导语：如何才能写好一篇行政处分的概念，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
一、问题与进路
在大陆法系民法体系中，法律行为（rechtgeschaefte）是与法定主义体系相并列的独特的设权行为规则。作为观念抽象，它以系统完备的理论形态概括了民法学中一系列精致的概念和原理，形成学说中令人瞩目的领域。它被誉为“民法规则理论化之象征”、“民法学辉煌的成就（theproudestachievement）”，1其实际影响已远远超出了民法自身的范围，而达至于行政法。在德国行政法上，深受民事法律行为理论影响的是行政处分（verwaltungsakt）概念，2这个产生于自由主义法治国背景下法概念一直是传统行政法的核心概念。3在法律技术层面上，民事法律行为对行政处分概念的塑型、发展产生了重要的影响。从民事法律行为意思表示之核心要素被行政处分所吸收，行政处分因而被称为“行政法律行为”，4到上个世纪60、70年代行政处分概念与民事法律行为发生分殊最终形成行政法上别具特色的“法的行为”（rechtsakt）概念，以及在晚近“基本法时代”、“行政国家”的背景下，行政处分概念又发生向传统民事法律行为回归等新趋势——在行政处分概念的发展、演化脉络中，民事法律行为的影响可谓若影随行。
二、作为法律行为的行政处分概念之建构及其正当性
尽管遭受强烈质疑，但作为法律行为的行政处分概念仍然为学界和实务所接受。在司法实务中，德国以及台湾地区的行政诉讼制度均形成了与行政处分相适应的诉讼类型。例如，在一般情况下，对违法的行政处分适用“撤销诉讼”，撤销即含有“撤销因意思表示所生之法律效力”之意；对于因行政机关不作为“拟制”而成的行政处分，适用“请求处分诉讼”；认为行政处分无效则适用“确认诉讼”；23
从现代法律方法的角度考察，早年德国学者引介民事法律行为和意思表示理论创设行政处分概念，以之作为行政法体系化的核心概念，无论在理论上或是在司法实务上均具有正当性和自恰性。民法领域中作为“私法自治”手段的法律行为，乃是“规定功能法概念”的“目的性”特征的表现。在“私法自治”原则的引领下，法律行为可以在法的“外部体系”中层层递进为契约类型、婚姻、遗嘱等各种具体的、可辨识的法律行为，为人的“工具理性”行为、个人的自由发展和自我决定赋予法律上的意义和保障，进而成为实现“私法自治”、“意思自治”的工具。24但如果过于强调这一点则可能忽视了法律行为“价值中立”的“技术性”功能。法律行为“技术性功能”的本质在于授予行为人“能力”或“权力”，行为人因而可以为自己或他人创设某种法律地位。在这个意义上，并不涉及任何伦理的、政治的、经济的因素，法律行为仅仅是一种法律调整技术，目的在于弥补法定主义调整方式的不足，25它与“私法自治”并不存在着必然的联系。以概念的精确分析见长的分析实证法学（analyticalpositivismjurisprudence）对此有着清晰的论述。
如果说民法上的意思表示体现了民法“个人自治”的精神，那么，行政法上公权力的意思表示体现的则是“他治”，31即法律承认行政机关可以按照自己的意志（在法律的范围内）单方面地为他人设定权利义务，用麦耶的话来说，是行政机关“在个案中规定何者为法之宣示”。这就是作为“规定功能法概念”的法律行为，在行政法上表现出的与民法法律行为迥然不同的“目的性”特征。
三、行政处分概念与民事法律行为理论的分殊
第二次世界大战以后，加强人权保障的呼声日高，欧陆国家的行政诉讼制度出现了“打开诉讼之门”、扩大人民诉权的发展趋势。但当时西德以及我国台湾地区的行政诉讼法均以行政处分作为进入“行政诉讼通道”的前提条件。经由民法上的“意思表示”锤炼而成的行政处分概念尽管十分精致，但其涵盖的范围却十分有限。按照传统的行政处分（法律行为）理论，行政法上所有的执行性行为均属事实行为，32即使是行政强制执行、即时强制这类极易侵害人民权益的行为亦被视为是事实行为而不得提起诉讼。而包含行政机关意思、认识判断等表示作用的准法律行为，由于其法律效果非依意思表示产生也被排除于诉讼范围之外。行政处分概念仅指依照行政机关单方意思表示产生法律效果的行为，大量的不含有意思表示作用，但实际上对人民权益产生重大影响的行政活动，人民均不得对之提起诉讼，司法权亦不得予以审查，这种状态显然与新形势下“依法行政”原则、“人权保障”原则的要求相悖离。
在这个背景下，对传统行政处分概念的批判逐渐成为潮流。上个世纪60、70年代，德国、我国台湾地区的学者以及司法实务界出现了拒绝采纳传统学说的趋势，同时尝试对这个“规定功能法概念”之“技术性”功能作出调整，进而形成了新的有关行政处分之理论。台湾学者称其为“客观意思”说。33该学说认为，“法律行为之行政行为，并非完全依表意人之意思为凭，而常须受表示于外部之客观形态或法令支配。”因此，行政法上的法律行为，“皆应依其行为，是否发生法律效果为断”，34是否于行政相对人产生拘束为准。这种行政处分理论基本上否定了援引自民事法律行为的“法效意思表示”，全然不顾行政机关行为的主观意图，而仅以行为客观上的拘束、规制效果为判断标准。以传统理论标准划分出来的事实行为或是准法律行为，只要在客观上对特定相对人的权益产生了直接规制或拘束，即可视为发生法律效果的行政法律行为（行政处分），从而极大地扩张了行政处分的适用范围，拓展了进入行政诉讼程序的“通道”。这种理论上的变化，可以视为作为“规定功能概念”之法律行为，在“依法行政”原则要求强化司法审查的价值导向下所作出的调适。
从“法效意思表示”转变为“客观意思”的行政法律行为，其适用范围得到了极大的扩张，也导致行政处分概念与传统民事法律行为理论的分殊。正如一位台湾学者所言，按照“客观意思”认定行政处分（法律行为或法的行为）的存在“着重只是法律效果的有无，至若实际行为态样是直接出自人力的文书、标志、符号、口头、手势或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由号志与电脑等自动化装置作成的表示，在所不问。”37
由于民事法律行为理论的深厚影响，新的理论并未被学界所一致认同。但它在司法实务上却产生了重大的反响。1976年制定的德国现行《联邦行政程序法》对行政处分所作的定义是：“行政机关在公法领域中，为规制个别事件，以直接对外发生法律效果为目的，所作的各种处置、决定或其他公法措施。”这一定义强调了行政处分的“规制”(regulate)效力，并且以直接对外发生法律效果为目的，并不要求依照民事法律行为的机制——根据行为人的意思表示发生法律效果。我国台湾地区于90年代制定的“行政程序法”、“诉愿法”对行政处分的定义也强调其“对外直接发生法律效果”的特征，并未采用“法效意思”说。38在德国行政法院、台湾地区“行政法院”的历年判例中，这种以“客观意思”为基础的行政处分概念亦得到了认同。39总之，扩张以后的行政处分概念虽然构成了对传统民事法律行为理论的“离经叛道”，但在“技术性”功能上因应了“依法行政”原则加强司法审查、扩大人民诉权的要求。
我国大陆行政法学界虽未明确提出行政法律行为的建构理论，但在具体行政行为这个与行政处分有着类似功能的概念建构中，理论与实务均有意或无意地接受了“客观意思”说，如，“行政强制措施”、“行政强制执行”，这类行为并不一定都依行政机关的意思表示产生法律效果，但在客观上均能产生法律产果，因此将其视为具体行政行为。40但是，如果我们在不了解“客观意思”说与民事法律行为源流关系的前提下，仍然将具体行政行为定位为“行政法律行为”的话，就产生了理论上的混淆，从而在界定行政法上事实行为等问题时进一步陷入理论上的“乱麻”。不幸的是，这种混乱的局面已成为当下我国行政法学研究中之现状。我国行政法学的主流学说一般都将具体行政行为定位为“法律行为”，强调其对外产生法律效果而不援用“法效意思表示”，这一做法与“客观意思”说趋于一致。但是，在对具体行政行为具体阐释时，41或者界定行政法上的事实行为时，又会引用“意思表示”概念。这种前后矛盾的根源在于对行政法律行为学说史的忽视。
四、行政处分向民事法律行为理论的回归及其新趋势
如果说行政处分概念与民事法律行为的分殊乃是为了适应实践“依法行政”原则所不得不作出的调整，那么，随着基本法时代人权保障体系的进一步完善以及在现代行政国家（administrativestate）的语境下政府职能的多样化、行政活动的变化万端，以行政处分为核心概念建构的传统行政法体系则遭遇了空前的挑战，42行政处分概念在行政法上的架构和功能也面临着更大的变数。
首先，在行政诉讼法上，以德国为代表的大陆法系行政诉讼制度普遍确立了“除宪法争议以外的一切公法争议”的受案范围。43行政诉讼程序不再以行政处分为“通道”，受案范围得到了极大的扩张，行政处分只是影响诉讼类型而不涉及权利保护的必要性。为扩大行政诉讼的救济范围而建构的“客观意思”之行政处分已无存在必要。
其次，在现代行政国家，国家行政事务的重心已从传统的“干预行政”、“高权行政”转向“计划给付”和“要求行政”（forderungsverwaltung）。在德国，要求国家积极实施社会福利、追求实质正义的“社会法治国”之宪法原则亦逐渐成为行政法上的基本原则。国家行政事务重心的改变，必然引起行政活动方式的转变。行政活动形式除了行政处分等传统的公法手段外，还要求利用私法方式平衡、直接控制与间接影响相配合等。契约式协商、信息和指示等新的行政活动形式越来越占据显著的地位。44显然，行政处分在行政法中的核心概念地位受到了挑战。
近年来，在德国以及台湾地区的行政法上，以法律行为和意思表示来定位行政处分概念成为新的趋势，行政处分概念又回归到民事法律行为“法效意思表示”理论。正如德国学者毛雷尔所言：在基本法时代行政诉讼的受案范围已经超过了行政处分的范围，因此应更多考虑概念本身的逻辑性，46导致行政处分向传统理论回归的重要原因乃是由于行政诉讼受案范围的扩大，基于扩大诉讼救济范围之功能主义考量而建构的“客观意思”说已无用武之地，用“法效意思”解释行政处分可以和根深蒂固的民事法律行为理论保持一致，从而避免与传统理论“离经叛道”产生的理论风险。在司法实务上，亦倾向于用“意思表示”来解释实定法上的行政处分概念，例如，德国《联邦行政程序法》上行政处分定义中的“规制”被解释为行政机关的意思表示，规制的实质即为意思表示，只有通过引入规制或者意思表示的要素，才能将行政处分与行政上的事实行为(realakte)区分开来。47用传统理论来解释行政处分概念将引起行政处分涵盖范围的缩小，这与实体法上行政活动方式多元化、行政处分已失去昔日绝对核心概念之地位不无关系。
