天驰君泰律师事务所

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一、民法典下旅行社责任的法律适用

(一)法律适用中的变与不变

(二)法律适用规则

1、特别法优先一般法适用

《旅游法》对于《民法典》而言是特别法,《民法典》是基础性、典范性法律,属于民事基本法;《旅游法》系单行法、特别法。二者之间是一般法与特别法的关系。在适用上,特别法优于一般法,其优先性体现为《民法典》没有规定的,适用《旅游法》;对同一事项,二者规定有冲突者,适用《民法典》。

《旅游法》对《消费者权益保护法》而言亦是特别法,在《旅游法》未作规定时,适用《消费者权益保护法》。如旅行社提供服务有欺诈行为的,除赔偿损失外,按照旅游费的三倍增加赔偿金。还有明知产品缺陷仍提供时的惩罚性赔偿责任。

司法解释效力依附于所解释法律的效力,且旅游司法解释已依据《民法典》作出修订,因此旅游司法解释亦可优先适用。《旅行社条例》等法规规章在与《民法典》不冲突范围内继续适用。

2、法不溯及既往为原则,溯及既往为例外。

1、代签旅游合同时,代签健康信息告知书、安全告知书,或者自己签署旅游合同,但告知书由同行人代签;

2、留取代理人联系方式,通知事项均通过代理人联系方式送达;

3、旅游合同中未载明签署者的代理人身份,亦未体现旅游者本人的任何信息。

(1)准备与旅游活动风险特点相适应的告知文件或资料,多元化形式呈现,文字、视频、音频、图片等。

(2)对旅行社签约人员进行培训,确保每一名旅游者签收该文件或资料,对于特殊人群,采用特定方式确保其知悉了解。

(3)对旅行社导游或领队进行培训,确保其能够在旅游过程中对安全事项再次告知、警示,固定证据,如签署确认书、录音、录像等。

(4)对于自费活动等,如实告知风险,避免诱导、劝说旅游者参加。

(5)对于旅游者不听从警示告知的,予以劝阻,并对劝阻行为进行证据固定。

(2)因未达到最低成团人数不能出团的,须在规定日期前通知旅游者,方能无责解约,但仍需全额退还团费。境内游至少提前7日,出境游至少提前30日。否则,示范文本上规定的违约金比例是团费的2%-20%,《旅行社服务质量赔偿标准》上规定的也是相同违约金标准。即使双方未适用示范文本,诉讼案件中,前述标准也有可能成为法院认定赔偿金的参照。

(3)擅自变更、解除、转让或旅行社过错导致解除。旅行社没有任意解除权,擅自变更、解除、转让均需承担违约责任。《旅行社服务质量赔偿标准》中规定了详尽的违约责任,如未经旅游者同意,出境社转团、拼团的,出境社应向旅游者支付旅游费用总额25%的违约金。此为旅游纠纷的调解赔偿依据,适用于旅游合同未约定之时。但旅游合同格式条款中约定旅行社违约金的少见,且如果约定过低的违约金,还需接受格式条款的规制与法院审查。

(2)软件方面。包括管理、告知、风险防范措施与救助等。对危险性事项、注意事项提前充分告知警示,对于不适当行为的劝阻,对于危险采取防范措施,对于人身损害要及时救助。至于应采取防范危险的措施,采取哪些措施以及采取措施需要达到的程度,需要斟酌危险的性质、严重性、对义务人期待可能性、行为效益、防范费用、被害人的信赖及自我保护可能性,以及法令规章等因素,就个案加以认定。

(1)法律、行政法规、地方性法规、强制性标准等有规定的须遵从规定。对法律法规有关安保义务规定的违反,可能被直接认定为安保义务未履行或履行不足。

(2)行政规章、行业性规范、国家、行业标准中要求要遵从。除了作为行政处罚、评价依据,它更具体、操作性强,对其违反虽不能直接推定其违反安全保障义务,但可作为判定的考量因素。

(3)善良管理人标准。即通常合理人或理性人标准,同类人在同等交易情形下通常的认知及作为标准。它是一个客观化的标准,不以行为人主观认知与实际状况作判断依据,而是以行为人对客观标准的偏离作考量依据。

(4)特别标准。对于特殊人群包括老年人、未成年人、残疾人、孕妇等在内,应采用更高的安全保障标准。

[1]参见:《侵权行为》(2016第3版),王泽鉴,北京大学出版社,2018年3月,第318-320页。

[2]一是扩大了安全保障义务的主体范围,将高频发生安全保障义务纠纷的机场、体育场馆列举出来;二是主体除管理者,还增加了经营者,使表述上更严谨。三是参照人身损害赔偿司法解释,增加了第三人侵权前提下经营者、管理者、组织者的追偿权。

[3]参见:《中国民法典释评侵权责任编》,张新宝著,2020年8月第1版,中国人民大学出版社,119页。

[4]参见:《中华人民共和国民法典实施精要》,杜万华主编,法律出版社,2021年第1版,1036-1037页。

[5]参见:《中国民法典释评侵权责任编》,张新宝,2020年8月1版,中国人民大学出版社,117-118页。

[6]参见:《中国民法典释评侵权责任编》,张新宝,2020年8月1版,中国人民大学出版社,第46页。

[7]参见:《中华人民共和国民法典实施精要》,杜万华主编,法律出版社,2021年第1版,第1020页。

THE END
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2.关于律师函起草的七点建议丨实务方圆侵权约定委托人起草律师函的技能是一个不断打磨提高的漫长过程,但抛却类似“信达雅”等的卓越追求,笔者认为,一份合格的律师函的起草,至少须满足如下三点原则:1、有效规避可能的律师执业风险;2、不减损或放弃当事人的权益;3、为后续的争议解决环节提供必要支撑。 基于上述三点原则,结合自身经验以及北上广、重庆等各地律协发布的https://www.163.com/dy/article/JJI4RAML0521D0JB.html
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6.律师办理道路交通事故损害赔偿案件操作指引一、接待当事人的咨询 (一)、一般要求: 1、接待律师告知咨询收费的相关规定; 2、了解当事人咨询的主要要求和目的; 3、接待律师应制定咨询笔录(见附件一)。 4、针对当事人提供和表述的表面证据,接待律师可作出原则性的答复。但必须如实告知案件的风险性与举证规则。 https://www.66law.cn/domainblog/112446.aspx
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11.律师实习个人总结(通用21篇)在这一年里,或东奔西走办理案件,或接待当事人,或调取证据材料,我觉得无比充实。在这一年里,我跟着老师和其他同事做了许多,从刚开始复印资料、粘贴票据、装订卷宗、查找法律条文、检索法院判例,到后来单独调查取证、陪同律师接待当事人或者解答咨询、法律意见书等法律文书,再到后来协助参与整个案件,立案、庭审或调解https://www.jy135.com/shixizongjie/1040558.html
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13.富国中证A500交易型开放式指数证券投资基金基金份额发售公告上海证券本基金自基金份额发售之日起3个月内,在基金募集份额总额不少于2亿份,基金募集金额不少于2亿元人民币且基金认购人数不少于200人的条件下,基金募集期届满或基金管理人依据法律法规及招募说明书可以决定停止基金发售,并在10日内聘请法定验资机构验资,自收到验资报告之日起10日内,向中国证监会办理基金备案手续。 https://paper.cnstock.com/html/2024-09/07/content_1965210.htm
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