网络直播带货红火的背后是一条从品牌商和工厂或产业基地、直播平台以及各路资本、MCN机构和大小主播、用户等构成的完整产业链。MCN机构既可能依托直播平台营销，也可能依托短视频平台嵌入外部电商平台实现流量变现，从直播营销整体业态而言，其商业模式梳理如下：
图1
从内容创作角度而言，MCN与KOL在直播营销过程中也已经形成较为成熟的生态：
图2
因此，直播营销过程中，由于涉及到多重主体以及多层次法律关系，KOL与MCN的法律定位需要在不同情境下综合分析。
1.直播营销的法律适用
由于不同法律规范行为的类型既存在差异又可能存在重叠之处，直播营销行为可能同时受到不同法律规制，直播营销主体或承担多重法律责任。根据我们的初步认识，KOL和MCN可能适用如下法律规定：
首先，直播营销行为适用《网络直播营销管理办法（试行）》《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》等规定，KOL和MCN可能构成直播间运营者、直播营销人员、网络直播者、直播营销人员服务机构等身份。
再次，《反不正当竞争法》第二条从维护市场秩序这一立法目的出发对经营者的概念进行了界定。KOL和MCN通过在线推销营利的行为或属于“提供服务”的经营行为，故双方可能落入《反不正当竞争法》的“经营者”规制范围。
最后，带货的终极目的是实现商品的销售，因此KOL及MCN与商品的关系亦可能影响其是否构成“销售者”、“电子商务经营者”、“平台内经营者”等的身份认定，从而适用《产品质量法》《电子商务法》《民法典》等法律规定的责任规则，就商品对消费者承担一定的产品责任及合同责任。
2.直播营销中各方法律身份的识别
KOL及MCN可能因情境的差异而产生不同法律身份竞合（如下图3所示），因此直播营销行为的具体法律适用需要依据其与商品、平台及直播间的关系进行综合判断。
图3
作为新兴业态，网络直播营销活动的法律规则仍在持续变动发展的过程中，上述法律身份的识别亦存在执法上的灵活区间，但“打擦边球”的行为在强监管的时代已经难以卸责。KOL和MCN在网络直播营销活动中必须把握好合规尺度，背负起自身的主体责任，方能行稳致远。
二、直播营销的侵权责任风险
1.侵害消费者权益的责任
（2）消费欺诈责任：如果KOL、MCN使用虚假的或者具有误导性的营销话术向消费者推销产品，构成消费欺诈的，依据《消费者权益保护法》第五十五条的规定，甚至可能需要承担三倍赔偿的责任。北京互联网法院在一则案例中分析认为主播引流后的销售方式包括直接销售和第三方跳转以及非典型的私下交易方式，其均是通过网络销售商品的经营活动，构成经营行为，因此主播就其售卖假货的消费欺诈行为需要依据《消费者权益保护法》第五十五条承担三倍赔偿责任[2]。
2.商品侵犯知识产权的责任
三、直播营销的不正当竞争风险
图4
1.商品和服务的虚假宣传
KOL和MCN机构可以采取下列措施对直播营销内容进行管理，避免实施商品虚假宣传违法行为：
（1）强化选品把关，对产品资质、类别、性能等参数进行全面审核，留存记录；
（2）建立用词负面清单和话术管理制度，强化脚本审核以及直播人员培训；
（3）建立事前审核机制，加强对直播脚本的管理和审核；
（5）定期研究和学习平台自律管理规则，把握平台合规尺度。
2.价格的虚假宣传
（1）虚假折扣：电商营销的价格竞争激烈，实践中不乏因虚构价格折扣诱导消费者而被处罚的案例：某电商企业在直播过程中宣称对品牌方补贴100万元获得低价，给消费者造成其以亏损的价格销售商品的错误印象，但实际并不存在补贴行为，被行政机关以虚假宣传处以罚款[5]。
国家市场监督管理总局2022年4月《明码标价和禁止价格欺诈规定》中明确了价格比较行为、折价减价行为、赠送物品或服务、其他价格欺诈行为的边界，KOL在带货过程中应当谨遵上述规定，明码标价，并提供真实准确的价格、比价和折扣信息，避免对价格和价格优惠作出虚假不实的陈述。
3.刷单炒信的虚假宣传
直播营销的繁荣诱发了通过刷单、刷好评等方式营造虚假繁荣的“作弊”行为。在监管部门不断加强刷单炒信行为的打击力度之下，网络刷单的套路也从虚构数据衍生出物流刷单、反向刷单等多种形式：
图5
4.商业诋毁行为
为突出推销产品的竞争优势，产品比较是直播过程中常见的推销手段之一。但比较行为若实施不当，或构成《反不正当竞争法》规制的商业诋毁行为。近期，一MCN机构在推销涉案产品中贬低了同类型竞品，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，被上海市市场监督管理局处以98万元的罚款[8]。此外，亦有某知名带货主播在推销某品牌纸尿裤时对比评价竞品“不好用”“渗透性很差的，吸水真的很不好用”，被法院认定构成商业诋毁行为，判决其公司承担消除影响、赔偿经济损失等责任[9]。