关键词行政法律行为法的行为法效意思客观意思
一、问题及研究进路
然而，“客观意思说”的确立虽然在诉讼实践层面上扩张了行政相对人的诉权，但却在学理上陷入了顾此失彼的境地。包括德国学者在内的众多学者运用已经脱离了经典民事法律行为意蕴的“客观意思说”诠释行政法律行为，但反过来又用传统“法效意思说”为标准来鉴别行政法上的事实行为，使得法律行为、事实行为这一对本属于行政法上的基本概念变得令人难以捉摸。3
笔者认为，对根基不深、年轻的中国行政法而言，就一些基本概念进行梳理、诠释的工作仍需众多学者戮力耕耘，这是作为法律科学分支的行政法学真正的研究起点和基础。本文着力于行政法律行为理论演化过程的梳理，试图对其作出追本溯源式的阐释，为理顺行政法律行为理论（这个在行政法上鲜有系统研究的问题）作出尝试。
二、“法效意思表示”说的建构与适用范围
法律行为制度原系民法中与法定主义体系相并列的独特的具体设权行为规则；作为观念抽象，它又以系统完备的理论形态概括了民法学中一系列精致的概念和原理，开成学说中令人瞩目的独立领域，其实际影响已远远超出了民法自身的范围，而达至于行政法。4在法理上，一般认为法律对社会关系的调整通过两种方式实现：其一是法定主义方式，法律规范将法律关系的具体内容和技术环节作充分的详细概括，只要法律事前规定好的事件或事实行为一旦发生，“客观法”的抽象规定即转化为具体的“主观权利”；其二是法律行为方式，当法定主义方式无法将法律关系的具体内容和技术环节作充分的详细概括时，法律关系具体内容的确定须通过行为人的意思表示得以实现。法律行为的核心内容是行为人的意思表示，它是行为人“基于意思表示而设定、变更、终止权利和义务的行为”。与法律行为相对应的概念是事实行为，尽管事实行为也是实现具体法律关系内容的媒介，其中也不乏行为人的观念表示或精神作用，但客观法对事实行为构成的概括并不考虑行为人的具体意图内容，事实行为的法律效果依法律的规定而产生，因而属于法定主义调整方式之范围。
尽管如此，这种以民事法律行为理论为基础建构起来的传统行政法律行为概念的适用范围仍是十分狭窄的。按照传统的行政法律行为理论，行政法上所有的执行性行为均属事实行为，12执行行为须有行政处分为依据，执行行为中行政机关的主观意志并不能直接产生法律效果，执行行为依附于它所依据的行政处分产生法律效果，因而是事实行为。即使是行政强制执行、即时强制这类极易侵害人权的行为亦被视为事实行为而不得提起诉讼。在传统理论中还存在着准法律行为概念，其中也有行政机关的意思表示，只是这种意思表示是效果意思以外的行政机关的意思、认识判断等表示作为（即不发生法律效果的意思表示），因此准法律行为又称为观念表示作为。13对于准法律行为，传统的做法是排除于诉讼范围之外。
三、“客观意思”说
以民法中的“法效意思”理论为基础的行政法律行为，由于其适用范围十分有限，已无法适应现代行政救济法扩大人民诉权的发展趋势。第二次世界大战以后，传统理论在德国行政法学界遭到批判，60年代，德国法学者已拒绝采纳传统学说，逐渐形成新的有关行政法律行为之理论。这种新的理论可称为“客观意思”说，14至今已为欧陆各国、日本、中国以及中国台湾地区的行政法所接受，成为确立行政法律行为制度之准则。
“客观意思”说认为，“法律行为之行政行为，并非完全依表意人之意思为凭，而常须受表示于外部之客观形态或法令人支配。”因此，行政法上的法律行为，“皆应依其行为，是否发生法律效果为断”，15是否于行政相对人产生拘束为准。这种行政法律行为理论，已全然不顾行政机关行为的主观意图，而仅以行为的客观效果为判断标准。以传统理论标准划分出来的事实行为或是准法律行为，只要在客观上对特定相对人的权益产生了直接影响或拘束，即可视为发生法律效果的行政法律行为（行政处分），从而极大地扩张了行政法律行为的适用范围，拓展了进入行政诉讼程序的“通道”。这种行政法律行为的理论建构，已与民法上的法效意思表示理论有着本质的区别。
值得玩味的是，尽管新的行政法律行为理论已与行政机关的“内心意思”无所关联，但大陆法系学者并未完全截断行政法律行为与民法中经典法律行为理论的衔接，他们将新的理论称之为“客观意思”。“客观”一词在语义上具有“不依赖主观意识而存在”16之涵义，而“意思”一词是指人的“内心意愿”。17“客观”与“意思”的组合在语义上看似矛盾，实际上意味着“意思推定”的作用，即凭行政机关外在的客观行为效果推定出其主观意思表示。按照这个理论，并非在每一个行政法律行为中，均有行政机关意思表示的作用，传统理论中的事实行为、准法律行为只要在客观上产生了法律效果，即适用意思推定而被拟制为法律行为。“客观意思”成为是行政法上特有的一种意思表示，它将行政法律行为与民法上经典法律行为理论在形式上有机地联系起来。但是两者之间形式的联系并不能掩盖其实质的不同，因此，为了避免与民法上的法律行为(Rechtsgeschaft)之概念相混淆，德国学者将行政法上发生法律效果的行为称为Rechtsakt，有台湾学者将之译为“法的行为”。18
从“法效意思表示”转变为“客观意思”的行政法律行为，其适用范围得到了极大的扩张。正如一位台湾学者所言，按照“客观意思”认定行政处分的存在“着重只是法律效果的有无，至若实际行为态样是直接出自人力的文书、标志、符号、口头、手势或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由号志与电脑等自动化装置作成的表示，在所不问。”19我国大陆的行政法学虽未明确提出行政法律行为的建构理论，但实际上也吸收了“客观意思说”，无论是最高人民法院的司法解释还是学界的通说，均主张具体行政行为“产生法律效果”或“对相对人实际影响”这一特征，而不问其拘束力是否源自于行政机关的意思表示。20
四、法律行为与“法的行为”：理论与实务的界别
通过上文的梳理，我们大致可以把握行政法律行为理论演变的线索：从民事法律行为理论的“法效意思说”逐渐转变为只注重客观法律效果的“客观意思说”。这种转变的源动力完全来自于行政救济实务扩大行政相对人诉权的诉求。
然而，这一功能主义式的转变却构成了对法律行为制度的“离经叛道”，“客观意思说”实际上已完全脱离了法律行为制度的原初意义——通过意思表示创设权利义务关系，以至于德国学者不得不作出调和，将根据“客观意思说”产生的所谓的行政法律行为冠名为“法的行为”(Rechtsakt)，以免产生混淆。法学是一门注重理论积淀、继承和研究规范的学科，“法学贵在发现，不贵在创设”，21法律行为制度滥觞于罗马法，经过长期的精密锤炼，已成为现代法学理论、民法学中的一个十分精致的概念，堪称法学中的经典理论，这一制度是大陆法系法学中基础性构造之一。基于功能主义的考虑对它进行修正容易导致学理上的混乱。众多学者在“客观意思说”确立数十年之后仍然用“法效意思”解释行政法上的法律行为与事实行为，恐怕与此不无关系。
基于上述认识，笔者认为，有必要对理论与实务两个层面的“行政法律行为”进行界别。在行政救济制度的实务层面，将根据“客观意思说”界定的所谓“行政法律行为”称之为“行政法上法的行为”，行政处分概念、具体行政行为概念属于此范围；在学理上，仍然沿用“法效意思说”确定行政法律行为，中国的行政法学可用“行政处理”这样的概念以示与救济法上具体行政行为概念的区别。这样的界别并非多余，一方面可确保学理性概念的独特性，使行政法律行为与经典法律行为相衔接，注重学术规范；另一方面又顾及了学理研究和司法实务不同的需求。
1晚近德国、中国台湾等国（地区）的行政诉讼制度在受案范围上确立了“一切非宪法性质之公法争议”的标准。相应地，行政处分在救济法上的功能也将悄然改变，即从提请救济的前提要件功能转换为决定诉讼种类等功能。（参见翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第631-632页）
2参见（台）翁岳生著：《行政法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书编辑委员会编辑1982年版，第14——15页。
3有学者认为，不直接发生法律效果或者虽然产生法律效果但与行政机关的意思表示无关、或完全没有法律意义的行为是事实行为（行政法律行为的对应概念）（参见陈端洪著：《中国行政法》，法律出版社1998年版，第67页）；另有学者认为，行政机关的行为只要受法律调整，都是行政法律行为（参见方世荣著：《论具体行政行为》，武汉大学出版社1996年版，第144页）等等。据笔者统计，有关这一话题的不同观点不在10种以下。
4参见董安生著：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版第1页。
5（台）翁岳生：《论“不确定法律概念”与行政裁量之关系》，注2书第41页。
6见（台）林纪东著：《行政法》，三民书局1988年版，第301页。
7有关柯俄曼(Kormann)和Fleiner的理论介绍参见注2翁岳生书第3页一第4页。
8无论是授益行政还是侵益行政，行政处分的对象均不能像民事法律行为中的赠与、合同、婚姻那样，行为人存有较大的自由选择空间。
9见朱新力著：《行政违法研究》，杭州大学出版社，1999年版，第126—127页。
10郑玉波：《民法债编论文选辑》（二上），第306—309页，转引自注董安生书第272页。
11见注5翁岳生书，第536页。
12同上注。
13观念表示行为大致上包括警告、劝告、确认、证明、通知、受理等形式。见（日）室井力著、吴微译：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1994年版，第84页；注13林纪东书第351-354页。
