律师提供著作权法律服务业务操作指引（2007）
（2007年12月18日业务研究与职业培训委员会会议通过）
1著作权概述
1.1著作权基本概念
1.2著作权的内容
1.2.2著作财产权。是指著作权人基于支配、利用其作品而获得财产利益的权利。著作财产权利，可以转让、继承，也受到保护期的限制。我国《著作权法》取列举的立法模式，具体规定了13项财产权利：复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权（制片权）、改编权、翻译权、汇编权等。
1.3我国著作权主管机关
2.1《民法通则》（自1987年1月1日起施行）
2.2《中华人民共和国刑法》（自1997年10月1日起施行）
2.3《中华人民共和国著作权法》（自1991年6月1日起施行。2001年10月27日修正）
2.4《中华人民共和国著作权法实施条例》（自2002年9月15日起施行。）2.5《实施国际著作权条约的规定》（自1992年9月30日起施行）
2.6《传统工艺美术保护条例》（自1997年5月20日起施行）
2.7《广播电视管理条例》（自1997年9月1日起施行）
2.8《电子出版物管理条例》（自1998年1月1日起施行）
2.9《计算机软件保护条例》（自2002年1月1日起施行。）
2.10《音像制品管理条例》（自2002年2月1日起施行。）
2.11《电影管理条例》（自2002年2月1日起施行。）
2.12《出版管理条例》（自2002年2月1日起施行。）
2.13《著作权集体管理条例》（自2005年3月1日起施行。）
2.14《信息网络传播权保护条例》（自2006年7月1日起施行。）
2.15《国务院关于修改的决定》修正（自1997年5月20日起施行)
2.16《软件产品管理办法》（自2000年10月27日起施行。）
2.17《计算机软件著作权登记办法》（自2002年2月20日起施行）
2.18《著作权行政处罚实施办法》（自2003年9月1日起施行。）
2.20《出版物市场管理规定》（自2003年9月1日起施行。）
2.21《著作权行政投诉指南》（2004年4月28日颁布）
2.22《互联网著作权行政保护办法》（自2005年5月30日起施行。）2.6
2.23《音像制品批发、零售、出租管理办法》（自2006年12月1日起施行。）
2.24《最高人民法院关于修改《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的决定（自2004年1月7日起施行。）
2.25《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（自2004年12月22日起施行。）
2.26《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》（自2005年10月18日起施行。）
2.27《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的决定（二）》（自2006年12月8日起施行。）
2.29《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（自1887年12月公约正式生效，1992年10月15日在中国生效）
2.30《保护唱片制作者防止唱片被擅自复制公约》（1971年10月29日于日内瓦签订，1993年4月30日在中国生效）
2.32《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WPPT)（1996年12月20日在日内瓦通过，2007年6月9日在中国生效）
3著作权非诉讼业务
3.1律师非诉讼著作权代理
律师著作权非诉讼业务主要包括代理委托人办理著作权登记、转让、许可使用等法律事务。
著作权登记的主要内容包括：
（1）各类作品（计算机软件除外）著作权登记；
（2）出版境外音像制品合同登记；
（3）著作权质押合同登记；
（4）提供与各项登记有关的服务；
3.1.1.2我国对计算机软件著作权实行特别的登记制度，即软件登记，包括软件著作权登记、软件著作权专有许可合同和转让合同登记。根据《计算机软件著作权登记办法》的规定，申请软件著作权登记的原则是，一项软件著作权的登记申请只限于一个独立发表的、能够独立运行的软件。合作开发的软件进行登记时，可以由各著作权人协商确定一个著作权人作为代表办理。
3.1.2.2代理收取和转付著作权使用报酬，代理追讨版税
3.1.2.6其他
3.2协助客户建立著作权管理制度
3.2.2协助对作品著作权权利的检索与分析工作。协助客户对其著作权权利进行全面的检索与分析。
3.2.3.1著作权转让合同
