内容提要:网络安全和网络犯罪是人类社会共同面临的难题，世界各国在网络安全领域的价值观和意识形态分歧巨大。欧洲《网络犯罪公约》不符合目前网络犯罪的趋势，也不能反映发展中国家的利益，因此应当在联合国框架下制定新的国际性公约。中国应当基于维护国家安全和网络利益的需求，确立缔结和参加网络犯罪国际公约的“底线原则”与“力推主张”，努力输出中国规则，并将“网络主权”作为参加网络安全国际事务的最核心立场。
关键词:网络犯罪，网络安全，国际公约，中国立场，网络主权
当前，网络犯罪和网络安全已经超越一国的范围，变成需要国际社会共同应对的难题。面对网络犯罪的肆虐，在传统的国家治理机制之外，国际社会迫切需要构建全新的网络犯罪国际治理机制，而制定具有法律约束力的国际公约无疑是其中的最优选择。不过，虽然世界各国对制定打击网络犯罪的国际性公约的必要性和迫切性有高度一致的认同，但是对制定什么样的国际公约则存在极大的分歧，西方国家希望借建立网络国际法律规则保持自身在网络空间中的优势地位，发展中国家则希望维护自身的网络主权，双方在各种国际性场合频繁表达自身立场，其争论和博弈日趋尖锐。
一、网络犯罪国际治理的时代背景与国际合作机制
以互联网为代表的新信息技术的出现，改变了人们沟通、交往的模式，并且逐步形成一个不同于传统社会的“网络社会”空间{1}(P.434)。网络正在逐步改变人们的生活模式、思维方式、交往方式，而人们在享受网络带来的各种便捷的同时，也受到各种网络违法犯罪活动的侵扰和伤害。伴随着网络逐步成为各个国家的基础性资源和设施，对网络的任何戕害都可能造成其他连带性的危害后果，因此针对网络犯罪寻求国际性的治理机制势在必行。
(一)网络犯罪国际治理的时代背景
“正在兴起的信息社会正在创造新的经济、文化和政治机会，但它同时也引发了新的风险。这些新的机会和风险正对我们的法律制度构成新挑战。”{2}(P.273)网络犯罪作为信息社会引发的主要风险，不仅对个体利益和公共秩序，更对国家安全造成了巨大的损害。随着世界各国面临网络威胁的风险越来越大，各国对于构建统一性的国际合作性机制的需求也日益迫切。
1.网络空间的无国界性是网络犯罪国际治理的内在需求
在网络时代，各国社会经济结构的重心，开始由物质和能量转移到信息和知识上来。仅仅经历了几十年的发展，网络就已经从单纯的信息交流媒介，变为世界各国的基础性公共设施。而随着网络的深度社会化，以及网络承载利益的增多，网络不再是所谓的虚拟空间，而是与传统空间并行的“双层社会”{3}。那种早期对网络的观念上的“无法无天”的世界也早已让位于主权国家对网络的法律治理。而随着传统空间对网络的依赖性的加深，网络的脆弱性日益凸显，网络安全威胁及其破坏性后果成为威胁本国安全的重要因素。另一方面，网络不是某个国家的专属物，而是跨越国(边)境存在的人类的共同的空间平台，基于网络的互联互通特性，对网络的攻击行为以及网络犯罪天生具有跨国性和全球性的色彩，世界各国逐步意识到，维护网络安全关涉人类社会共同利益，仅仅依靠一国之力对网络空间进行法律治理已经力不从心。在汹涌而来的网络犯罪面前，任何一国都难以独善其身。可以说，各国携起手来，依靠全球性治理机制共同打击和防范网络犯罪，建立维护网络安全的协同机制几乎成为所有国家的共识。制定全球性的网络犯罪国际公约势在必行。
2.网络犯罪的无国界性是网络犯罪国际治理的现实动因
(二)关于网络犯罪治理的现有国际协调机制简析
国际社会的治理方式有三种型态，即主权国家治理、国际治理和全球治理{4}。加强网络领域的合作，共同应对网络犯罪的威胁和保护网络安全已经成为世界各国的共识，至少各国都开始积极寻求与他国在该领域的对话。目前关于网络犯罪和网络安全的国际协调机制包括双边或多边会议机制、国际组织机制和国际条约机制。