14参见注2翁岳生书第5页。
15注2翁岳生书第14页。
16《现代汉语词典》，中国社科院语言研究所词典编辑室编，商务印书馆1987年版，第644页。
17参见佟柔主编：《中国民法学、民法总则》，中国公安大学出版社1990年版，第218页；王利民等著：《民法新论》，中国政法大学出版社1986年版，第76页。
18注2翁岳生书第15页。
19同注16。
(一)理论基础
在我国，环境刑法的行政从属性依托于“空白刑法”这一特殊立法技术来完成。之所以如此，原因有二:
1．保持刑法稳定性的需要。
任何一部法律都需要保持相对的稳定性，朝令夕改只会使人们产生一种不确定感从而无所适从。要保持刑法的相对稳定性，就不能动辄对原有的条文恣意地进行增删或改动。而使用“空白罪状”这一立法技术后，就可以实现对某一行为违法与否交由行政法律规范来衡量，从而最大程度上保持了刑法的安定性。
2．是弥补刑法滞后性不足的需要。
法的安定性要求必然导致法律呈现滞后性的“诟病”。环境领域属于高新技术领域，发展变化较快，而罪刑法定原则又要求法律本身具有一定的稳定性。因此，在环境刑法领域就会出现法律规范滞后于社会发展的矛盾。为解决这一矛盾，通过使用“空白罪状”，将环境犯罪的具体构成要件委托给较为灵活的环保行政法律规范，这样做有利于适应形势的变化，顺应了打击新型环境犯罪的需要，从而在很大程度上弥补刑法滞后性之不足。
(二)具体表现
环境刑法的行政从属性主要表现在两个方面:概念的行政从属性和构成要件的行政从属性。(1)概念的行政从属性指的是环境刑法规范中所使用的一些概念、术语，多是直接援用行政规范。如《刑法》第三百四十一条有关非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物犯罪的规定，如何界定“珍贵、濒危野生动物”，就需要通过参照我国重点保护的野生动物名目加以确定。(2)构成要件的行政从属性主要包含两种具体情形。第一种表现为将违反环境行政法规范作为环境犯罪的构成要件要素。在我国环境刑法的立法中，行为设计多是以“违反……法规”的形式出现，而违反的这些法律法规，多半属于行政法规范的范畴。第二种表现为以违反行政机关作出的行政行为作为环境犯罪的消极构成要件。如《刑法》第三百四十三条对于“非法采矿罪”的规定即是如此。该条规定:“未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区……”该条关于“未取得采矿许可证擅自采矿”的规定就属于这种情形。
二、环境空白刑法适用中遇到的难题
(一)新型环境犯罪案件下空白刑法指引缺失的问题
依据上文，使用“空白刑法”技术能够有效的弥补刑法滞后性的不足，但面对近年来出现的新型环境犯罪案件，这种弥补性仍显捉襟见肘，仅具有相对程度上的补足性。尽管行政法依其形式的灵活性和立法的广泛性而著称，但面对新型环境违法问题，仍有不足(笔者所言新型环境污染，近年来主要有光污染、热污染，气味污染、低频噪声污染等)。这就造成了相当一部分新型环境犯罪案件因无法可依而惨遭搁置的尴尬境遇。
(二)行政瑕疵情况下的环境刑法如何适用的问题
行政规范及其行为一旦出现问题，法院是否有权对其进行附带性审查，环境犯罪的构成要件要素是否随之受到影响，对违法主体的违法行为又该如何判断，这些都是由行政瑕疵本身造成的环境刑法适用中的新问题。在行政法上，行政瑕疵是指作为环境犯罪前置的行政规范或其行为存在的瑕疵。通常包括:行政规范瑕疵、行政规范欠缺瑕疵以及行政处分瑕疵三类。由于行政规范欠缺的瑕疵与前述新型环境犯罪案件下的指引空白具有同一性，因此，笔者所言行政瑕疵只包括行政规范瑕疵与行政处分瑕疵两种。
三、环境空白刑法适用中问题的解决
(一)利用罪名之间的交叉、包容、竞合关系，寻求新的定罪依据
以“污染环境罪”为例，一个新型的环境犯罪案件，如果在环境行政法律规范中找不到违法的依据、空白刑法指引缺失时，可通过罪名之间的交叉、包容、竞合关系，寻找定罪依据。(1)如果行为人采用的是危险方法进行的污染环境行为，且对公共安全造成了实质或者危险的后果，此时可按“以危险方法危害公共安全罪”定罪处罚;(2)如果行为人采用的是过失排放、倾倒或者处置放射性等危险物质的，则可按“过失投放危险物质罪”定罪处罚;(3)如果行为人是以杀害他人的目的向外投放、处置有毒有害等危险物质的，分情况可分别按照“故意杀人罪”、“投放危险物质罪”等罪名定罪处罚……
(二)以法益为向导，具体情况具体分析
1．关于行政规范瑕疵。
2．关于行政处分瑕疵。
【关键词】行政违法；行政犯罪
一、对行政犯罪概念的理解
刑罚是国家最高权力机关在刑法中制定的，赋予“刑罚”名称的，用以惩罚实施犯罪行为的人，由法院依法判处、特定机构执行的最严厉的强制方法。行政犯罪是指违反行政法规范，情节严重同时又触犯国家刑法的行为，在法律性质上，这种违法行为具有违反“行政法”和违反“刑事法”之双重违法性，也就是行政犯罪的“二次违法”。在行政犯罪法律性质属于行政法抑或刑事法的争论上，只是认识角度的不同（德国学者郭特希密特度过为法与行政对立，其基础是行政犯与刑事犯之间存在质的差异；张明锴认为属于刑事法的理由是行政刑法是广义刑法的一部分），而行政犯也是行政犯罪，而没有必要将其外延扩大至包括违反行政法律规定的违法行为，反之，则造成理论不统一，范围界定模糊难以形成统一理论思想。
二、对行政违法的理解
三、行政犯罪与行政违法行为界分的标准
1．行政违法与犯罪的界分考虑其构成要件。主体要件，刑法第三十条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”行政机关作为“机关”之一，依法可以成为单位犯罪的主体。所以，涉及到行政犯罪则犯罪主体是行政机关。行政违法与犯罪地主体是一致的，这里也无需累述。主观要件是指行政违法必须是违法主体主观上存在过错的行为。这里的过错既包括故意，也包括过失，其含义与民事领域中的过错基本相当。只有追究违法者的责任时才需考虑主观过错问题，对是否违法的判断应以客观现状为依托，而无须探讨行为人主观状态。而行政犯罪必须具有故意或过失的主观心态，且对犯罪行为人的认识因素和意志因素有细致的分析。行政违法的客观要件是行政违法的客观事实情况，指国家工作人员的行为必须是违反法律规范的行为，具体包括前面所述的7种类型，并且具有一事实上的社会危害性。所以，像正当防卫、紧急避险等不具有社会危害性的行为，就不构成行政违法。当然，行为具有社会危害性并不意味着必然产生一定的危害后果，危害后果只是某些违法行为（过失行为）的必具要件。
2．行政违法与犯罪质量区别。犯罪在质上具有较深度的伦理非难性，在量上具有较高的损害性与社会危险性，行政违法行为在质上具有较低的伦理非难性，在量上也没有重大的损害性与社会危险性。在质与量兼顾之情形下，对行政不法与刑事不法进行区分时，应依据下述四个标准而决定：第一，不法行为在伦理道德上之非难性，此乃对于不法行为本身的价值判断；第二，不法行为所破坏与危及之法益的价值与程度，此乃对于不法行为所生结果的价值判断；第三，不法行为的社会危险性，此亦即是国家对于该不法行为加以制止的必要性。行政违法与犯罪要求司法者应该从法益的性质，行为的方法，行为的对象，行为的结果、行为人的故意，过失内容，动机与目的等方面对“情节”进行综合性的解释。
参考文献
一、违法责任主体不明确
《行政处罚法》规定，没有明确的执法对象，不得给予行政处罚。但是在档案法规体系中，这种现象比较普遍。如：《档案法》第二十四条规定，“有……违法行为的，由县级以上人民政府档案行政管理部门给予警告，可以并处罚款”，这里对处罚对象即“主体”这一关键概念表达不清楚，是指“档案利用者”还是“档案管理者”
如果理解成“档案利用者”，只需对档案利用者进行处罚即可，但是在执法过程中现场取证时经常遇到的是，档案利用过程一般已经结束，档案借阅制度健全的单位可以通过“借阅登记本”核查出“查档利用者”，如果未建立借阅登记制度，就无法核对出“查档利用者”，而摆在档案执法人员面前的现状是档案违法事实已经存在，那么，在这种情况，“档案保管单位”应不应承担这一违法责任，也就是说，能不能对“档案保管单位”予以行政处罚？不明确。再比如《国有企业资产与产权变动档案处置暂行办法》第二十四条，没有明确应处罚谁，是处罚“原国有企业”还是处罚“改制后的企业”，原国有企业经过资产变动，实体已不存在，不能处罚，改制后的企业性质一般已发生变化，从“国有”改制为“私有”，也不好对其处罚，那么如果发生档案违法行为（国有企业转制过程中，档案丢失损毁的现象比较严重），由谁来承担责任应当予以明确。
二、对档案违法行为的事项规定宽泛且不明确
违犯《档案法》第二十四第一款第一、二、三项应给予行政处罚事项的规定太粗，细化程度不够。档案的违法行为从其数量和程度来说比较复杂，弹性大，同样是违法行为，损毁丢失擅自销毁一份档案为违法，损毁丢失擅自销毁几份几十份也为违法，甚至发生过一个单位几年甚至几十年档案被擅自销毁的现象；同样的，从档案的重要程度来看，损毁丢失擅自销毁永久档案和长期档案其后果和性质也不一样，应有所区别。虽然《档案法实施办法》给予了一万元到十万元行政处罚的自由裁量权，但是具体操作中掌握起来有难度，在认定中不易裁量。
三、管理过程中的违法行为是否应给予处罚，未明确
《档案法》第二十四条第二款中规定“在利用档案馆的档案中，有前款第一项、第二项、第三项违法行为的，由县级以上档案行政管理部门给予警告，可以并处罚款”。从档案的工作实践中看，档案的损毁、丢失，擅自提供、抄录、公布、销毁、涂改伪造等档案违法行为的发生，大多都不是在利用档案馆或档案室的档案过程中发生的，其主要原因是档案保管单位在档案管理过程中发生的。在档案的管理过程中，归档或者移交档案，搬迁过程中，或者擅自销毁档案，档案人员等，都有可能造成档案的损毁、丢失，而这些正是档案损毁丢失的主要原因。对于这些管理疏漏的单位和个人，不仅仅应承担行政责任，还应当给予适当的行政处罚。
四、赔偿损失的规定不明确