著作权转让合同是著作权人将著作权经济权利中某项权利转让给他人使用而与之订立的合同。在合同有效期限内，该项经济权利转由受让人使用，著作权人失去了对该项权利的处置权，而受让人却拥有该项权利的处置权。
著作权转让合同应当包括以下内容：
（1）作品的名称；
（2）转让的权利种类、地域范围；
（3）转让价金；
（4）交付转让价金的日期和方式；
（5）违约责任；
（6）双方认为需要约定的其他内容。
3.2.3.2著作权许可使用合同
著作权许可使用合同，是指著作权人与作品使用人之间，就著作权的部分权能，许可作品使用人使用，而著作权人取得报酬的协议。
著作权许可使用合同应当具备以下条款：
（1）许可使用作品的方式。使用的方式可以是一种，也可以多种。
（2）许可使用的权利是专有使用权还是非专有使用权。如果未作约定，或约定不明，一旦发生纠纷，法律通常只能认为被许可人取得的是非专有使用权。
（3）许可使用的范围、期间。合同的有效期限不超过10年，合同期满可以续订。
（4）付酬标准和办法。
（5）违约责任。
（6）双方认为需要约定的内容。
3.2.4协助客户进行著作权行政维权
律师应当及时提醒客户在受到著作权侵权的情况下，除民事、刑事等诉讼救济途径以外，还能够通过著作权行政途径进行维权。
投诉涉及的侵权行为应当是《中华人民共和国著作权法》第四十七条或者《计算机保护条例》第二十四条列举的、同时损害公共利益的侵权行为。
权利人即使不知道侵权行为是否损害公共利益，也可以向著作权行政管理部门投诉，由著作权行政管理部门进行审查判断。
律师应当提请客户企业注意，投诉应当自侵权行为发生之日起两年内向著作权行政管理部门提出。权利人如果发现侵权复制品将从海关进出口，可以请求海关依照《中华人民共和国知识产权保护条例》采取相应的保护措施。
在网络环境下的著作权侵权，各级著作权行政管理部门也可以依据《互联网著作权行政保护办法》，对权利人采取相应的著作权行政保护措施。
4著作权诉讼事务法律服务
4.1代理原告提起著作权侵权民事诉讼
4.1.1确认著作权的权利保护期
律师应该注意到，由于著作权包括人身权与财产权，而各项权利保护期有其特殊的法律规定，因此确定著作权是否处于保护期内是律师判断是否提起诉讼的第一步，也是决定是否可以启动诉讼的必要条件。
4.1.1.1作者的署名权、修改权和保护作品完整权。作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。
4.1.1.2公民作品，其发表权及各项财产权。权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。
4.1.1.3法人或者其他组织的作品、著作权（署名权除外）由法人或者其他组织享有的职务作品，其发表权及各项财产权权利的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，本法不再保护。
4.1.2明确被告
律师在确定被告之时，应当注意我国著作权保护的权利限制，主要包括：
4.1.2.1保护期限制；
4.1.2.2诉讼时效的限制；
4.1.2.3合理使用，即在特定的条件下，法律允许自由使用他人享有著作权的作品而不必事先征得著作权人的同意。我国《著作权法》第二十二条共规定，在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名，作品名称，并且不得侵犯著作权人依照著作权法享有的其他权利：
（1）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；
（3）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；
（6）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；
（7）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；
（8）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；
（9）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；
（10）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；
（11）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；
（12）将已经发表的作品改成盲文出版。
上述情形也适用对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。
4.1.2.4法定许可与强制许可
（1）法定许可制度，即以特定的方式使用已发表的作品，可以不经著作权人的同意，但应当向著作权人支付使用费，同时保护著作权人其他合法权利的制度。