1.国际会议机制：重在各自立场表达
2013年9月11日，中国和马来西亚共同举办的东盟地区论坛“加强网络安全措施研讨会——法律和文化视角”在北京举行。来自东盟10国、中国、日本、韩国、俄罗斯、印度、巴基斯坦、美国、加拿大、澳大利亚、新西兰和欧盟的官员及专家学者出席此次会议。这是中方首次举办东盟地区论坛框架下的网络安全研讨会，从法律和文化的视角探讨加强网络安全的措施。与会代表就网络安全国家实践、能力建设、文化范畴、打击网络犯罪和国家在网络空间中的作用等议题进行了讨论。[7]2014年9月，中国与东盟又举办了首届网络空间论坛，就有关网络议题展开讨论。[8]
在多边会议机制之外，双边会议亦是各国交流观点的重要场所。目前中俄、中美、俄美之间都建立了有关网络安全的定期磋商机制。俄罗斯与美国在2013年亦签署了有关防止网络事件升级的政府间协议。[9]国际会议机制虽然“务虚”大于“务实”，但是对于各国交流关于打击网络犯罪的看法、寻求各国共识还是有一定积极意义的。
2.国际组织机制：引导建立网络安全标准
目前许多全球性或者区域性的国际组织都对网络安全和网络犯罪问题产生了浓厚的兴趣，并且依靠现有的组织平台积极推动网络安全和网络犯罪领域的规则、标准、制度建设。联合国作为政府间最重要的国际组织，一直致力于推动网络安全建设。2011年5月19日，国际电信联盟与联合国毒品和犯罪问题办事处签署了一份谅解备忘录，旨在汇集必要的专业力量和资源，促进在国家层面采取法律措施并制定立法框架，帮助国际电联与联合国成员国减轻网络犯罪所带来的风险。这是联合国系统内的两个组织首次在全球层面达成正式协议，针对网络安全开展合作。[10]2013年6月27日，联合国副秘书长彼德朗斯基蒂芬索表示：网络安全问题是需要大家集体解决的挑战之一，而联合国是一个应对全球挑战的平台，因此作为全球性挑战的网络安全问题需要由联合国来解决。[11]针对网络恐怖主义的威胁，联合国成立了“制止利用因特网进行恐怖活动工作组”，就网络恐怖主义进行专门研究，并研究相应的备选方案。
除了联合国之外，国际电信联盟作为世界各国政府电信部门之间协调电信事务的国际性组织，在互联网安全的技术标准、政策以及电信标准化方面具有较大的影响力，并且近年来一直致力于推动网络安全建设{5}。
在区域性组织方面，欧盟在网络安全、信息安全和网络犯罪领域内的影响力也不容小觑。早在上世纪90年代，欧盟就颁布了计算机程序法律保护指令、资料库法律保护指令等。2002年，欧盟理事会通过了《关于在网络和信息安全领域的一个共同方法和具体行动》的决议{6}，斯诺登事件爆发后，欧盟加快了网络安全立法的步伐，[12]2013年2月7日，欧盟委员会公布了一项网络安全战略，就如何预防和应对网络中断和袭击提出全面规划，目的在于构建一个“公开、自由和安全”的网络空间。[13]
3.国际条约机制：构建有约束力的规范性文件。
欧盟作为区域性的超国家政治实体，在网络、信息安全和网络犯罪方面的法制建设方面多有建树，并对世界上其他国家的立法产生了一定的影响力。欧洲议会和欧盟理事会颁布了涉及电子通信、电子商务、网络基础设施、数据库、信息系统安全、网络犯罪等各个领域的条例(regulations)、指令(directive)、决定(decisions)、公约(convention)等，这些规范性文件要么对成员国或特定对象有直接约束力，要么成员国有义务进行国内法的转换，从而保证了欧盟成员国之间在网络安全和网络犯罪领域的政策统一。
在网络犯罪领域，欧洲委员会2001年通过的《网络犯罪公约》(以下简称《公约》)是世界上第一部也是目前惟一一部针对网络犯罪的国际公约，所建立的治理网络犯罪的国际刑事司法协助体系是全球影响最大的合作框架{7}，《公约》不仅对国家社会合作打击网络犯罪起到了积极的推动作用，也对其他国家的网络犯罪立法起到了很大的示范作用。
