物联网、人工智能、大数据等科学技术飞速发展以及个人权利意识的觉醒，揭开了“数据爆炸”与“权利爆炸”的时代序幕。一方面，数据生成存储设备改进、数据处理方法与技术更迭发展、算法和机器学习等运用，使得海量数据的生产与运用成为可能，人类进入数据爆炸与智能社会新纪元。与以往不同的是，得益于大数据时代中“物联网”的普及，传感器、存储元件、计算机、控制元件等设备的发展，以及数据传送、挖掘、分析、编辑、算法、机器学习等技术的进步，海量数据的存储成本与数据生产成本急剧下降。再加上数据的使用方式愈加多元化，即数据使用不再仅限于单个数据本身的使用，亦可将单个数据与其他看似无关的数据交叉结合起来使用，进而产生新的更高价值。在此背景之下，“智能制造业”（smartmanufacturing）随之兴起，极大地挖掘了“大数据”的经济潜力。数据要素被视为第四次工业革命的基础性资源，德国、英国、俄罗斯、韩国等国相继推出数据经济与智慧国家建设的发展战略。2020年4月9日，中共中央、国务院发布《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，明确要求“研究根据数据性质完善产权性质”，“建立健全数据产权交易和行业自律机制”。
一、问题的提出
首先，与传统有体物相比，互联网平台公开数据具备“电子信息性”“无体物性”“客观非独占性”以及“非物质损耗性”特征。即互联网平台公开数据是需借助一定物理载体才能存在的、难以用登记形式独占的、以电子或非电子形式对信息的记录。从经济学角度上看，互联网平台公开数据本质上是一种非竞争性、非排他性的产品。对互联网平台公开数据的使用，既不会造成物理上的损害，也不会降低其经济价值。
经过考究可看出，关于互联网平台公开数据权益等新型财产权制度的安排，上述学者们通常建议采取两种做法：一种做法是对现有财产权制度进行扩张性解释，从而将新的财产权问题纳入既有财产权制度中加以调整；另一种做法是突破原有财产权制度，在提出新的权利类型的基础上，创设出新的财产权制度。不论是扩张式解释抑或是创设新型数据权利，都试图以赋权的形式授予互联网平台公开数据权利化的强保护。这既是对数据支配主体的利益保护诉求的一种回应，也是以绝对权形式给予互联网平台数据更强力度的保护。
赋权保护可以为互联网平台公开数据提供更强力度的保护，社会公众可以根据权利的边界为自身行为作出妥当性的安排，确保法律规则的可预见性与安定性。但是，对非独创性互联网平台公开数据赋权保护是否存在先验做法？在理论上给予互联网平台公开数据赋权保护是否具有正当性与可行性？赋权保护在现实运行中会产生什么影响？反不正当竞争法的行为规制能否成为更合理保护互联网平台公开数据权益的救济途径？本文试图对上述问题进行研究与探索，求教大方之家。
二、非独创性数据库“特殊权利”赋权保护的历史回顾与启示
大数据时代互联网平台公开数据的法律保护并非倏忽出现的全新问题，国内外对于是否以专有权赋权形式保护“非独创性数据”的争论一直存在。一方面，从域外国家争论上看，在考虑是否为非独创性的互联网公开数据产品创设数据生产者权时，欧盟委员会率先回顾了非独创性数据库“特殊权利”创设的历史经验，以期获得经验教训。正如PeterK.Yu所言，二十多年前否定数据库特殊权利保护法案的那些论点，仍旧可以作为反驳当下包括互联网平台在内的任何数据生产者专有权保护提案的依据。另一方面，从国内争论上看，我国学者支持网络平台数据赋权保护的理由与数据库权利化的垄断性保护理由大致相同。然而，现实中包括中国知网在内的非独创性数据库的垄断性保护逐渐受到批判，但该批判观点仍缺乏系统体系性。鉴于此，下文首先从历史溯源角度梳理欧美之间非独创性数据库特殊权利创设的演进历程与保护效果，为反思我国互联网平台公开数据的权利化保护提供有益借鉴。
（一）欧盟数据库“特殊权利”保护的历史回顾