（2）强制许可制度，即在特定条件下，由著作权行政主管机关根据情况，将对已经发表的作品进行特殊使用的权利授予申请获得此项使用权人的制度。
4.1.3明确管辖部门及管辖地
4.1.3.1管辖部门
4.1.3.2管辖地
（1）在地域管辖上，律师可以根据案情分析结果，选择在被告所在地或侵权行为地进行起诉。侵权行为地包括行为地和结果地。
（2）在级别管辖上，著作权案件作为知识产权案件，应当由中级以上人民法院，以及最高人民法院和高级人民法院批准的基层人民法院管辖。以上海为例，可管辖的基层人民法院有浦东新区、黄浦区和杨浦区人民法院。
4.1.4明确诉讼时效
4.1.4.1在我国，向人民法院请求保护著作权权利的诉讼时效期间为2年，从知道或应当知道权利被侵害时起计算。
4.1.4.2律师应当注意，从知道或应当知道权利被侵害时起已经超过2年的，应自向人民法院起诉之日起向前推算2年计算，超过2年的侵权损害不予保护。
4.1.5撰写诉状
律师应当注意，著作权侵权案件，往往会与肖像权侵权案件、名誉权侵权案件等竞合，二者在案件管辖、事实认定、法律适用、赔偿依据等方面都存在差别，因此，在诉状撰写时一定要将诉由明确，并进行相应的诉讼准备。
4.1.6明确诉讼请求
4.1.6.1停止侵害（适用于起诉时侵权行为仍在持续的案件）
4.1.6.2消除影响、赔礼道歉（适用于侵权并致权利人名誉受损的案件）
4.1.6.3赔偿损失（适用于侵权并造成损害的案件）
4.1.7准备诉讼证据
4.1.7.1证明原告著作权的权利证据
4.1.7.2证明被告侵犯著作权的侵权证据
4.1.7.3证明原告遭受损失的证据
（1）直接损失的证明，即由于侵权行为导致原告的实际损失。实际损失难以计算的，原告可以按照侵权人的违法所得要求给予赔偿。
（2）间接损失的证明，即原告为了制止侵权行为所支付的合理开支。
（3）法定赔偿，即原告的实际损失与侵权人的违法所得均不能确定，则原告可要求人民法院根据侵权行为的情节，给予50万元以下的赔偿。
4.1.8诉前禁令与证据保全
为了能够更好地维护当事人的合法权益，保证案件的顺利进行，并最大限度地保证所受损害得到弥补，律师可以在案件处理过程中，依法向人民法院提出诉前禁令与证据保全。
4.1.8.1诉前禁令
（1）适用对象：包括侵权人正在实施或者即将实施的侵权行为。
（2）成立条件：
1.提起诉讼之前；
2.向人民法院提出申请；
3.提供相应的担保；
4.有证据证明；
5.如不及时制止，将会使权利人合法权益受到难以弥补的损失。
(3)需要提醒律师的是，目前立法及实践中关于诉前禁令受理条件、处理程序及均无明确的规定，一般情况下，获准进行诉前禁令有一定难度。同时，权利人申请有错误的，应当赔偿被申请人因诉前禁令所遭受的损失。因此，诉前禁令也具有一定的风险性。
4.1.8.2诉前证据保全
（1）适用对象：包括证据可能灭失或者以后难以取得的情况。
1.著作权人或者与著作权有关的权利人提出申请；
(3)申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉的，人民法院将解除保全。
4.1.8.3诉讼中的证据保全
一般应对以下证据提出保全：
（1）关于被告有侵权行为的证据。
（2）关于被告获利情况的证据。
4.2代理被告参与著作权侵权民事诉讼
4.2.1了解案情
律师与被告进行交流，并在熟悉、分析初步材料后再次与被告进行充分的沟通，依据已经掌握的证据，以及法律法规及实践经验，初步判断被告是否存在侵权及可能要承担的法律责任。律师应将初步判断的法律性质及后果告知被告，并再次与被告进行沟通；
4.2.2提出方案
4.2.3应诉答辩
4.2.3.1以原告不享有著作权进行抗辩
（2）已经超出著作权保护期限
4.2.3.2以侵权行为不存在为由进行抗辩
（1）证明被告系独立创作，其作品享有著作权；
（2）证明被告的作品与原告的作品既不相同也不相似，未侵犯其著作权；
（3）证明合理使用；
（4）证明法定许可和强制许可
4.2.3.3以损害不存在或数额计算没有依据为由进行抗辩
（1）证明原告不存在损失；
（2）证明原告提供的损失计算方式不正确、不合理；
（3）证明原告要求的法定赔偿不合理
4.2.3.4举证责任问题
4.3著作权权属纠纷
律师参与著作权权属纠纷，最为重要的是掌握法人作品、合作作品、职务作品、委托作品等概念及其相应的规定。
4.3.1由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，为法人作品。法人或者其他组织视为作者，享有著作权。
4.3.2两人以上合作创作的作品为合作作品，著作权由合作作者共同享有。
4.3.2.1没有参加创作的人，不能成为合作作者。
