当前，土地使用纠纷频发，既阻碍了经济的发展，又给社会带来了不安定因素。对如何救济当事人的权利，人民法院、行政复议机关和当事人在认识上经常产生分歧。因此，笔者以自然资源行政复议案件实践中经常遇到的土地登记即颁发证书为例，结合《物权法》、《行政复议法》、《土地管理法》等制度及有关司法解释，就行政复议前置制度执行过程中发生的有关问题做一探讨，论证颁发土地等自然资源所有权和使用权证书的行为依法应当属于复议前置的范畴。
一、《行政复议法》对土地等自然资源权利救济的制度规定
二、有关司法“解释”对《行政复议法》前置规定的变异
2003年2月25日，《最高人民法院就山西省高级人民法院关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的批复》③((法释[2003]5号)，下称《批复》)颁布，内容是：“根据《行政复议法》第三十条第一款的规定，公民、法人或其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或使用权的具体行政行为，侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外;对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的，不适用《行政复议法》第三十条第一款的规定。”本《批复》将涉及自然资源行政处罚的具体行政行为排除在复议前置外，较前置条款多了“确认”两字，乃对《行政复议法》第三十条第一款的限缩性解释。
自《批复》以后，针对何谓“确认”的含义，2005年2月24日，《最高人民法院行政审判庭关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》(([2005]行他字第4号)，下称《答复》)称：“最高人民法院法释[2003]5号批复中的‘确认’，是指当事人对自然资源的权属发生争议后，行政机关对争议的自然资源的所有权或者使用权所作的确权决定。有关土地等自然资源所有权或者使用权的初始登记，属于行政许可性质，不应包括在行政确认范畴之内。据此，行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证书的行为不属于复议前置的情形”。复议前置的适用范围进一步被限定，只适用于当事人因自然资源权属发生争议，行政机关作出的行政裁决。当事人拥有自然资源所有权证或者使用权证的，行政机关侵犯其合法权益的，也被排除在行政复议前置以外。遭到排除的还包括初始登记行为。
三、土地登记的性质和司法变异的谬误
首先，究其主体，最高人民法院行政审判庭不具备司法解释的资格。《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》(法发[1997]15号)规定，“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释。最高人民法院制定并发布的司法解释，具有法律效力”，“最高人民法院发布的司法解释，应当经审判委员会讨论通过”,最高人民法院行政庭《答复》的违法性不言而喻。
再次，究其实质，颠覆和背离了《行政复议法》的立法规定，构成对复议前置条款的规避与冲击。无论是行政确认、行政许可还是行政处罚，既然皆为具体行政行为，只要符合“依法取得”的另一适用条件，均属于行政复议前置的情形。所谓“确认”的概念以及“确认”与“许可”之争，不过是一个伪命题。
最后，究其后果，这样的司法“解释”缺乏法制统一的理性，对前置条款起到了源头性的破坏效用。虽然，司法“解释”不应该与法律相抵触，但《批复》和《答复》对审判实践具有指导作用，目前人民法院基本均执行该《批复》与《答复》，以行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证书的行为不属于复议前置的情形予以执行，导致当事人无所适从和行政复议与司法实践产生不必要的争议。本文开始的案例即属于此情形。
综上，无论依据原《规则》还是现行《办法》以及《物权法》，初始土地登记还是变更土地登记，都属于行政确认的性质，最高人民法院的《批复》乃至最高人民法院行政审判庭的《答复》认定“涉及土地的行政处罚”及“土地等自然资源所有权或者使用权的初始登记，属于行政许可性质，不应包括在行政确认范畴之内”的有关规定均是谬误和违法的;退而言之，无论是行政许可，还是行政确认，均在行政复议法所规定的“具体行政行为”的涵摄范围之内，“行政许可”与“行政确认”实乃无谓之争。最高人民法院及其行政审判庭的有关《批复》、《答复》的内容既不符合现行土地等自然资源所有权或者使用权登记行政行为的性质，也不符合《行政复议法》前置条款的规定，是引起行政复议乃至司法实践混乱的根源，损害了法律的尊严。因此，如当事人不服土地登记行政行为而提起行政诉讼的，必须按照《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款规定进行复议，未经复议，人民法院不应受理。[page]
注释：
①《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼”。
②最高人民法院行政审判庭《关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》(2005年2月24日[2005]行他字第4号)：
“甘肃省高级人民法院：
你院报送的《关于行政机关颁发土地、矿藏等自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认具体行政行为的请示》收悉。经研究答复如下：
最高人民法院法释(2003)5号批复中的“确认”，是指当事人对自然资源的权属发生争议后，行政机关对争议的自然资源的所有权或者使用权的确权决定。有关土地等自然资源所有权或者使用权的初始登记，属于行政许可性质，不应包括在行政确认范畴之内。据此，行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证书的行为不属于复议前置的情形。”
③《最高人民法院就山西省高级人民法院关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的批复》(2003年2月25日法释[2003]5号)：
“山西省高级人民法院：
你院《关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的请示》收悉。经研究，答复如下：
根据《行政复议法》第三十条第一款的规定，公民、法人或其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或使用权的具体行政行为，侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外;对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的，不适用《行政复议法》第三十条第一款的规定。”