在网络犯罪的三种国际治理机制中，国际公约机制是不可替代的、也是最根本性的治理手段。而《网络犯罪公约》作为世界上第一部针对网络犯罪的国际公约也对全世界开放，美国、日本、加拿大、南非等国已经选择加入了该公约。美欧等西方国家近年来一直力推将《网络犯罪公约》作为世界性的网络犯罪公约。那么中国是否应该附和西方国家的立场，选择加入《网络犯罪公约》，还是另起炉灶，推动制定全新的更具有代表性的网络犯罪国际公约呢？这恐怕是中国在缔结和参加网络犯罪国际公约时首先确立的立场。
二、借鸡下蛋还是另起炉灶：欧洲网络犯罪公约的中国取舍
作为世界上第一部也是目前惟一一部专门规制网络犯罪的国际公约，《网络犯罪公约》体现了较高的立法水平，因此也对世界上其他国家的网络犯罪立法产生了积极影响。对此我国学者也多持积极评价的态度，例如，有的学者认为《公约》在建构惩治网络犯罪的国际合作框架上是成功的{7}，有的学者认为应当借鉴公约的规定完善我国国内的立法{8}{9}，此外一些学者也主张我国应当在适当的时候加入该公约{10}{11}。对此笔者认为，如果以《公约》为范本完善我国网络犯罪立法目前还具有一定价值和意义的话，基于网络犯罪国际公约的应然属性以及我国目前网络犯罪的最新罪情发展，我国再加入《公约》已无必要和意义。许多学者以《公约》在立法技术的先进为由主张我国加入《公约》，却忽视了《公约》不但与网络犯罪国际公约的应然性质界定存在差异，也无法满足我国打击网络犯罪的现实需要，也就是说，《公约》无法代表我国在网络空间保护上的利益和需求。
(一)取舍的思考点之一：网络犯罪国际公约的应然定位是网络刑法典而非类罪条约
国际社会究竟需要什么样的网络犯罪国际公约？这是制定公约应当首先明确的基石性问题，但恰恰是在这个问题上几乎所有人都犯了经验性的错误。网络犯罪国际公约的定位，必须既要考虑到网络空间与传统空间的差异，又要考虑到网络犯罪的快速演变的特点，这些都导致网络犯罪国际公约不同于传统犯罪的国际公约。传统犯罪的国际公约在定位上都属于类罪公约，其主要表现形式为以下两种：
(1)第一种形式是在专门性的国际条约中辟专章或者专条规定犯罪行为，例如1982年《联合国海洋法公约》规定了海盗罪，但是《联合国海洋法公约》是关于确立世界各国海洋权益和义务的一揽子条约，并不是专门的海洋犯罪条约，更谈不上海洋刑法典。类似的还有1963年《关于在航空器内的犯罪和其他某些行为的公约》(简称《东京公约》)，等等；
(2)第二种形式是专门的犯罪公约。例如2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和2003年的《联合国反腐败公约》都是针对特定犯罪类型的专门性公约。这类公约的主要目的，在于将缔约国无法有效管辖的犯罪或者缔约国的国内犯罪上升为国际管辖犯罪，并在此基础上开展缔约国关于此类犯罪的国际刑事司法合作。可以说，传统犯罪的国际公约，在性质上属于“单行刑法”或者“附属刑法”，规定的犯罪数量较少且代表性强，因此易于被各国所接受，各国对这类公约的国内法转化的难度也较少。但是网络犯罪国际公约则不同，在网络深度渗透进社会生活各个角落的今天，几乎所有的传统犯罪都存在“网络化”的问题，网络犯罪国际公约主要解决的，正是传统犯罪网络化之后的刑法处置策略。也就是说，网络犯罪国际公约的定位应当是“网络刑法典”，它需要对信息化时代的网络犯罪作出一揽子的法律安排。在这种背景下，再走传统犯罪国际公约的“类罪化”的老路已经是费效比非常低的做法了。
(二)取舍的思考点之二：技术犯罪已不再是当前网络犯罪的发展主流