《档案法》第二十四条第二款规定，“造成损失的，责令赔偿损失”。对于这一民事赔偿行为，如何进行赔偿，规定不明确。在档案的法规体系中，科技档案曾经出台过一种关于价值量的计算方法，其他的再没有看到过。笔者建议，应给出一个大框架，或者一个简单的量的计算标准，例如可以根据档案的期限和数量来确定，如丢失损毁一份永久档案的价值大致是多少，会计档案中，一本总账或者现金日记账如何计算价值量等。
五、对行政处分规定的较明确，对行政处罚规定不明确，限制条款规定较多，而且存在上位法与下位法不统一的现象
《档案法》第二十四条第一款规定了八项违法行为，都明确规定可以给予责任人行政处分，但是操作起来并不容易，档案部门没有直接的行政处分权，只有建议权。第二款和第三款虽然给予档案部门赋予一定的行政处罚权，但是适用范围太窄限制条款太多，几乎不能实施行政处罚。
上位法与下位法不统一。《档案法实施办法》规定对档案行政处罚的处罚标准为单位1万元到十万元，对个人为五百到五千元。在各地出台的地方性法规中，有许多并不没有按照下位法应遵循上位法这一规定进行立法，下限一般都低于1万元。
六、听证规定未明确
听证权是《行政处罚法》赋予执法相对人的基本权利，对于较大数额的罚款，一般都要进行听证规定。《档案法》的修订与《行政处罚法》的颁布都是1996年，《档案法》在当时修订时并没有按照《行政处罚法》的规定设定听证规定，在以后的立法中应加以明确。
一、税收管理作为类风险
(一)概念
税收管理作为类风险是指在税收管理过程中,由于税务机关及其工作人员在执行或解释法律、行政法规、部门规章或其他规范性文件所赋予的职责职能中,出现缺位、越位现象而可能形成的后果。这类风险平时最容易忽视,但实际最终造成的后果可能是极为严重的,除了对整个税收秩序造成混乱外,还可能引发社会的不稳定因素,甚至影响到一个地方的安定团结和经济发展,在这种情况下就不再是简单的责任追究能够了事的了。
(二)典型案例分析
1、案情介绍某税务稽查局工作人员钱某,在对大华软件设计有限公司进行税务检查时,调阅了该公司的核心技术资料,正是其朋友王某所在的电脑网络有限公司所急需的技术资料,于是就将大华软件设计有限公司的技术资料复印了一套给王某。钱某的这一做法给大华公司造成了很大的经济损失。大华软件设计有限公司发现此事后,认为税务干部钱某的行为侵害了本企业的合法权益,决定通过法律途径来维护自身的权益。
2、法理分析本案情十分简单,违法事实清晰明了,即税务人员钱某的行为侵害了纳税人,也就是大华公司的要求保密权。所谓要求保密权是指税务机关及其工作人员因税收执法而知晓了执法相对人的商业机密和个人隐私,税收执法相对人有要求税务机关及其工作人员为其保密的一种合法权利。《税收征管法》第八条规定:“纳税人、扣缴义务人有权要求税务机关为纳税人、扣缴义务人的情况保密。税务机关应当依法为纳税人、扣缴义务人的情况保密”;《税收征管法》第五十九条规定:“税务机关派出的人员进行税务检查时,应当出示税务检查证件和税务检查通知书,并有责任为被检查人保守秘密”。由此可见,纳税人的要求保密权是受到法律保护的。税务人员钱某因朋友关系泄露了大华公司的核心技术资料,给大华公司造成了巨大的经济损失。根据《税收征管法》第八十七条的规定:“未按照本法规定为纳税人、扣缴义务人、检举人保密的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由所在单位或者有关单位依法给予行政处分。”因此税务人员钱某应当承担相应的行政责任。
二、税务行政诉讼类风险
税务行政诉讼类风险是指因税务主体在执法过程中实施的具体税务行政执法行为而引起的税务行政复议撤消、税务行政诉讼败诉、税务行政赔偿等后果和影响的可能性。
1、案情介绍2003年10月28日,某地税局税务所派王某和赵某对其辖区内的某饭店2003年第三季度的纳税情况进行检查。检查人员到该饭店向有关人员出示税务检查证后,开始进行检查。检查中发现该饭店采用收入不入账的方法少缴地方各税3000元,当即下达《税务处理决定书》和《税务行政处罚决定书》,定性为偷税,作出补缴税款、加收滞纳金并处所偷税款一倍即3000元罚款的决定,限于11月12日前缴纳入库。由于该饭店地理位置不太好,正准备搬迁,该饭店经理借机立即调集车辆准备将现存货物转移运走。检查人员察觉后迅速返回税务所,报经所长批准后,开具《查封(扣押)证》,当即扣押了该饭店价值5万元的商品货物,并向该饭店开具了扣押收据。11月5日,该饭店缴纳了税款、滞纳金和罚款。11月9日,该税务所将扣押的商品货物归还给了该饭店。该饭店发现归还的部分货物损坏,经确认价值5000元,随即向该所提出赔偿请求。
三、税务司法渎职类风险
税务司法渎职类风险是指税务机关及其工作人员在执法过程中因主观过失、应履行而未履行或未完全履行职责客观上导致的国家税款大量流失及其他财产重大损失而可能触犯法律的危险和后果。当导致前两种风险的执法行为造成的损失和后果更为严重时,就会相应引发此类风险,它与前两种风险的区别在于量上的差异导致质上的不同。
1、案情介绍法院审理查明,2002年3月,某市国家税务局开发区分局稽查局根据群众举报,对某市某电缆厂的偷税案件进行了查处。该厂的厂长牛某四处活动并找到了稽查局局长李某,先后给李某送去人民币5万元,要求给予关照。李某在收受贿赂后,将这个厂已涉嫌构成偷税罪的案件压住,仅仅以罚款了事。2002年底,某市国家税务局要求开发区分局清理移交2000年以来的税务违法案件,该电缆厂偷税数额比例较大,本应移交司法机关处理。李某私自更改数据,隐瞒事实,使该电缆厂涉嫌偷税罪案件未移交司法机关。
四、暴力抗税类风险
暴力抗税类风险是指在税务执法过程中,负有纳税义务或者代扣代缴、代收代缴义务的单位和个人故意违反税收法律法规,公然以暴力手段、威胁方法等不友好的强硬形式拒不缴纳税款而直接危及执法人员及其亲属的生命健康安全的风险。
一、检查行为应当依法规范
执法检查是中国人民银行依照有关法律、行政法规的规定，对监督管理对象依照法定程序进行的检查、监督行为。1一般检查规则。根据《行政处罚法》第三十七条的规定，中国人民银行组织对监管对象进行检查，其派出的检查人员不得少于两人，检查时应当向当事人或者有关人员出示证件；并且，如果检查人员与当事人有直接利害关系的，还应当进行回避；询问和检查应当制作笔录。2取证程序。中国人民银行在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经机构负债人总、分、支行行长批准，可以将证据先行登记保存；中国人民银行在调查非法金融机构和非法金融业务活动时，对与案件有关的情况和资料，可以采取记录、复制、录音等手段取得证据。3执行有关纪律。检查人员应当严格执行中国人民银行制定的检查纪律，如不得向被检查单位吃、拿、卡、要，不得循私枉法，实事求是，不得随意夸大或者缩小违法事实等等。
二、处罚行为应当规范适当
处罚是中国人民银行根据被检查单位的违法事实和情节，依照法律、行政法规的规定作出并执行处罚决定的行为。
（一）根据《行政处罚法》的规定，中国人民银行可以作出的行政处罚决定包括：警告；一定数额的罚款，责令停业整顿，没收违法所得、没收非法财物，暂扣或者吊销经营金融业务许可证以及法律、行政法规规定的其他行政处罚。根据法律规定，限制人身自由的行政处罚只能有公安机关作出，因此，中国人民银行不能作出行政拘留的处罚决定；同样，暂扣、吊销营业执照的行政处罚，人民银行也无权作出，而只能由工商行政管理部门作出。
（三）遵循处罚原则。中国人民银行作出行政处罚决定，应当依照法律、行政法规的规定进行，在执行中应遵循以下原则：1处罚法定原则。即没有法律依据的，处罚行为无效；对违法行为给予行政处罚的规定必须公布，未经公布的，不得作为行政处罚依据；违法事实不清楚或者违法事实不能成立的，不得给予行政处罚。2一事不再罚原则。即对当事人的同一违法事实不得给予两次以上罚款的行政处罚。3罪罚相当原则。即中国人银行在设定和实施行政处罚，应当依照违法行为的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，作出轻重适当的处罚。4对同一违法事实不得同时依据两部以上法律、法规处罚原则。5不得因当事人申辩而加重处罚原则等等。
（四）制作处罚决定书应当规范。处罚决定书是由中国人民银行制作，用以裁明当事人违法事项和对其处罚情况的书面证明文件。一是规范的处罚决定书应当记载下列事项：1当事人的姓名或者名称、地址；2违反法律、法规、规章的事实和证据；3处罚决定的履行方式和期限；4不服处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；5作出处罚决定的金融行政机关名称和日期；6处罚决定的履行方式和期限等内容。处罚决定还必须加盖作出决定的人民银行的印章。二是处罚决定书使用的法律用语必须规范。如某金融机构擅自将经营金融业务许可证出借给他人使用，并获利3万元。某人行根据《商业银行法》第七十四条第八款规定，决定对其处以违法所得3倍的罚款。在下达的处罚决定书中，却使用了“处以9万元罚金”的字眼，这就是一个明显的错误，因为“罚金”是刑法中的概念，只有司法机关才可以使用，人行用“罚款”两字才准确。再如对当事人是作出“行政处分”还是“纪律处分”也要严格区分；行政处分是对国家行政人员实施的处罚，而人行在对商业银行和其他金融机构责任人进行处罚时，因为处罚对象非国家行政人员，因此只能进行“纪律处分”。
三、处罚应严格履行告知、送达、听证程序
关键词：从业禁止；保安处分；司法适用
一、从业禁止规定的性质
《中华人民共和国刑法修正案（九）》于2015年11月1日起正式生效，第一条规定在刑法第三十七条后增加一条，作为第三十七条之一，即从业禁止条款（也成为职业禁止条款）。关于其性质，主要是探讨其是属于保安处分范畴还是刑罚（资格刑）。
（一）资格刑与保安处分的关系
