数字时代电商平台反垄断规制——以自主学习类算法共谋的意思联络认定为视角

2.自主学习类算法应用到电商平台的反竞争担忧

2.1.自主学习类算法共谋

2.2.应用到电商平台的反竞争担忧

3.自主学习类算法共谋的电商平台经营者意思联络认定困难

3.1.案件要求证明电商平台之间的意思联络

3.2.法律规制要求证明电商平台经营者意思联络

3.3.算法时代电商平台意思联络认定困难

1、意思联络表现的隐蔽性

在传统的企业共谋案件中，往往会采取书面或者口头的方式建立协议，亦或者具有明显的交流迹象证明存在信息互换和价格约定。数字经济时代的各种信息都逐渐演变为数据，电商平台经营者的行为可以用代码操纵，而随着自主学习类算法的成熟，电商平台经营者只要在运用之始输入“提高利润”的目的，而后该算法便不需要再接受电商平台经营者的指示也可采取经营行为，数据的共享使算法定价的效率更高。共享数据的电商平台经营者和利用该算法的电商平台经营者之间是否构成垄断行为是不确定的，因为在这个过程中并没有出现意思联络或互动交流的证据。

2、平行行为与协同行为区分困难

当电商平台经营者使用自主学习类算法技术后，平行行为和协同行为的表现形式则趋于一致，难以辨别。即使自主学习类算法是根据市场变化情况而做出的价格调整，往往也同协同行为在外观上相一致，有别于传统的区分方法，鉴定、识别自主学习类算法本身调整价格的行为目的是难以实现的。

4.捕捉电商平台经营者之间意思联络的表现及认定

4.1.意思联络表现：要约和承诺

在采取“人类中心主义”责任负担原则的情况下，在自主学习类算法共谋案件中探求算法技术本身的独立意图是毫无意义的，因为算法本身并不能成为独立的责任个体，所以仍然需要寻找电商平台经营者的意思联络客观事实。共谋是指电商平台经营者进行意思联络，在主观上形成同一目的而采取的行为，如果仅仅是电商平台经营者根据市场表现独立采取市场策略，并不属于共谋。在传统垄断案件中，往往采用协议等文本，但是在算法的作用下沟通往往是秘密的。

寻找意思联络的痕迹，实际上是寻找电商平台经营者发出要约和承诺的形式，《民法典》第140条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》总则编若干问题的解释(以下简称《总则编司法解释》)第18条规定：“当事人未采用书面形式或者口头形式，但是实施的行为本身表明已经作出相应意思表示，并符合民事法律行为成立条件的，人民法院可以认定为民法典第135条规定的采用其他形式实施的民事法律行为。”该条实施的行为包括积极行为和消极行为，积极行为是指行为推定，而消极行为是指没有任何行为的单纯沉默，而二者在本质上仍属意思表示，有关承诺的一般规则应当适用。

4.2.要约和承诺的具象化

要约和承诺是人的内心活动的外部传达或宣示，属于一种外在的物质存在或者形式存在，因此具有可观测性。

2、价格变动信号是电商平台经营者的默示行为

5.结论

市场经济将企业的逐利之心放大，随着数据成为重要的生产要素，提高数据的利用效率成为电商平台经营者的科技发展着力点，市场环境更加趋于透明，降低电商平台经营者协商沟通的门槛，推动了电商平台经营者利用算法科技追逐更高利润。传统市场中的竞争者基于互相不信任及市场主体的逐利天性，共谋很难达成和维持，而自主学习类算法可以利用互联网市场透明度推动企业彼此监督，只要探测出任何偏离共谋的行为，频繁的算法互动能快速识别并惩罚“背叛者”，则更加巩固了电商平台之间垄断协议的稳定性，因此执法部门必须主动适用数字时代的新条件，透过准确识别电商平台经营者之间的客观意思联络。