“犯罪”与“刑罚”是一对永恒的矛盾体，虽然国家可以通过刑罚手段“引导”、“疏散”犯罪的发展走向，但是整体而言犯罪在罪刑关系中更具主导作用，刑罚作为被动性的反应措施更应当积极迎合犯罪的变化。“犯罪之矛”发生变化的话，“规范之盾”必须做出相应的调整。国内立法如此，国际公约层面同样如此。网络犯罪的最新罪情是，伴随着互联网的不断演变，技术犯罪已不再是制裁的重点。可惜的是，许多人依然在这一点上存在误判。
1.网络的代际演变及网络犯罪的内涵变化
(1)网络从“以联为主”向“以互为主”的变革
早期的互联网还是“以联为主”，它更强调网络的信息沟通的属性，网络此时多是以信息媒介的形象存在的。商业机构和门户网站在网络应用中占据主流地位，它们控制着网络资源的流向，个人在网络中只是信息的接收者而不是信息的发起者，因此难免处于从属和被动的地位。网络利益主要集中在大型的计算机信息系统中，因此这些系统不可避免地成为网络犯罪的对象，同时，因为计算机信息系统具有较强的技术防护性，因此网络犯罪多是以技术犯罪的面目出现，直到今天很多人依然将网络犯罪等同于技术犯罪。2000年以后，网络多媒体技术和交互技术的成熟成为网络过渡到2.0时代的技术基础，网络参与人数的爆炸性增长成为网络2.0时代的社会基础。在网络2.0时代，网络更强调“以互为主”。门户网站和商业机构虽然依旧影响力强大，但是已然丧失了对网络的垄断地位。个人不但是网络信息的接收者，同时也是网络信息的制造者和传播者。网络犯罪的主要侵害对象，已经由计算机信息系统转向孤立的个人。与此同时，网络犯罪的技术性色彩大大降低。网络1.0时期的“一对一”的犯罪模式，也让位于网络2.0时期“一对多”的犯罪模式。在网络2.0时期，网络犯罪进入了爆炸性增长的阶段。
(2)三网融合与移动互联网时代的到来
2.技术性犯罪已不再是网络犯罪的主流
(三)应有的结论：欧洲网络犯罪公约的时代局限与中国的选择
有了以上两点背景性的介绍，再对照欧洲网络犯罪公约的规定及立法特色，欧洲网络犯罪公约的时代局限性就一目了然了。《公约》规定的犯罪包括两大类，一是技术性犯罪，二是特定传统犯罪的网络化。技术性犯罪已经不是当前网络犯罪的主流形态，特定传统犯罪的网络化更多的反映欧洲国家的利益和需求，缺乏普适性。
1.《公约》中的技术性犯罪：偏离当前的最新罪情发展
2.《公约》中的特定传统犯罪的网络化：反映欧洲利益和需求
总体上看，《公约》规定的技术犯罪无法适应打击网络犯罪的新需求，《公约》规定的特定传统犯罪的网络化又无法满足多数国家的利益，它是特定历史阶段下反映特定国家利益的特定产物，即使在立法技术上有可圈可点之处，也无法掩盖其立法理念的全面滞后和时代性脱节。欧盟虽然近年来不遗余力地对《公约》进行推介，意图使其上升为全球性公约。但对中国而言，切不可因为国际上一些国家加入《公约》而认为形成了所谓“潮流”和形成了压力，更不能因为国内理论界存在一些对于《公约》盲从式的接受论而丧失定力，他家筑的窝是注定孵不了自家的蛋的，因此必须另起炉灶，推动制定反映中国利益和需求的网络犯罪国际公约。[17]
目前国际社会对欧洲网络犯罪公约的态度已经逐渐分化为两大对立的立场。一方面，西方发达国家极力推动将《公约》上升为全球性公约，另一方面，中、俄以及广大的发展中国家都主张制定全新的网络犯罪国际公约。在西方发达国家，对待《公约》的态度也有细微差异。欧盟国家作为《公约》的创始国，对《公约》持毫无保留的支持态度，而美日等国虽然也对《公约》持支持态度，但是同时推出自己国家的网络安全战略。以美国为例，2009年，美国颁布了《国家网络安全全面倡议》，2013年又颁布了《网络空间国际战略》，标志着美国独立的网络安全战略的成型。至于《公约》，欧盟之外的国家中仅有美国、日本、加拿大、南非4国在《公约》的开放签署日2001年11月23日签署，澳大利亚和多明尼加分别在2012年和2013年加入《公约》。上述6国中，《公约》至今还没有对加拿大、南非、美国生效。[18]可见，国际社会根本不存在加入《公约》的所谓潮流和趋势，将《公约》作为全球性公约不过是某些区域性组织和国家一厢情愿的想法。