4.3.2.2合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。
4.3.3公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。
4.3.3.1一般情况下，职务作品的著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。
4.3.3.2职务作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。4.3.3.3主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有。
4.3.3.4法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的。
4.3.4接受委托创作的作品是委托作品。
4.3.4.1著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。
4.3.4.2合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。
4.4著作权转让合同纠纷、著作权许可使用合同纠纷
4.4.1著作权转让合同纠纷，是指著作权人将其作品的财产权的一部分或者全部在法定的保护期内转让给他人的过程中所产生的纠纷。律师在处理这类纠纷时，应当注意：
4.4.1.1转让合同包括的主要内容是：（1）作品的名称；（2）转让的权利种类；（3）转让价金；（4）交付转让价金的日期、方式和办法；（5）违约责任；（6）双方认为需要约定的其他内容。
4.4.1.2转让合同未明确转让的权利，未经著作权人同意，被转让方不得行使。
4.4.1.4参与著作权转让合同纠纷案件，参见“参与著作权侵权纠纷民事诉讼”部分。
4.4.2著作权许可使用合同纠纷，是指著作权人将其作品的财产权一部分或者全部在法定的保护期内以一定的方式，在确定的范围内和期限内许可他人使用的过程中所产生的纠纷。律师在处理这类纠纷时，应当注意：
4.4.2.1许可使用合同包括的主要内容是：（1）许可使用的权利种类；（2）许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权；（3）许可使用的地域范围、期间；（4）付酬标准和办法；（5）违约责任；（6）双方认为需要约定的其他内容。
4.4.2.2专有使用权与非专有使用权的区分，其法律后果完全不同。合同未明确约定的情况下，一般认定为专有使用权。
4.4.2.4参与著作权许可使用合同纠纷，参见“参与著作权侵权纠纷民事诉讼”部分。
4.5刑事案件
4.5.1罪名概述
4.5.1.1《中华人民共和国刑法》第二百一十七条，侵犯著作权罪。
4.5.1.2《中华人民共和国刑法》第二百一十七条，销售侵权复制品罪。
4.5.1.3“侵犯著作权罪”与“销售侵权复制品罪”认定时，应当注意的是：
（1）两罪均为目的犯，即必须要“以营利为目的”；
（2）出版单位可能构成“侵犯著作权罪”与“销售侵权复制品罪”的共犯；
（3）实施侵犯著作权行为，又销售该侵权复制品，违法所得数额巨大的，只定侵犯著作权罪，不实行数罪并罚；实施侵犯著作权的犯罪行为，又明知是他人的侵权复制品而予以销售，则应当数罪并罚。
4.5.2作为侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪案件的被告辩护人，律师注意以下几个方面的问题：
4.5.2.1原告提供的证据不能证明其享有著作权，具体要点参照民事部分。
4.5.2.2起诉被告侵权的事实不清，证据不足或程序违法。
4.5.2.3犯罪构成要件不满足：
（1）不具备犯罪构成的主观要件。主观上没有犯罪的故意，不构成犯罪。“侵犯著作权罪”与“销售侵权复制品罪”的主观要件只能是故意，疏忽大意的过失或过于自信的过失都不能构成侵犯商业秘密罪。
（2）不具备犯罪构成的客观要件。
1.侵犯著作权罪的认定条件包括违法所得数额在三万元以上的；非法经营数额在五万元以上的；未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的。
2.销售侵权复制品罪的认定条件包括违法所得数额在十万元以上的。
4.6行政案件
律师应当在收到行政机关调查或接到处罚通知后，根据案情具体分析情况，与当事人商议后确定处理方案
4.6.1确已构成侵权：主动接受处罚，并就有关赔偿问题与权利人进行协商。
4.6.2确未构成侵权：参照民事诉讼的要点，及时提出抗辩理由并提交证据；接到处罚通知后60日内提出行政复议或在三个月内提起行政诉讼。
5附则
本指引由上海市律师协会知识产权法律研究委员会起草，并非强制性或规范性规定，仅供律师在实际业务中参考。