首先应当明确的问题是保安处分与刑罚的关系问题。对此，学界主要存在着一元主义与二元主义两种观点：一元主义着眼于行为人，认为刑法是对行为人性格上存在的危险性进行威慑、感化、教育，因此无论是保安处分还是刑罚，其本质都是相同的；二元主义认为刑罚是对行为人犯罪行为的报应，而保安处分是对行为人可能具有的危险性进行预防，二者并不是等同的。本部分的讨论立足于二元主义，即区分刑罚与保安处分，认为保安处分在本质上与刑罚是不同的处分。
保安处分，在概念上有最广义、广义、狭义、最狭义之分①。而在此处讨论从业禁止的性质，是基于狭义的保安处分的概念，即为了维持社会秩序，同时以教育、改善行为人为目的，而施行的一种国家处分。学界对于资格刑的概念也存在广义与狭义之分，我们立足于广义的资格刑概念，即资格刑不但包括剥夺行为人在公法上享有的一些权利，而且也包括行为人在私法上享有的的某些权利，如从事某种职业的权利。
（二）理论争议
1.实然层面
刑法中所规定的对犯罪行为进行制裁，无非就是“刑罚处罚方法”或者“非刑罚处罚方法”。根据我国刑法中关于刑罚种类的规定，即第三十二条明确指出了刑罚分为主刑和附加刑，第三十四条、第三十五条分别规定了主刑和附加刑的具体刑种，都没有涵盖从业禁止规定的内容。如此，就可以认为从业禁止规定也属于是一种非刑罚处罚方法。此外，刑法第三十七条规定了几类非刑罚性处置措施，而《刑修（九）》既然将禁止从事特定职业的规定作为刑法第三十七条之一的内容，就表明了从业禁止规定也是一种非刑罚的处置措施，其立法旨意建立在第三十七条的基础之上⑤。最后，第三十七条之一从业禁止规定中也提到了“根据犯罪情况和预防再犯罪的需要”的内容，由此可见，从业禁止作为一种更侧重于预防再犯罪的规定，被视作刑罚的辅措施，具有较为明显的保安处分性质。
2.应然层面
从应然方面进行考虑，一是从业禁止规定虽然同刑罚一样具有一定的惩罚性，但其设立的根本目的不是为了惩罚犯罪分子或者说是出于一种报应的目的，更重要的还是为了扩大司法机关的司法裁量权，根据行为人自身的情况采取的补充性措施，以起到预防犯罪的目的；二是从刑法谦抑性的角度来说，将从业禁止规定纳入到刑罚体系中并不一定就意味着刑罚的轻缓化，从程序上来说，如果行为人的犯罪行为情节轻微不需要判处刑罚，则适用第三十七条的规定，对其适用其他法律法规中的限制从事某一职业的行政处罚或者行政处分，属于行政责任的范畴；若需对其追究刑事责任，如果是在主刑基础上附加从业禁止资格刑，事实上也是一种刑罚的加重，如果是罪行较轻，则单独适用从业禁止资格刑，也并没有凸显出谦抑性和轻缓化的特点。
二、从业禁止规定的具体适用
（一）适用对象
第三十七条之一中提到，本条款适用的对象是因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的犯罪人。要明确究竟针对哪些犯罪可以适用从业禁止条款，必须准确理解“职业便利”和“违背职业要求的特定义务”两个概念。
1.“职业便利”
此处的利用职业便利实施犯罪，并不同于如构成要件中“利用职务便利”，二者的属性不同，职务是指行为人在某一行业领域、单位、企业、公司等中的工作地位，而职业是指行为人从事的具有特定的专业性和技能性的工作身份。试举一例：正如之前在网络讨论中如火如荼的男教师（猥亵）女学生的案件。可以说，行为人是利用了自身教师身份的便利，来实施犯罪行为。笔者认为，这也可以被纳入本条款“利用职业便利”的范畴，从而适用从业禁止条款。具体来说，这里的“利用职业便利”是一种较为广义的范畴，并不要求其是犯罪成立的构成要件，只要行为人利用自身职业带来的便利性，在犯罪中起到了重要作用，即可视为是利用了职业便利的行为。
2.“违背职业要求的特定义务”
此处的义务，不能是指每个公民应当遵守的法律义务或者基本的道德义务，而应将其限定为是职业的特殊要求。如此才能合理的解释对犯罪人适用职业禁止条款的必要性和合理性。再以上述案件为例，男教师女学生，我们不能认为这是教师职业要求的特定义务，因为尊重和不侵犯他人的法益（性自）是我们每个公民的义务。这些特定义务的具体内容，可以参照我国其他法律和行政法规中对于各个行业和不同职业做出的具体规定。此外，对于法律中没有明确规定，但已经被大众所普遍认可和接受，而成为潜在“行规”的，也可认为是违背了职业要求的特定义务。
（二）适用条件
从业禁止的适用条件问题，并不能同其他刑罚具体适用的规定一样，列明具体的适用标准。本条款是一种典型的保安处分措施，因为每个犯罪行为人都有其自身的特点，针对行为人的不同个性，不能罗列出统一和具体的标准。并不是所有因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的犯罪人都需要对其适用从业禁止条款，这更要求司法机关应当坚持法定性、必要性、相当性的原则，只有当犯罪行为人存在将来可能继续利用其职业行为从事违法犯罪行为的危险性时才可适用。
具体到司法实践中，犯罪行为人的犯罪情况，包括其客观犯罪行为以及主观恶性，事后的生理和心理状况，自身品格以及所处的生活环境等因素，都是法院判断犯罪行为人人身危险性的有无及程度的考量因素。这需要司法机关充分运用法定的自由裁量权，争取待评价因素的全面、真实、客观、完整，以保证评价结果的准确性。
（三）适用范围
法院在行使自由裁量权时应当遵循相当性的原则，贯彻刑法的谦抑性。司法机关对行为人判处从业禁止措施时，其所禁止的职业范围只能限于可能导致犯罪的职业活动范围之内，不能片面的为了突出预防效果而扩大从业禁止处罚措施打击面。
（四）司法裁量权与行政处罚权
具体在司法实践中可能有二种情况：一是行为违反其他法律或者其他行政法规，未达到犯罪的程度。此时如果确有必要，直接依照其他法律、行政法规中的职业禁止规定运用行政裁量权予以处罚即可；二是行为达到需要被追究刑事责任的程度，此时，如果在其他法律或者行政法规中有相应的规定，司法机关应当运用司法裁量权援引其他法律法规中的规定；如果没有其他例外规定，就依照刑法三十七条之一的规定进行适用。
三、从业禁止规定的执行模式
（一）并科主义的执行模式
从业禁止的执行模式是指在条款的具体适用中应采取并科主义，择一主义还是代替主义的模式。此处的并科主义，是指从业禁止措施不能独立于五种主刑、三种附加刑之外单独对犯罪人适用，而必须依附于刑罚。择一主义是指，在刑罚和保安处分中选择其一来执行即可。代替主义是保安处分和刑罚之间可以相互代替。具体到本条款，可以有刑罚前置主义和从业禁止前置主义两种模式，当一种处罚执行完毕后，如果不必要，就可以免除另一处罚的执行。
1.犯罪情节轻微的情形
2.判处缓刑的情形
缓刑针对的是被判处拘役或三年以下有期徒刑的犯罪人，对于被宣告缓刑的行为人，根据刑法第七十二条的规定，可以对其在缓刑执行期间适用禁止令。根据2011年4月28日最高法、最高检、公安部、司法部联合出台的《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定》，可以对被判处管制、缓刑的行为人，禁止其氖绿囟ǖ幕疃，进入特定区域、场所，接触特定的人，即禁止令的规定。
禁止令中也存在从业禁止的内容。那么二者之间的区别是什么？禁止令并非是管制、缓刑的具体内容或者执行方式，与三十七条之一的规定相类似的是，此种禁止令也只是一种保安处分措施。其区别主要在以下几个方面：
（1）内容不同
禁止令中并不仅仅包括从业禁止的内容，更主要的是禁止其在一定期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人。而刑罚三十七条之一规定的从业禁止条款主要是对行为人在一定期限内职业选择上的限制。因此，禁止令的内容更加宽泛，而从业禁止条款更具有针对性。
（2）适用对象和期间不同
（3）期限不同
禁止令的期限既可以与管制执行、缓刑考验期间相同，也可以短于管制执行、缓刑考验的期间。即对于管制来说，禁止令期限为三个月至两年不等；对于判处缓刑的犯罪分子来说，禁止令期限为两个月至五年不等。从业禁止规定的期限是三到五年。因此相对来说，从业禁止条款在职业选择上的限制比禁止令更重。
因此，从理论上来说，禁止令与从业禁止条款在适用上并不矛盾。但是，一般被判处管制、缓刑的犯罪人，犯罪行为相对较轻，实践中需要同时适用禁止令和从业禁止条款的可能性并不大。
（二）从业禁止规定执行的依附性
从业禁止作为一种保安处分，其补充性地位体现在依附于刑罚而实施，根据行为人的犯罪情况与刑罚一并适用，起到特殊预防的目的。刑法第三十七条之一的规定中，也表明行为人首先应当被判处一定的刑罚，这里的“刑罚”并不是指全部主刑和附加刑。
【关键词】行政刑法；概念；特征；性质
一、行政刑法的概念
行政刑法是随着经济的发展、行政法规的膨胀和违反行政法行为的增多而最先在欧洲国家出现的。德国法学家郭特施密特在1902年最早提出行政刑法的概念，他认为刑法是为了达到一定司法目的一种强制手段，人们称这种刑法为司法刑法；相对的，行政的目的在于促进国家与社会的福利，其促进手段是一种行政行为，但在行政行为中，同样需要有强有力的法规来确保行政行为的顺利执行，这就是行政刑法。施密特指出，所谓的行政不法即违反行政法的行为，在这里指的是违反了行政刑法的行为。目前德国的行政刑法理论一般认为行政刑法就是指的为达到行政目的而规定的行政不法及其行政处罚的法律，实际上属于行政法的范畴，与我国的行政处罚法相当。
日本法学界则认为行政刑法指的是规定在行政法律中，对违反行政法规的行为予以制裁的刑罚法规。他们的行政刑法概念有广义和狭义之分：认为广义的行政刑法指的是关于行政罚的法律规范的总称；而狭义的行政刑法则是指行政法中有关刑罚方法的法律规范的总称。目前日本法学界关于行政刑法的一般学说指的是狭义的概念，认为行政刑法就是行政法中有关刑罚方法的法规的总称，属于附属刑法的范畴。这一点与我国看待行政刑法的态度类似。
我国法学界对行政刑法的概念的认识受日本的影响较大，认为行政法是保障国家能够对社会事务有效实施行政管理的手段，而刑法是保障行政法顺利实施的后盾。当行政法不能顺利实现行政管理的目的，不能有效抑制某种危害行为的时候，就需要发动刑法来维护国家的行政管理秩序。对于违反行政法但危害不大的行为，予以行政处罚；而对违反行政法且危害严重的行为，就需要给予刑罚处罚。因此行政刑法就是国家为了维护正常的行政管理活动，实现行政管理的目的，规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称。简言之行政刑法就是规定严重违反行政法的行政犯罪行为及其应负的刑事责任的法律规范的总称。
