意愿完成了犯罪，这样这个犯罪就是一个自由的行为，行为人应受到刑罚处罚，但是倘若事件时无缘无故的发生，抑或是纯属偶然，则不能归属到行为人身上，行为人不需就此承担责任。
答责性范畴的两个要素的构建不仅对立法和教义学有所益，在司法实务中也是有重要作用的，在书中，罗克辛教授举了法兰克福刑讯案和911世贸中心事件来说明预防为目的的处罚的必要性对于认定行为人是否应当受到刑罚处罚的积极意义。
3.正犯和参与理论中发展了犯罪行为支配理论
罗克辛教授认为共犯属于功能的行为支配，每个人的行为都是整个行为计划的一部分，如果缺少某个人的行为，整个计划都可能因此而夭折，故每个人都是将整个犯罪掌握在自己手中，在整个犯罪中都属于中心人物。[[27]]
四、刑法的刑事政策化的践行和中国刑事一体化的提出
注释：
[1]对于刑事政策的提出，学者广泛认为贝卡利亚和边沁的著作中，有近代意义上的刑事政策思想，但是这一概念的正式提出，应当归功于费尔巴哈，在他的《德国刑法教科书》中，费尔巴哈首次提出刑事政策这一概念，并视之为与心理学、历史学相类似的辅助知识。同时，贝卡利亚时代刑法的实证化进程才刚启动，尚未真正遭遇刑事政策与刑法体系的关系问题，因此对于刑事政策与刑法体系的关系上，笔者也从刑事政策正式提出时开始进行概括介绍。
[2]费尔巴哈关于刑事政策与刑法体系的关系的内容参见劳东燕，《刑事政策与刑法体系关系之考察》，载《比较法研究》，2012年第2期。
[4]参见李玉梅：《安.费尔巴哈的刑法思想》，载《法制与社会》2007年第3期。
[5]参见劳东燕：《刑事政策与刑法体系之考察》，载《比较法研究》2012年第2期。
[6]参见黄风：《刑罚：社会防卫的“双刃剑”——读李斯特的<刑法目的论>》，载《比较法研究》1987年第4期。
[7]参见劳东燕：《刑事政策与刑法体系之考察》，载《比较法研究》2012年第2期。
[8]参见劳东燕：《刑事政策与刑法体系之考察》，载《比较法研究》2012年第2期。
[9]参见劳东燕：《刑事政策与刑法体系之考察》，载《比较法研究》2012年第2期。
[10]对于罗克辛的刑事政策的引入，斯特拉腾韦特提出了批判的意见，他认为，刑法教义学并非要探讨刑事政策的选择，他认为刑事政策探讨的仅是：为了和犯罪作斗争，人们需要采取哪些必要和合目的性的刑事上的反应。在该处，罪刑法定原则并没有特定的刑事政策上的功能，并认为可能只会阻碍人们对用于司法审判的、在真实犯罪现象中依照经验构建出来的举止方式的追究。罗克辛教授反驳认为，首先，就目前刑事政策的见解上，对所有能进入司法审判的举止均以处罚时不可行的，因此，是否追究就和刑事政策有关，另一方面为了解决这一的问题，所需要的辩证综合体正是刑事政策所需要的。由此来说明他所建立的体系的“根本性命题”的正确性和基础性。
[12]“刑法的不完整性”机能是指刑法并不是完整地保护整个法秩序或所有法益，它只保护法秩序或法益的一部分，而且这种保护也不是普遍性的，所以说，刑法的保护是不完整的。
[13]此处所提到的“轻微性原则“指在大多数构成要件中，可以一开始就排除那些轻微的损害，被排除的这些轻微的损害是属于社会容忍的内容。我认为我国刑法第十三条的规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，即为“轻微性原则”的体现。就像罗克辛在此书上指出的，并非所有的对身体健康的损害都是虐待，只有明显的损害才算。反映在我国刑法中就是故意伤害罪的构成要件中规定，、损害他人身体的行为须已造成他人人身的约定程度的损害，才能构成故意伤害罪，要求若没有达到轻伤以上伤害，不以故意伤害罪论处。