三、中国缔结和参加网络犯罪国际公约的底线原则
当前世界各国在网络领域的价值观和意识形态分歧非常严重，为成功缔结网络犯罪公约还需相互在立场上有所退让。有妥协的地方就有不可妥协的地方，也就是底线原则。笔者认为，中国缔结和参加网络犯罪国际公约的底线原则至少应当包括以下几点：(1)在构建机制上，坚持以联合国作为网络犯罪国际公约惟一的国际合作平台和主体；(2)在公约的实体法内容上，应当考虑到跨国犯罪和传统公约犯罪的网络化趋势；(3)在公约的程序法内容上，应当构建适应信息时代需要，并符合中国利益的管辖权规则。
(一)坚持以联合国为核心的网络犯罪国际公约的构建平台
随着跨国性网络攻击等犯罪行为造成的危害日益严重，网络安全问题在欧盟、亚太经合组织等区域性国际组织、国际电信联盟等全球性国际组织以及联合国的议事日程中的比重逐步上升。一些西方国家不但利用现有的国际机制集中表明自己在网络空间中的安全立场，试图把握、影响网络犯罪国际公约的制定走向，甚至不惜在现有国际平台之外创设新的对话机制，强化宣传自身的观点和主张。例如，英国自2011年开创了关于网络安全和网络空间的“伦敦进程”，该议程由2011年伦敦会议、2012年布达佩斯会议、2013年首尔会议等组成，是一个开放性的多边协商机制，邀请各国政府和国际组织代表，以及非政府组织、互联网企业的代表就网络安全和网络治理展开对话{17}。该进程是西方国家宣传自己主张的又一阵地，同时也是国际社会两大阵营的新的交锋战场，其背后隐藏的是各国对网络空间话语权的争夺。
(二)公约实体法应当积极回应“跨国犯罪的信息化”和“传统公约犯罪的网络化”
结合当今世界网络犯罪的发展趋势，纯粹规定技术性犯罪的网络犯罪国际公约已无助于解决目前网络安全领域的迫切问题，理想中的网络犯罪国际公约，应当积极回应跨国犯罪的信息化这一现实，并思考传统公约中的犯罪在网络化之后的应对策略。
1.中国参加公约的主要目的：寻求治理“跨国犯罪的信息化”的国际规则
目前世界各国面临的信息时代的主要威胁，既不是单纯的网络犯罪，也不是单纯的跨国犯罪，而是有机整合了网络因素与跨国因素的“信息化跨国犯罪”，也就是跨国犯罪的信息化，这导致信息化跨国犯罪造成的危害后果的强度超越了单纯的网络犯罪和跨国犯罪两者之和。
因此，如果网络犯罪国际公约不能对打击和防范信息化跨国犯罪的国际合作做出有效的规则安排的话，其在治理网络犯罪方面的意义必然是大打折扣的，这也将大大削弱中国加入公约的动力。
(2)仍需思考的问题：网络犯罪国际公约与传统公约的协调问题
在信息化的时代，能够插上信息化翅膀的不仅有传统的跨国犯罪，还有传统公约规定的犯罪(本文简称为“传统公约犯罪”)。传统公约犯罪不同于国际犯罪。国际犯罪是危害国际社会的利益，为国际刑法所禁止，并依照国际刑法应当承担刑事责任的行为{19}(P.88)。从法律渊源上讲，国际犯罪包括习惯国际法上的犯罪和条约法上的犯罪{20}(P.337)，因此传统公约犯罪是国际犯罪的下位概念。传统公约犯罪也不同于跨国犯罪，跨国犯罪的基本特征是行为涉及两个或者两个以上的国家，从这个意义上来说，跨国犯罪也是一种国际性的犯罪，并且许多国际犯罪就是从跨国犯罪发展而来的，但是跨国犯罪仍然是受到国内法约束的犯罪，而国际犯罪和公约犯罪则是受到国际刑法约束的犯罪，这是两者的本质区别。
(二)不可妥协的规则：以实害联系原则为基础的网络刑事管辖权的重构