二、行政刑法的特征
根据众多学者的观点，结合笔者自己的认识，本文认为行政刑法具有以下特征：
第一，行政刑法所具备的伦理性较弱。传统刑法与伦理道德的关系较为密切，它体现了伦理道德的最基本要求。传统刑法所规定的犯罪行为，基本上都是违反伦理的行为，因此传统刑法的伦理性较强。但是行政刑法则不然，行政刑法并不以传统的伦理道德作为其思想基础，而是出于行政管理的需要才颁行的。国家通过颁布行政刑法认为某种行为是行政犯罪，并不必然考虑该行为的伦理性，有的时候甚至无视这种伦理性。
第二，行政刑法的渊源分布范围较广。国外行政刑法的渊源主要是分散于各种行政法律中，即便有些国家存在行政刑法典，但是其各种行政法中依然可能存在行政刑法的渊源。我国行政刑法的渊源的分布范围同样较广，且我国目前尚没有建立统一的行政刑法典的意向，因此可以想见行政刑法的这一特点在我国仍将长期保持下去。
第三，行政刑法的内容具有较大的变化性。一般而言，法律，特别是刑法，应当具备相对的稳定性，这样才能有利于国民遵守，有利于维护法律的权威性。但是同时，法律也具备一定的变化性，相对于普通刑法而言，行政刑法的变化则更为经常。
第四，行政刑法具备更多的交叉性。这是因为相对于普通刑法，行政刑法与行政法律法规的关系更为密切，行政法规中的刑事责任条款，既属于附属刑法，又是行政法律本身的一部分，这就使得行政刑法具备了行政法和刑法的交叉性。
三、行政刑法的性质
目前理论界对于行政刑法性质的争议，主要在于行政刑法到底属于行政法还是刑法，或者两种性质兼而有之。之所以会产生这些争议，主要原因在于各国历史的、现实的情况，以及对行政刑法概念的不同界定。对于行政刑法的性质，主要存在以下几种学说。
（一）行政法性质说
（二）刑法性质说
（三）兼具行政法和刑法双重性质说
（四）本文观点
笔者认为，之所以对行政刑法的性质会有如此多不同的认识，根源在于各国对行政刑法的概念的不同界定。对于认为行政刑法指的是“为达到行政目的而规定的行政不法及其行政处罚的法律”的德国法学家，得出行政刑法属于行政法的性质是自然而然的；而对于认为“行政刑法指的是规定在行政法律中，对违反行政法规的行为予以制裁的刑罚法规”的日本法学家，得出行政刑法属于刑法的性质是当然之义。而我国情况虽与日本类似，但也有自己一些特点，因此我国有部分法学家认为行政刑法兼具行政法和刑法的双重性质。
对于行政刑法的性质，笔者的观点与前述三种学说并不完全一致。笔者认为，行政刑法的性质应当分为实质性质和形式性质。从形式上看，行政刑法是规定了行政犯罪行为及其刑事责任的行政法律，但是本质上，只有规定了行政犯罪行为及其刑事责任的那部分行政法律才能称为行政刑法。因此，从本质上说，行政刑法应当属于刑法的范畴，但是其外观上又具备行政法的一定特征，属于行政法的规定。由于本质和外观的对于事物性质的决定力并不完全平等，所以笔者认为，简单地说行政刑法兼具行政法和刑法双重性质的学说并不确切，而准确表达应为，行政刑法是具备了行政法外观的实质上的刑事法律。笔者的观点既承认了行政刑法从根本上属于刑事法律，又认可了其外表具备的行政法属性，更加重要的是将行政刑法的行政法特性和刑法特性的地位做了排列（而不是笼统、不加分别地说其兼具两种性质），既突出了刑事法特性，但也不否认其行政法特性，因此笔者认为这样的论断是更为合理的。
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我国法律并未对行政诉讼种类问题予以明确规定，《行政诉讼法》只对判决的形式进行了规定，而未规定诉讼的种类，根据《行政诉讼法》第54条的规定，我国行政诉讼的判决分为维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决。最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释＝（下文简称最新司法解释）又增加了确认判决和驳回诉讼请求两种判决形式。学者们通常根据我国《行政诉讼法》第11条的受理范围，即当事人的诉讼请求，并结合我国的判决形式，将我国行政诉讼的种类划分为撤销之诉、确认之诉、变更之诉、赔偿之诉、履行之诉等几类。
我国以往的行政诉讼种类划分不尽科学，而且缺乏必要的行政诉讼类型，其问题的症结就在于划分行政诉讼种类的标准不科学。我们认为在确定行政诉讼的种类时，除应考虑行政诉讼判决种类这一因素外，还应考虑以下因素：行政诉讼的目的；原告的诉权；当事人的诉讼请求（尤其是行政诉讼原告的诉讼请求）；行政诉讼客体即被诉行政行为的种类；法官在审理行政案件时的权力等等。在综观各国行政诉讼种类划分的基础之上，结合中国的行政诉讼实践，我们主张将我国的行政诉讼类型划分为：撤销诉讼、课予义务诉讼、给付诉讼、确认诉讼、公益诉讼、机关诉讼、当事人诉讼等七类。
一、撤销诉讼
撤销诉讼是对违法损害人民利益的具体行政行为，请求人民法院予以撤销之行政诉讼。“撤销诉讼可谓行政诉讼之核心，无论诉之种类如何增加，其中最重要者仍非撤销诉讼莫属。”其目的在于由法院以撤销被诉具体行政行为的方法，原则上溯及既往地消灭该具体行政行为的效力。撤销诉讼是诉讼种类中最多见的一种，该诉讼的应用领域主要是干预行政，特别是警察、安全和秩序等方面。
提起撤销诉讼的主要条件有三：
第一，具体行政行为存在。撤销诉讼是针对客观上已经存在且尚未完结的行政行为提起。如果没有具体行政行为存在则不得提起撤销诉讼。根据我国《行政诉讼法》的规定，行政诉讼只对具体行政行为进行审查，不及于行政主体颁布行政法规、行政规章及其他规范性文件的所谓抽象行政行为。对行政主体的私法行为也不能提起行政诉讼，此为常识；同时，对于行政主体所实施的公法行为但不属具体行政行为的，如行政契约以及某些事实行为等，皆不能提起撤销诉讼。
撤销诉讼的诉讼标的是客观上已经存在且尚未了结的具体行政行为。首先，被起诉的行政行为必须是业已的客观存在的行政行为。该行政行为必须在客观上是可以识别的，识别的标准是行政行为所包含的行政主体的意思表示。其次，这里指的是尚未了结的行政行为，具体行政行为的“了结”指的是：行政行为因某事实发生而消灭；因主体不存在而消灭；因法律行为而消灭，如某授益行政行为的相对人依法抛弃该行政行为授予的权益。值得注意的是我国行政诉讼法中所规定的具体行政行为实际上是指已经完成（“实施终了”）的行政行为。我们主张此处的具体行政行为既包括已经完成的行为，同时也应包括某些已经但还没有采取具体行动的行政行为，以及已经开始但还处于持续状态的具体行政行为。
第二，权利受违法侵害的主张。撤销诉讼的提起，是因为行政主体的违法行政行为损害人民之权益。因此提起撤销诉讼的原告，应主张其公法上的权利或法律上的利益因违法行政行为而受损害。这需要有充分的证明，原告如果不能表明所主张的权益受到行政行为的违法侵害，其诉讼为不合法。“所谓‘公权利’，是指由公法授予个人，使其得据以向国家或其他行政主体请求为一定之作为、不作为或容忍之法律力量。”这里原告的“诉讼上利益”，并不包括“反射利益”。
第三，提起撤销诉讼的原告不应当仅限于自己的权利或利益受到行政行为影响的行政相对人，我们认为凡是其权利或法律上利益受该行政处分侵害的人均可提起撤销诉讼。
我国《行政诉讼法》第54条第2款规定：“具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或部分撤销，并可以判决被告重新做出具体行政行为。”司法实践中撤销诉讼与重作判决之间的关系应如何处理确值探讨。
通常情况下，法院在撤销行政行为的同时没有必要判决行政主体重新做出具体行政行为。但是，在有些情况下，要求原告在撤销之诉外另行提起课予义务之诉会增加原告的负担，也不符合诉讼经济的原则，同时也不利于保护相对人的合法权益。在行政许可案件中这一点表现得尤其明显，行政许可案件往往以原告申请某项许可被拒绝或行政主体限制剥夺原告已享有的许可为内容，故法院判决撤销行政许可机关的行为，并不自然导致原告获得许可或继续保留许可。原告能否取得或继续有其权益，仍要受被告行政主体后续行为的左右。若加入原告的诉讼请求这一因素进行考虑，就会发现单纯的撤销判决并不能满足原告的诉讼请求。
法院在做出撤销判决的同时可否要求行政主体重新做出一项明确包含具体内容的行政行为呢？这在许多人看来是不行的。理由是法院可以要求行政主体重新做出具体行政行为，但是不能要求行政主体做出什么样的行为，否则就是司法权侵越行政权。台湾行政法学者中也有持此观点的，“”认为行政法院乃司法机关，若代替行政机关做出决定，有侵犯行政权之虞“”。我们认为，对于此类案件要具体分析。能否判令行政主体重新做出具体行政行为主要取决于行政主体在有争议事项上的自由裁量权大小。这里要区分两种情况：第一种情况是行政主体消极的不作为，如果违法行政行为违反的是羁束规定，完全是因为行政主体的恶意造成了行政行为违法，在案件条件成熟的情况下，法院可直接判决行政行为的内容，如颁发许可证，这是特定内容的课予义务之诉。第二种情况是行政主体在拥有自由裁量权的情况下的不作为，如申请执照等的不作为，法院不能直接判令颁发执照，法院可以要求行政主体遵照法院的意图重新做出行政决定，因而法院没有必要做出重作判决。
二、课予义务诉讼
课予义务诉讼是请求法院命令行政主体做出具体行政行为，或做出含有特定内容的具体行政行为之诉讼。其原因是原告向被告行政主体依法提出申请，行政主体违法拒绝或不予答复，使其权利受到损害，因此原告欲借助法院的判决，使行政主体做出原告依法请求的具体行政行为。