2005年，在《欧盟数据库保护指令》颁布不到十年，欧盟委员会对该指令实施效果展开审查并作出评估报告。评估报告旨在证实，指令是否实现激励了数据库产业的投资与发展的政策目标，抑或是产生了损害的不利后果。该报告最终显示，指令并未给欧盟的数据库发展带来实质性增益效果。相反，该指令损害了欧盟的出版业和数据库产业发展。2001年，最初签订该指令的15个欧盟成员国基本实现了指令条款内容的内国化。当时，欧盟的数据库条目为4085条。但到了2004年，欧盟数据库条目只有3095条，较之2001年数据库条目减少了近四分之一。从2002年至2004年，欧盟的数据库产业所占市场份额由33%下降至24%；而并未采取数据库特殊权利保护的美国的数据库产业份额由62%上升至72%。在1996年《欧盟数据库保护指令》颁布时，欧盟与美国的数据库产量的比例为1:2，到2004年时该比例却降为1:3。该评估报告指出，特殊权利保护并未激励数据库产业的投资与发展，反而起到遏制的消极作用。
（二）美国数据库创设专有权保护的论争
欧盟数据库类似专有权保护法案并未在美国本土顺利获得通过，美国对非独创性数据库采用的是更具宽松与弹性的反不正当竞争保护、合同法保护、反盗用保护以及技术保护的多元保护模式。起初，美国国内部分支持者认为应当借鉴欧盟的做法创设一项新的特殊权利保护数据库，美国众议院也相继提出H.R.3531号法案、H.R.2652法案以及H.R.345法案。在美国，是否制定专有权利保护数据库争论长达十年。直到2005年欧盟发布评估报告后，美国原先建议以特殊权利的形式保护数据库的声音逐渐消失。
（三）欧美非独创性数据库赋权保护的经验启示
由欧盟数据库产业发展的数据报告可知，《欧盟数据库保护指令》的实施既未发挥激励其数据库产业投资与发展的作用，也没有为其提供更具竞争力的数据库市场环境。当初以激励理论支持创设特殊权利保护数据库，不过是数据库生产者为了寻求法律上垄断地位的一个利益诉求。运用专有权的形式保护数据库能否发挥激励作用，是否可以使数据库产业效率最大化？对此，在没有确切案例或经验证据可以证明的情况下，对采取特殊权利保护数据库的方式应持谨慎的态度。欧洲学界最终一致认为，欧盟委员会制定数据库保护指令时，未充分认识到合同法、反不正当竞争法、知识产权法、技术保护措施等对数据库既有保护的作用，进而创设了过度保护的特殊权利规则。
美国数据库保护经验表明，美国宽松的非独创性数据库多元保护并没有削弱数据库的生产，数据的自由流通与利用反而有利于数据库产业发展。美国运用反不正当竞争法方式、合同法方式、盗用原则以及技术措施保护方式，使得数据可以更加自由地流动，美国的科技公司及个人都从数据的自由流动中获益匪浅。此外，放弃特殊权利的保护方式，营造更有利于竞争的市场环境，反而实际上帮助了美国当地的数据库生产者。
美国关于数据库特殊权利保护提案的立法辩论，也为当前我国互联网公开数据拟议数据生产者权潜在的不利影响提供经验教训。一方面，通过赋权形式给予互联网平台公开数据保护，并不必然提高其数据产业在全球的竞争力；另一方面，在没有确切的证据和经验可以证明这种创建新权利是必要且能成功时，立法应当谨慎推进。
三、互联网平台公开数据赋权保护的学理诘问
（一）以激励理论作为互联网平台公开数据赋权保护的批判
再次，持续的实质性投资引发数据保护期限问题。为了实现权利人利益与公共利益之间的平衡，对于包括知识产权在内的无形物，各国的通行做法是设立一定的权利保护期限。过了权利保护期限，权利保护客体应自动归于公有领域，未经权利人许可任何人都可以免费使用。不过，鉴于互联网数据产品可以利用人工智能机器、分析技术等不断加工生产出新的衍生数据，新的衍生数据的权益保护期限是否因实质性投资加工而重新计算？如果可以，那么加工处理互联网公开数据产品是否可以因不断重复计算保护期而造成实际上的无期限保护？如此一来，权利人在权利保护期限内对最低限度的投资就可以在理论上对数据产品获得无期限的权利化保护。