1.信息时代对传统的刑事管辖权的冲击
2.关于刑事管辖权冲突的中外争议及《公约》的滞后之处
为了解决网络犯罪刑事管辖权的冲突，许多国家都提出了各种解决方案，意图抢占网络刑事管辖权的话语权。新主权理论主张网络空间独立于现实世界，应当针对网络空间建立独立的刑事司法制度；普遍管辖权理论主张对网络犯罪应当采取普遍管辖原则，无论行为人身处何地，侵害了何国的利益，各国都有权实施管辖。此外还有网址所在地原则、服务器所在地原则等各种主张。但是这些主张因为各自的理论缺陷，并没有在实践中产生太大影响力。
随着理论的发展，近年来新的观点开始出现。德国刑法学界就有结果地限制说、双重可罚说等学说，前者已经在司法实践中有所体现，德国刑法第9条对犯罪行为地的认定较宽泛“属于构成要件的结果发生地、或者根据正犯的想象应当发生结果的地点，皆为行为地”，德国法院据此大幅扩张其属地管辖权。因此，结果地限制说提出了对于网络犯罪限缩解释结果地的观点，即只有国外的网络行为者企图发生犯罪结果于某一国，或者行为者在充分认识到完全有可能发生危险结果而仍然实施时，才可以适用空间效力原则{22}(P.410)。在我国，较为受到支持的学说包括有限管辖原则以及在其基础上修正的实害联系原则。有限管辖原则认为“在属人管辖之外，以犯罪行为对本国国家或者公民的侵害或者影响关联性为标准来确定刑事管辖权的有无。这种关联性的具体含义是指犯罪行为对于本国国家或者公民已经形成实际侵害或者影响，即已经与本国国家或者公民发生了直接联系。”{23}实害联系原则认为，仅仅发生联系还不足以享有管辖权，“某一法域对具体的某一网络犯罪行为是否拥有刑事管辖权，应当以实害标准作为判断的前提性根据之一。”{24}
可以说，不同国家关于网络管辖权的争议极为激烈，这是目前最迫切需要解决的问题，而《公约》在此问题上又采取了回避态度，这是《公约》的又一不可取之处。在刑事管辖权方面，《公约》采纳了传统的“属地优越权”和“属人优越权”原则(第22条)。其中，“属地优越权”的领域范围又包含了“拟制领土”。具体规定是：缔约国应通过必要的立法和其他措施，对本公约所规定的犯罪行使刑事管辖权。条件是当这些犯罪：其一，发生在本国领域内；其二，发生在悬挂本国国旗的船舶上；其三，发生在由本国注册的航空器上；其四，由本国公民所为，且依照犯罪地法应受刑罚或该犯罪不在任何国家管辖权范围以内。鉴于刑事管辖权问题的敏感性，公约允许缔约国对上述规定的第2项到第4项加以全部或部分地保留，并规定“不排除任何根据国内法行使的刑事管辖权”。针对管辖权的冲突，公约规定：当不止一方对一项根据本公约确定的罪行主张管辖权时，有关各方应经过妥善协商，决定最适当的管辖权{24}。可见，《公约》没有充分考虑网络空间的无边界性，仍然以传统的刑事管辖权为基础，对网络犯罪的处理仍然依据各国的国内法进行，在当前网络犯罪的背景下意义已经不大。
3.中国规则的确立思路：实害联系原则及其补充解释
四、中国缔结和参加网络犯罪国际公约的力推主张
网络犯罪国际公约应当是能够代表世界上多数国家利益的、凝聚更多国际社会共识的网络刑法典，这是制定网络犯罪公约应当满足的宏观条件。但是另一方面，我国作为国际社会推动制定网络犯罪国际公约的重要主体，也应当力争使网络犯罪国际公约更多地反映中国当前治理网络犯罪的现实需求。
因此在底线原则之外，也可以确立若干项缔结和参加网络犯罪公约的拔高性的主张。