[14]在《刑事政策与刑法体系》第31页，罗克辛教授提出为将一些行为抽象地限制在不可放弃的可罚性领域，需要引入调节性规则，认为这些规则会有力促进犯罪率的减少。我认为，罗克辛教授在此提出的对构成要件的解释的机制对犯罪率的减少的作用主要是与一味实现法明确性相反，通过限制可罚的范围，即降低构成要件范围内的所涵盖的符合犯罪的行为类型，我认为这里的“减少”犯罪率，是值得推敲的。
[15]在提到正当化事由时，罗克辛教授指出，“正当化事由可以产生于任何法律领域”（《刑事政策与刑法体系》第22页），是基于对构成要件、违法性、有责的分析上，他认为，构成要件的理论和罪责的理论，属于刑法中特有的规则，而违法性理论则不是，而是贯穿和履行整体法秩序的任务。基于此，他提出此观点。
[16]对于“罪责”，罗克辛认为更准确的用语应该是“答责性”，而不是“罪责”，罪责不能单独构成刑罚，只是决定刑事答责性的因素之一，但不是足够条件有关预防的观点也决定着须罚性。这里的“答责性”可以译为“可责性”、“负责性”，指行为人承担的不法归责之外的刑法上的责任，其内容取决于行为人的罪责和法规范所要求的刑罚处罚的预防必要。参见阿恩特辛恩，《德国犯罪理论的发展及现状》，徐久生译，《国家检察官学院学报》2009年01期。
[18]参见克劳斯罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第123页。
[19]参见杨志国：《德国犯罪论体系演变的现代西方哲学思潮背景》，《政治与法律》，2010年第7期。
[20]这里所言的现代西方哲学，是指黑格尔之后的西方哲学。现代西方哲学包括唯意志论、实证主义、新康德主义、现象学、存在主义等众多流派，在不同时期形成了各具特色的哲学思潮，极大丰富了人们的哲学思维，增强了哲学向其他学科渗透的能力，使哲学与刑法学等社会人文科学学科之间形成了更为密切的互动关系。
[21]补充评价内容参考杨志国：《德国犯罪论体系演变的现代西方哲学思潮背景》，载《政治与法律》2010年第7期。
[22]在德国犯罪构成体系的发展过程中，违法性认识可能性和故意的分离是经历了数十年的过程才最终完成。联邦最高法院直到1952年才通过判例确认违法性认识可能性是独立于故意之外的责任要素，直到1975年，德国刑法第17条被写进刑法典，这一问题才算大体上被解决。
[24]参见劳东燕：《刑事政策与刑法体系关系之考察》，载《比较法研究》2012年第2期。
[25]参见［德］许逎曼：《刑法体系与刑事政策》，载许玉秀、陈志辉合编:《不移不惑献身法与正义:许逎曼教授六秩寿辰》，新学林出版股份有限公司2006年版，第79页。转引自劳东燕：《刑事政策与刑法体系关系之考察》，《比较法研究》2012年第2期。
[26]对此，罗克辛教授在《刑事政策与刑法体系》中引用了康德学说的观点来说明，“国家不允许将其公民作为追求国家目标的工具，而必须将其作为一个人格体或法主体来对待。由此，刑法上的每个人都只能按照他所答责的范围来承担相应的责任。”
[27]参见Vgl.ClausRoxin,TterschaftundTatherrschaft,7.Aufl.2000,S.278.转引自陈洪兵：《我国未规定共同正犯不是立法疏漏》，《东南大学学报（哲学社会科学版）》2011年第1期。
[28]参见粱根林：《刑事一体化视野中的刑事政策学》，载《法学》2004年第2期。
[29]参见颜九红：《走进刑法新时代的大门——评<刑法的结构与视野>》，载《法制日报》2010年8月18日。
[30]参见储槐植、闫雨：《刑事一体化践行》，载《中国法学》2013年第2期。
[31]参见贾凌：《刑事一体化问题研究述评》，载《刑法论丛》2009年第4期。
（责任编辑徐持）
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