二战以后德国引进了课予义务诉讼这一诉讼类型。德国《联邦行政法院法》第42条规定了课予义务诉讼，该法第42条第1项规定，原告得经由诉讼请求法院判决行政机关做成其原来所拒绝或尚未做成的行政处分；第2项规定，除非法律另有规定，该类诉讼必须以原告主张因行政机关拒绝或不作为导致影响其权利。第113条第4项规定，若行政机关驳回行政处分之申请或不作为系违法侵害原告之权利而且若该案件之事实已经成熟，则法院应判决课以该行政机关做成人民所申请之行政处分；否则，其只能课该行政机关必须遵照行政法院之见解以进行第一次（指行政主体始终不作为的情况）或重新做成裁决。所谓“案件成熟”，“系指行政法院就是否做出行政处分有最终判断之能力；若行政官署或该行政处分之做成有裁量或判断余地，或人民请求做成行政处分之请求权系取决于进一步的、由行政部门加以做成之先行决定，则案件并非达于可裁判之程度。”我国台湾地区新行政诉讼法中也仿效德国增设了课以义务诉讼这一诉讼类型。
我们认为仅有撤销诉讼、给付诉讼、确认诉讼等诉讼种类并不能够实现对公民权利的完整保护。因此中国也有确立课予义务诉讼的必要，而现行法律所规定的履行判决及其丰富的司法实践为确立课予义务诉讼提供了现实可能性。
课予义务诉讼包括两种情况，其各自的起诉条件如下：
第一，不作为之诉（又称“怠为处分之诉讼”）。不作为之诉是指在人民申请行政主体做出特定的行政行为，而行政主体未为任何决定的情况下而提起的行政诉讼。人民向行政主体所申请的是要求做出特定的行政行为。不作为之诉的起诉条件首先是公民所申请的对象是具体行政行为的做成，该具体行政行为可以是一般的行为，也可以是包含特定内容的行政行为，如行政相对人要求主管行政主体颁发房屋建筑许可证。其次是行政主体未于相当期间内做出所申请的具体行政行为，即“当作为而不为”，对行政相对人依申请的案件，法律明确规定行政主体应当做出处理决定期间的，行政主体应当在该期间内做出决定，如果超过法定期限而行政主体未做出任何处理决定，行政相对人可以提出不作为之诉。实践中有许多情况下法律法规没有规定行政主体应当做出行政处理决定的期限，在这种情况下应当结合实际情况，由法院斟酌是否已超过行政相对人合理期待的正常期限。其三，公民的权利因被告行政主体未做出所申请的具体行政行为而受损害，包括公民既有权利或利益的失去或可期待权利或利益的不能取得两种情况。
第二、拒绝作为之诉（又称为“拒为处分诉讼”）。当公民申请行政主体做出特定行政行为，而行政主体认为相对方不符合法定条件而拒绝其申请时，公民即可提起拒绝作为之诉。拒绝作为之诉的起诉条件首先是公民申请行政主体做出特定的具体行政行为，该具体行政行为须包含有特定的内容，且内容一般是授益性质的，往往涉及授予行政许可等。这是拒绝作为之诉与不作为之诉的区别所在。其二，行政主体拒绝做出该具体行政行为；其三，原告认为其权利或法律上之利益因行政主体驳回其申请而受损害。
三、给付诉讼
给付诉讼是请求法院命令行政主体做出具体行政行为以外的给付行为（通常为财产的给付或非公权力行为的非财产性给付行为）的诉讼类型。给付诉讼有广义与狭义之分，这里的给付诉讼指的是狭义上的给付诉讼。而广义的给付诉讼除包括狭义的给付诉讼外还包括要求法院命令行政主体做出具体行政行为或特定行为的课予义务诉讼。
根据我国《行政诉讼法》第68条、第69条规定了行政赔偿诉讼的形式，且在《国家赔偿法》中得到了进一步落实。但实践中也存在诸多问题，如行政赔偿范围过窄、赔偿程序模糊不清等。此外，行政相对人与行政主体之间关于行政补偿所发生的争议，在现行法律规定的情况下一般是经过复议程序，尚未进入司法过程加以解决。因此我国应当借鉴德国及我国台湾地区有关给付诉讼的经验，建立起完善的行政给付诉讼制度。
第一种情况是行政相对人基于其某一行为或某种特殊的法律地位（身份）而拥有公法上的给付请求权，与相对人此项权利相对应，行政主体即有金钱或财产的给付义务。前一种情形如某一进出口企业向国外出口一批产品，据此而拥有出口退税的请求权；后一种情形如作为失业工人而要求国家提供一定数额的生活补助，作为军人遗属而要求国家发放抚恤金等。若行政主体不主动履行其法定给付义务，行政相对人即可提起给付诉讼。但须同时满足第二个条件，即由于该诉讼标的未履行而侵害了原告的合法权益。
第二种情况是行政相对人由于行政主体所实施的行为导致其合法权益被侵害而拥有公法上的请求权，故而可以提起给付诉讼。我们根据行政主体所实施的先行行为合法与否分为两种情况：
其二，行政补偿之诉。“行政补偿制度是指国家行政主体或行政工作人员合法地行政，使无责任之特定人（包括公民，法人或其他组织）合法权益遭受特别损失，由国家或受益主体向受损害人承担补偿责任的法律制度。”行政补偿诉讼是指由于被告行政主体的合法具体行政行为或事实行为而遭受特别损失的公民请求国家予以补偿的诉讼形式。行政补偿源出于法国《人权宣言》中“财产是不可侵犯的权利。除非由于合法认定的公共需要的明显要求，并且在事先公平补偿的条件下，任何人的财产不能被剥夺”的规定。我国的一些法律法规中均有关于行政补偿的规定，如《土地管理法》、《野生动物保护法》、《法》等，但仅有这些规定仍很不够。我们认为行政补偿主要应当包括以下一些领域：公用征收的补偿，包括征收土地及其他财物之补偿、收回国有土地使用权的补偿；公用征用的补偿，如征用集体所有土地的补偿；变更行政活动、行政计划、行政合同的补偿，以及因保护国家财产而造成损失的补偿，如因保护国家和地方重点保护的野生动物，造成农作物或者其他损失，行政主体应当给予的补偿。
四、确认诉讼
确认诉讼是行政相对人要求人民法院确认处于争议状态的具体行政行为是否无效、违法以及行政法律关系是否存在的一种诉讼形式。确认判决并不具有创设、变更或撤销的法律效果，其原意也不在于强制执行的实施，仅在于确认当事人之间法律关系的争议状态。相对于其他积极的诉讼种类，确认诉讼仅具有补充性质，即只有在其他诉讼种类不得提起时，才可提起确认诉讼，因此确认诉讼仅具有“补充性”、“从属性”。“确认判决是一个宣告性、确认性和程序性的特殊诉讼种类。它对既存权利提供一种特别的保障，判决不包括给付内容，不能用于满足原告实体法上的要求。”
我国台湾地区和日本关于确认诉讼的规定对我国完善行政诉讼种类有一定的借鉴意义，尤其是前者。我国台湾地区新行政诉讼法第6条第1项至第3项对此作了规定。由此规定可知，确认诉讼是“人民得提起确认诉讼，确认行政行为无效，确认公法上法律关系成立或不成立，以及确认已执行完毕或因其他事由而消灭之行政处分为违法。”惟人民提起撤销诉讼，请求撤销某行政处分，而于审理中发现该行政处分为无效或已了结，而转换或变更确认其无效或违法时，亦为确认诉讼。前者为“一般确认诉讼”，后者为“追加确认诉讼”。确认诉讼不在于满足原告之实体法请求权，而在于对现在之请求权提供特别权利保护。
日本《行政案件诉讼法》中有无效确认诉讼的规定，它“是指要求确认处分或裁决的存否或其效力有无的诉讼”，有学者认为“无效确认诉讼是错过时机的撤销诉讼，”“是在行政过程尚未完结的阶段将纠纷带入法院时才具有功能的诉讼。”
我国1999年最新司法解释增加了关于确认判决的规定，这是对《行政诉讼法》判决形式的补充和完善，也是此次司法解释重大成果之一，为行政诉讼中确认诉讼的确立起到了积极的作用。
我们认为确认诉讼包括以下三种情况：
第一、确认行政主体事实行为违法之诉。关于什么叫事实行为，各国学者都有不同的看法。我国行政法学者至今仍未有统一的认识。在行政法上，事实行为的一般表现形式是行政主体做出决定前的材料准备行为和做出决定的实际执行行为，它们虽然并不直接发生法律效果，但同样受行政法规制。如果行政主体所实施的事实行为侵害了行政相对人的合法权益，相对人应有权提起确认行为违法之诉。《解释》第57条第2款第2项规定：“被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容”的情况一般被认为属于行政主体所实施的事实行为。《国家赔偿法》第3条、第4条所规定的诸如非法拘禁或者以其他方式非法剥夺公民人身自由的行为，以暴力行为或者唆使他人以暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的行为等均属于事实行为。这些行为虽然已经造成损害事实，但因其不具有可撤销的内容，法院不可能判决撤销殴打、捆绑等行为，此时便可以采取确认被诉行为违法的判决形式，而这种确认判决往往是行政相对人向行政主体要求赔偿的前提。
第二、确认具体行政行为无效、违法之诉。确认具体行政行为违法主要是指确认在原告提起行政诉讼后已经执行完毕或者其他原因而消灭的具体行政行为违法。另一种情况是确认具体行政行为无效，“行政处分之有效或无效、固然与行政处分之合法或违法有相当关系，但行政处分合法者，未必即为有效，而行政处分违法，亦未必即为无效。”无效的行政行为是指具体行政行为具有重大明显的瑕疵，因而该行为自始无效的情形。有学者用列举的方式，认为无效行政行为有以下几种情形：行政行为具有特别重大的违法情形；行政行为具有明显的违法情形；行政行为的实施将导致犯罪；不可能实施的行为；行政主体不明确或明显超越相应行政主体职权的行政行为等。当然法院经过审查发现被诉行政行为属于合法行政行为的，应当判决确认该行政行为为合法。
第三、确认法律关系之诉，即确认行政法律关系成立或不成立的诉讼形式，它是撤销诉讼的补充制度，确认法律关系存在的确认诉讼为“积极确认诉讼”，确认法律关系不存在的为“消极确认诉讼”。这种诉讼形式主要适用于行政主体否认与相对人之间的行政合同法律关系存在的案件，人民法院有权根据原告的诉求，判决确认行政合同法律关系存在与否。若仔细观察最新司法解释关于确认判决的具体规定就可以看出，确认判决的对象是具体行政行为的合法性，法律未明确规定确认诉讼中的确认法律关系之诉这种情况，似有改进的必要。
最后必须明确的是确认无效诉讼与撤销诉讼二者在诉讼时效上有很大的区别。这种区别的理论基础在于行政行为的无效行政行为与可撤销的行政行为在效力上是有区别的。“所谓无效之行政处分者，即自始确定不能发生法律效力之行政处分。”可撤销行政行为则是“存在实质上违法，有权机关可在事后予以撤销的瑕疵行政行为”。由于行政行为的无效与可撤销是不同的，无效乃是自始无效，行政行为之无效如果其违法性十分重大时，不应该因其已逾越法定起诉期间而使之丧失救济的机会。而对于可撤销的行政行为而言，在未撤销之前，行政行为具有存续力，如果可以随意撤销否认该行政行的效力，将损害公共利益及利害关系人的权限，因此必须限于一定时效期间内依一定的法定手续才能将此行政行为加以否定。如果复议或诉讼时效经过，相对人就不得再针对该行为提起争讼。可以看出，确认行政行为无效之诉与撤销诉讼在时效上是有很大差别的。