(一)应当主张公约增加打击网络恐怖主义和网络极端主义的内容网络恐怖主义是网络因素与传统恐怖主义结合的产物。1997年美国联邦调查局专家马克波利特对这一概念进行了补充，认为“网络恐怖主义是有预谋的、有政治目的的针对信息、计算机系统、计算机程序和数据的攻击活动，由次国家集团或秘密组织发动的打击非军事目标的暴力活动”。[25]这个概念揭示的网络恐怖主义其实是网络黑客行为的升级版本，将恐怖主义界定为对网络信息系统的攻击，带有鲜明的“网络1.0”的烙印。到了2014年，在网络3.0阶段，GabrielWeimann对于网络恐怖主义的认识及时跟进，认为新媒体带来了新恐怖主义。他详细分析了电子圣战、Facebook恐怖主义、Twitter恐怖主义、Youtube恐怖主义等新恐怖主义，认为恐怖分子已经长久使用网络，以招募人员、进行宣传、蛊惑、恐吓和募集资金。[26]可以看出，网络恐怖主义的概念和范围是随着时代不断发展变化的。在现阶段，网络恐怖活动犯罪是指出于恐怖主义目的，针对计算机、信息网络，或者利用信息网络，或者在信息网络上进行的攻击行为和威胁行为，以及建立恐怖活动组织、宣扬恐怖主义思想的行为{25}。
(二)应当主张公约增加打击利用网络实施秩序性犯罪的行为
五、网络犯罪时代中国的协助思路与中外立场调和
当前国际上围绕信息的获取、使用和控制的竞争愈演愈烈，各国对网络安全的关切程度日益提升，没有哪个国家敢掉以轻心，也没有哪个国家敢轻言已可实现对网络安全的有效维护。在各国制度、理念和价值观激烈碰撞的背景下，必须探索能够输出中国主张的有效路径，基于他国与中国立场的差异程度分别进行“合纵连横”，推动网络犯罪国际公约的早日出台。
(一)技术上的协助思路：中外“犯罪”尺度的对接
(二)理念上的协助思路：网络主权原则的坚守
国际社会围绕网络犯罪国际公约的制定，在以下几个议题上展开激烈的交锋：第一，在制定机制上，要不要绕开联合国；第二，在制定范本上，要不是推广欧洲网络犯罪公约；第三，在制定理念上，要网络自由还是网络主权。在这些分歧上中国已无回避和模糊的空间，同时，回避与模糊策略也无助于中国利益的维护，鉴于前两个问题笔者在前文论述中已表明了观点，这里仅就网络主权原则的坚守谈一点自己的看法。
1.网络犯罪国际公约的推动现状：“美欧”与“中俄”两大阵营的对峙需要看到，在网络犯罪国际公约的制定上，国际社会已经大致形成了两大阵营。第一阵营是以美国、加拿大、欧盟、澳大利亚、日本等西方发达国家为代表，这些国家的基本主张是以欧洲《网络犯罪公约》为基础构建网络犯罪国际性的公约，甚至直接将欧洲网络犯罪公约作为全球性公约，笔者称之为“美欧”阵营。美国作为网络基础资源的垄断国、网络技术的优势国，一直抵触国际性组织在网络安全议题中的作用。2012年12月在迪拜召开的国际电信联盟关于管理国际网络空间条约的多边会议上，美国代表团明确表示不接受国际电信联盟在保障网络安全方面的积极作用{26}。第二阵营是中国、俄罗斯、金砖国家、上海合作组织成员国等，其中中国和俄罗斯的立场最鲜明和坚决，笔者称之为“中俄”阵营。中俄阵营的主张是鼓励多元化、多层次的网络犯罪国际解决机制，但是应当以联合国框架构建全球性的网络犯罪国际公约。2011年9月，中俄5国联合向第66届联大提交的“信息安全国际行为准则”草案被西方国家认为是中俄网络安全战略结盟的标志{29}(P.189)。
值得注意的是，随着2013年斯诺登事件的曝光，美国的做法招致了欧洲等其他国家的反感，“美欧”阵营内部出现了裂痕，其他资本主义国家的离心倾向加剧，本国网络安全政策的独立性也在增强，但这没有改变“美欧”阵营与“中俄”阵营对峙的基本事实。
2.网络犯罪国际公约的理念分歧：要“网络自由”还是“网络主权”