若主播在销售过程中的“拉踩”行为构成捏造、散布虚假信息，损害他人商业信誉、商品声誉，并给他人造成重大损失，或依据《刑法》第二百二十一条规定承担相应刑事责任。在甘肃法院审理的一起损害商业信誉、商品声誉刑事案件中，某带货主播在抖音账号中捏造、散布有关竞对产品的虚假信息视频并大量传播，导致对方销售商销量锐减从而取消订单，造成对方严重经济损失，被法院依法判处拘役及罚金[10]。
MCN及KOL在直播营销的过程中，应当尽量避免与竞品进行片面的、主观的对比评价，即使需要对市面上同类商品进行比较，亦应当严格以事实证据和科学依据为基础，并对具体品牌信息进行匿名化、模糊化、去标识化处理，避免引致民事纠纷甚至行政、刑事调查风险。
1.特殊行业的限制
第二，KOL在特殊行业带货及销售需要取得相应特别资质。对于需要较高专业水平（如医疗卫生、财经金融、法律、教育）的直播内容，主播应取得相应执业资质，并向直播平台进行执业资质报备[11]。在直播销售药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品等特殊商品时，如构成销售者则应当依法取得相应的资质或行政许可[12]。
2.特殊身份的限制
五、直播营销中的合同履行风险
1.KOL、MCN与品牌方违约风险
在直播营销行业中，MCN作为直播服务合同的直接相对方，可能会产生对品牌、商家的违约责任。常见的违约情形包括：
（1）MCN旗下KOL未按照合同约定履行义务
图6
在此种违约情形下，MCN作为品牌方的合同相对方将直接面对违约风险。因此，MCN与KOL签署的经纪合同等协议中应对KOL违约事项及赔偿责任进行明确约定，并通过加强对KOL的业务培训和行为规范指导等方式降低违约风险。
（2）MCN机构未按照直播服务合同约定履行直播义务
当然，品牌方直播服务合同义务的履行不得与法律的合规要求相抵触。在苏州工业园区人民法院审理的某直播纠纷案件中，MCN在已经收到大量消费者投诉的情况下，仍要求KOL按照“剧本”介绍商品，并通过“刷单”的方式虚增销量，“包装”销售成绩。KOL认为继续直播会侵犯消费者权益而拒绝直播。法院认为该案中KOL拒绝直播系其为履行其法定义务的结果，不应认定为违约行为[17]。
2.KOL、MCN与平台违约风险
对于直接与平台签约的KOL来说，在受到平台管理约束，且与平台具有经济和人身从属性关系时，与平台之间签订的直播协议可能会被认为是劳动合同[19]，可能需要承担竞业限制等义务；在实践中，由于直播营销模式的更行迭代，KOL与平台之间签订的各类《网络直播主播经纪人协议》往往是无名合同，若对双方合同权利义务明确约定，则能避免被法院认定为构成劳动关系[20]。此外，KOL与平台对合同目的、合作分成也需尽量在合同中明确，以更妥善保障自身权益[21]。因此，在签署“合作协议”“独家直播协议”时，KOL需明确权利义务、合作目的，以更全面权衡限制与义务，避免不必要的争议与纠纷。
六、结语
网络直播营销活动逐渐被纳入法律监管轨道，KOL和MCN在直播营销过程只有缘法而行，依法设计直播营销的商业模式和法律架构，审慎管理直播营销业务活动，拒绝灰色地带和法律禁区，才能实现可持续的业务增长。
[注]
[1]宋亚辉：《网络直播带货的商业模式与法律规制》，《中国市场监管研究》2020年第8期。
[2]北京互联网法院(2020)京0491民初7972号
[3]《商标法》第六十四条、《专利法》第七十七条
[5]苏市监处罚[2021]00031号
[6]京工商兴处字〔2019〕第1763号
[8]沪市监徐处（2022）042022000067号
[9]上海市杨浦区人民法院(2021)沪0110民初11719号
[10]甘肃省白银市白银区人民法院(2020)甘0402刑初333号
[11]《网络主播行为规范》广电发〔2022〕36号第十三条
[13]广东省恩平市人民法院(2021)粤0785民初3348号
[14]广东省广州市中级人民法院(2021)粤01民终19925号
[15]上海市徐汇区人民法院(2022)沪0104民初8522号
[16]河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2021)豫0191民初1960号
[18]淘宝网于2022年4月22日公示调整《淘宝直播管理规则》及《关于主播缴存/扣除风险保证金的实施细则》，并新增《主播合规安全码实施规则(试行)》，已经于2022年4月29日正式生效。
[19]山东省德州市（地区）中级人民法院(2021)鲁14民终84号