五、公益诉讼
公益诉讼是指公民为维护公益，就无关自己权利及法律上利益的事项，对于行政主体的违法行为而提起的行政诉讼。根据传统的行政“诉讼利益”理论，原告起诉只能以与自己权利或法律上利益有直接关系为限。但是，仅仅依靠利害关系人来解决社会所面临的个人利益的自我保护问题有时是不充分的，特别在社会公共利益遭受侵害的情况下，与行政行为有直接利害关系的人往往是受益者，不会提起诉讼。而且在某一特定问题上最直接有利害关系的人，并不一定代表全社会的利益，所以，为了保障社会公共利益，支持无力主张权利的弱者提起诉讼，很多国家都规定了公益诉讼类型。即对情况较为特殊的公法争议事件，为维护公益，应允许与自己权利无直接法律利害关系的公民，可以就行政主体的违法行为提起行政诉讼。
根据我国《行政诉讼法》规定，能够提起诉讼的原告必须是认为自己的权益受到行政行为侵犯的公民、法人或者其他组织，立法上不承认公益诉讼类型，因此“公民维护国家利益和公共利益就不能通过司法途径取得保障，而只能向有关行政主体反映，如果行政主体置之不理，司法机关也不能管，违法行为就会大肆横行，无人阻挡。”我们认为中国有必要建立公益诉讼这种诉讼形式，允许那些没有利害关系的人能够代表公益或者没有能力起诉的弱势群体对行政行为提起诉讼。
公益诉讼起源于罗马法，是相对于私益诉讼而言的。“私益诉讼是为保护个人所有权利的诉讼，仅特定人可提起，公益诉讼是为保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定外，凡市民均可提起。”西方许多国家已经建立了公益诉讼或者行政公诉制度，且进行了许多有益的尝试，为在我国建立之这一制度积累了一定的经验。
在日本，公益诉讼被称为民众诉讼，它是指“请求纠正国家或者公共团体机关的不符合法规的行为的诉讼，并且是以作为选举人的资格或者其他与自己的法律上的利益无关的资格提起的诉讼。”因为民众诉讼是以与自己的法律上的利益无关的资格提起的诉讼，是为了确保法规的正确适用这种一般利益而承认的诉讼，所以民众诉讼只有限于法律规定者，才能够提起。日本现行法上所承认的民众诉讼，有与公职选举有关的诉讼、与直接请求有关的诉讼、居民诉讼、基于《宪法》第95条的居民投票的诉讼、有关最高法院法官的国民审查的诉讼，其中最常见的是前三种诉讼。其中居民诉讼的起源是美国的纳税人诉讼。它是纠正地方公共团体的职员所进行的违法的财务会计上的管理运作，以确保地方公共团体的财务现在的公正运作的制度。居民诉讼的起诉者是普通地方公共团体的居民，要求法院审查的对象并不是地方公共团体行为的全部，而是只限于与财务会计有关部门的行为。日本民众诉讼的原告可以是纳税人，也可以是利益受到普遍影响的选举人或者其他公众之一。
英国行政法规定，检察总长代表国王，有权阻止一切违法行为，代表公共利益可以主动请求对行政行为实施司法审查，还可以在私人没有起诉资格时帮助私人申请司法审查，即检察长是原告，公民列为告发人。
我国台湾地区也有公益诉讼这一诉讼种类，其《行政诉讼法》第9条规定：“人民为维护公益，就无关自己权利及法律上利益之事项，对于行政主体的违法行为，得提起行政诉讼。但以法有特别规定者为限。”
我们认为提起公益诉讼应当具备以下几个条件：
第一，行政主体的作为或不作为行为使国家或公众的利益受到损害。这里首先要明确的是什么是“公益”？我们认为公益应该有两层含义。第一层为社会公共利益，即为社会全部或者部分成员所享有的利益，公益的第二层含义是指国家的利益，如国家税务局拒不查处偷漏税行为的情况，其侵害的是国家的税收权，也就是国家的利益，这种利益是受国家税收财政法保护的。大多数情况下，社会利益和国家利益是可以区分的，但在有些情况下，这两种利益是交织在一起的。例如，行政主体滥发采矿许可证的行为，一方面是对国家利益的损害，另一方面则是对其他采矿者公平竞争权和财产权的侵害。其次，国家或公众的利益受到损害是由于行政主体的作为或不作为行为。
第二，提起公益诉讼须存在一个能够代表公共利益的诉讼主体，而谁有资格作为公益诉讼的原告呢？从理论上而言，任何公民均可提起公益诉讼。世界上许多国家都由检察机关代表公共利益，作为独立的诉讼主体提起和参加诉讼。检察机关可以主动依职权提起诉讼，法人或者其他组织提起的涉及重大公共利益的行政案件中，可以由检察机关指派检察官参加诉讼。在中国，检察机关作为“国家法律监督机关”，若由其时时注意行政主体的行为是否损害公共利益必然使其不胜其繁，因此我们建议公益诉讼之最终“启动权”应交给普通公民，即采取由普通公民向检察机关检举、告发的形式，检察机关再据此决定是否有必要提起公益诉讼。第二类有权提起公益诉讼的主体是公益性社会团体及某些自治性组织，“公益性社会团体根据其自身成立的宗旨、章程，有维护其成员合法权益的职责，当其成员的权益遭到行政行为侵犯时，除了有批评、建议等权利外，应赋予其提起公益诉讼的权利。”此外，如某一行业协会对行政主体所做出的明显损害该行业执业人员合法利益的行为也可以起诉。
第三，提起公益诉讼还必须要有法律的特别规定。行政公益诉讼的提出虽是出于维护公共利益的需要，但应当在有法律明确规定的情况下才能提起，且其范围应当仅限于公共利益受到违法的行政作为或者不作为行为侵犯所引起的行政争议。之所以要有这种特别的法律限制，是因为诉讼毕竟是国家一种有限的司法资源，如果允许任何人随时可以提起公益诉讼，就有可能引发“捣蛋者诉讼”，浪费司法资源。因此必须由法律特别规定公益诉讼的范围和种类。我们认为可以提起公益诉讼的一般包括以下几种情况：其一是行政主体不履行法定职责，即行政不作为导致对多数人利益的损害，同时损害了社会公共利益；其二是行政主体主动实施某一具体行政行为，造成对不特定多数人利益的损害，或者是对不特定多数人利益虽未形成实际损害，但已经存在实际的威胁；其三是只有受益人没有特定受害人的具体行政行为。
六、机关诉讼
机关诉讼是指行政主体之间因权限的存在或者行使而发生纷争，纠纷双方诉诸法院，通过法院的诉讼程序解决争议的诉讼类型。如果机关之间就法律权限和法律适用发生纠纷，就应当允许法院进行裁判，只有这样，才能依法划清各机关之间权力的界限，防止越权和滥用职权，并减少由于权限交叉而造成的纠纷，从而提高管理效率。
日本等国家行政诉讼中的机关诉讼就是用来此类纠纷的。日本的机关诉讼是指“关于国家或者公共团体的机关相互间权限的存在与否或者其行使的纷争的诉讼。”行政机关相互之间的权限争议是行政内部的纷争，本来是应该在行政内部来解决的问题，不属于‘法律上的争讼’。但是也存在法律特别要求公正的法院判决，要求采取诉讼程序来解决的情形。“机关诉讼主要包括两种情况：第一种情况是”职务执行命令诉讼“，这是在普通地方公共团体的长官不执行国家的机关委任事务等情况下，主务大臣向高等法院提起诉讼，获得其判决，代执行并且罢免该长官的制度。第二种情况是因地方议会和地方公共团体首长之间的纠纷而提起的行政诉讼。在地方公共团体中，作为议决机关而设置议会，作为执行机关而设置首长。两者基本上是分担作为议决机关和执行机关的职权，但《地方自治法》承认了首长方面对条例的制定、改废、关于预算的议会决议、关于选举的再议、再选举的要求权，并规定了议会方面不同意这些要求时，向自治大臣的审查请求权，议会或首长对审查的裁定不服时享有起诉权，被告是作为裁定者的自治大臣（知事）。
德国法院法对于机关诉讼无明文规定，但各邦判例均承认机关诉讼。主要是关于公法人或公营造物的机关争讼，尤其是地方公共团体的机关之间或其他各单位间对于权限及其行使的争议。
我们认为机关诉讼应当包括以下两种处理方式：第一种情况是行政主体在执法过程中自己发现与其他行政主体存在着权限上的争议，此时可以允许行政主体直接到法院起诉要求法院裁决权限的归属，第二种情况是在一个具体行政诉讼案件中发现不同的行政主体之间存在权限争议，此时法院应当中止对原行政案件中的审理，转而审理行政主体之间的权限争议（此时争议的存在可以说是案件的先决问题），再据此决定解决原来的行政诉讼案件。
七、当事人诉讼
当事人诉讼是行政诉讼的一种特殊类型，它是指行政主体的行政行为导致平等主体之间民事法律关系的产生、变更和消灭，从而引发民事当事人之间或者与行政主体之间的争议，法院审理此类争议的活动称之为当事人诉讼。
提起当事人诉讼必须满足两个条件：
第一个条件是行政主体的行政行为导致了平等的民事主体之间的法律关系的产生、变更或消灭。在土地、矿藏、山林等自然资源和知识产权领域，行政主体对民事主体之间权利义务的确认、或是对民事争议双方的居间裁决都是行政主体依照法律运用行政权做出的行为，具有法律效力，只有该行政主体或其上级行政主体或人民法院才能将其撤销或改变，在依法定程序将其撤销或改变之前，该行政行为具有法律效力。
在案件的审理方式上，采用当事人诉讼的方式。以民事争议双方为原被告，而不是以行政主体为诉讼被告，但行政主体应当作为第三人参加诉讼。由于当事人诉讼从性质上讲是行政诉讼，因此建议由法院行政审判庭受理此类案件。法院在审理民事争议的同时解决行政行为的合法性问题，当然，审理的原则以解决当事人的民事纠纷为主，附带确定行政行为的效力。在案件审理过程中，法院应当首先审理原被告之间的民事争议，如果民事当事人对行政主体的行政行为不服，而不解决行政行为的合法性就无法解决民事争议，那么法院则可以先行审查行政行为的合法性，在行政行为的合法性确定之后，法院再回头审查民事争议的焦点问题，采用民事诉讼的方式最终解决争议。法院在审理中主要适用民事诉讼的程序和判决，但必要时也部分适用行政诉讼的规定，法院的判决对民事纠纷的主体及行政主体均具有法律约束力。
很显然，当事人诉讼这种诉讼形式对于解决由行政行为引发的民事争议或行政争议具有重要意义。它不仅能够防止法院以对民事案件没有管辖权为由拒绝行使司法权，而且能够比较彻底地解决因行政行为导致的民事争议，同时又有利于监督和纠正行政行为，从而最终实现行政诉讼解决争议、维护社会秩序和公共利益的诉讼目的。