两大阵营的对峙不是事实上的结盟状态，而是各国根据对待网络空间的理念差异自然形成的，这种理念分歧集中体现在“网络自由”与“网络主权”之争。网络空间虽然对于每个个人都是平等的，但是各国的网络适用状况却有极大差距，各国的网络权力极不平衡。西方国家拥有网络的技术优势和强大的网络创新能力，拥有更多的IP地址分配和更高的网络普及率、更多的网络人口，拥有完整的网络产业链和保障体系，拥有更强的网络制度创新能力和文化传播力，拥有优势性的网络基础设备的研发能力，等等。即使在西方国家内部，美国对其他国家的优势也是压倒性的，是互联网世界的真正霸主。发达国家与发展中国家之间的“数字鸿沟”已经形成{30}(P.45)，并且短期内看不到弥合的趋势。在依靠技术优势、产业优势、应用优势就可以获得对网络的支配性主宰权的情况下，西方国家自然不愿意其他国家对网络进行过多的“干涉”。
美国《网络空间国际战略》的出台标志着“网络自由”的概念正式形成，“网络自由”也是该战略的核心词汇。这个概念的核心要点在于，通过对全球网络空间信息流动环境的塑造，将全球网络空间和最新的互联网应用作为实践美国外交政策的新工具{31}。为此，美国偏向对“网络安全”做狭窄的定义，认为只有网络基础设施和存储在网络空间中的信息(特别是商业机密)的安全才是网络安全的范畴，在网络中传播的非经济类但可能对国家安全构成威胁的信息，原则上不属于网络安全的范畴。恰恰在这一点上，“网络自由”与“网络主权”发生了直接的碰撞。
“网络主权”的观念被中俄所拥护。2011年9月22日，在由俄国家安全会议牵头组织的52国情报机构首脑闭门会议上，俄方提出了《确保国际信息安全公约》的草案。这个公约的内容为禁止将互联网用于军事目的，禁止利用互联网推翻他国政权，同时各国政府可在本国网络自由行动{32}。中俄等国向第66届联大提出的《信息安全国际行为准则》(草案)也提出：“重申与互联网有关的公共政策问题的决策权是各国的主权。对于与互联网有关的国际公共政策问题，各国拥有权利并负有责任”。上述文件草案都表明了网络主权的观点，这是中俄与欧盟在网络空间领域的最深刻分歧。
3.信息化时代中国的应有抉择
(责任编辑于贺清)
【注释】作者简介：于志刚，法学博士，国家2011计划司法文明协同创新中心教授、博士生导师，中国政法大学网络法研究中心主任。
中国政法大学优秀中青年教师培养支持计划资助项目。本文系2012年教育部哲学社会科学重大课题攻关项目“信息时代网络法律体系的整体建构研究”(项目号：12JZD039)的阶段性成果。
[4]佚名：“八国集团峰会将集中讨论互联网问题”，载《上海证券报》2011年1月8日。
[5]方晓：“金砖国家同意共建网络准则”，载《东方早报》2013年7月5日。
[7]韩晓明：“东盟地区论坛网络安全研讨会在京举行”，载《人民日报》2013年9月12日。
[19]方祥生：“治理网络犯罪，加强国际合作”载《光明日报》2013年4月27日。
[23]习宜豪：“‘暗网’上的毒品交易？”，载《南方周末》2014年11月6日。
[24]袁金会、程妮：“站上销售的毒品”，载《华商报》2013年3月26日。
[25]唐岚：“国际视野：网络恐怖主义：安全威胁不容忽视”，载《人民日报》2014年7月21日。
[27]唐岚：“国际视野：网络恐怖主义：安全威胁不容忽视”，载《人民日报》2014年7月21日。
[30]同上注。
[34]夏德元、童兵：“网络时代需要强化‘领网主权’意识”，载《光明日报》2014年3月17日。
[35]习近平：“弘扬传统友好共谱合作新篇”，载《人民日报》2014年7月18日。
[36]王东：“打好信息主权保卫战”，载《中国社会科学报》2014年9月26日。
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{32}王孔祥：“网络安全的国际合作机制探析”，载《国际论坛》2013年第5期。
出处:《政法论坛》2015年第5期
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