最后，大数据时代，数据的存储、收集及处理成本急剧降低。一方面，从数据处理的设备系统成本上看，信息技术的发展极大降低了传感器、存储元件、网络、计算机和控制元件的成本、尺寸以及重量。另一方面，从数据的分析处理成本上看，当今数据生产、处理等技术不只是受到互联网的支配，也受云计算、大数据分析、物联网、机器学习、人工智能以及其他先进技术的影响。在数字世界中的数据通常能够以极低的边际成本创建，数据的存储、收集和处理成本都在急剧下降。那么，包括知识产权在内的类型化权利保护什么样的数据或智力成果呢？对此Mueller教授认为，所有受知识产权保护的信息与知识本质上都需要付出一些努力和成本，而且通常所付出的努力与成本都非常大。各国也设立了相应的判定标准，我国的要求是达到独创性的标准，美国要求的是最低限度的创造性，德国的独创性标准需要符合小硬币理论。因此，不管是从激励数据投资抑或是激励数据生产的角度，单纯地以知识产权形式保护所有类型的数据投资以激励促进数据生产的观点是值得怀疑的。
（二）互联网平台公开数据权利化的权属分配问题
（三）互联网平台公开数据权利化的法定性与透明度
（四）互联网平台公开数据权利化保护引发反公地悲剧
互联网平台公开数据赋权化保护会导致过多的产权配置，从而产生“反公地悲剧”现象。创设新型财产权合理性的经济学原理普遍可以追溯到Hardin的公地悲剧理论。公地悲剧理论旨在解决社会资源的合理分配及最佳利用的问题。那么，是否可以利用“公地悲剧理论”作为互联网平台公开数据赋权保护的正当性基础？本文认为是不合理的。理由有如下几点：其一，与有体物不同的是，互联网平台数据不存在物被过度使用的情形。克服公地悲剧是为了通过厘定物的归属关系，进而防止物被过度使用。在互联网平台公开数据的无形性特征决定了对其使用并不会发生数据自身的毁损灭失。它是非竞争性非排他性的无体物，对其使用不会导致数据本身的消耗毁损。
其二，互联网平台公开数据中过多的产权配置，会导致“反公地悲剧”现象。互联网平台公开数据具有碎片化、数量大、高密度等特性。如果对海量碎片化的互联网平台公开数据都赋予财产权，既会诱发“权利重叠”问题，也会造成产权与权利人的数量巨大，从而使得数据的使用变得非常复杂且使用成本十分昂贵。赋予“互联网平台公开数据生产者”对碎片化的互联网平台公开数据享有排他性财产权利，不仅会过于妨害他人利用数据的自由，还会严重阻碍市场中数据产品的创造与交易，导致RebeccaEisenberg和MichaelHeller所说的“反公地悲剧”。
其三，对同一互联网平台数据财产捆绑各种产权，如若配置不当进而产生反公共财产时，巨额数据交易成本、寻租行为和权利人抵制所产生的负面效应，将妨害数据经济发展。对数据财产利用的阻碍，最终会导致数据不能被充分利用，数据的生产以及数字经济的崛起也会因此受损。因此，通过赋权保护方式拟引入数据生产者权，并不会推动互联网平台公开数据的使用与生产，相反会破坏数据市场，削弱数据市场收益，以及阻碍数据分析技术的创新突破。恰如Drexl所言，在同一数据上配置“多重”的产权，会对他人获取该数据产生巨大的负面影响。具体体现为，同一数据资产中太多的产权配置会导致数据资产使用不足及利用效率低下，从而引发“反公地悲剧”现象。
（五）互联网平台公开数据权利化保护的类型化困境
反观互联平台公开数据，它是内容变动不居、处在不断动态变化中的数据池，兼具人格权益与财产权益的权利束。Web3.0时代互联网平台公开数据的上述特征，说明互联网平台公开数据难以满足内容确定、性质形同、边界清晰的权利内在要求。由此，不管是立法上还是学理上，都难以简单地用“普遍性、固定不变、统一性”本质主义进路将其“权利类型化”。这就意味着，对于互联网平台公开数据，难以事先就要求权益主体将权益的边界与权益类型进行明确的界定。否则，会使互联网平台公开数据的利益主体因获取互联网平台公开数据专有权、权利边界界定及权利类型化而付出巨大的社会成本。
恰如谢尔曼与本特利所言，现代知识产权对无体物财产本质的回答大多数未获成功。据此，本文主张利用谱系主义进路分析互联网平台公开数据的法律属性，用变化、断裂、序列、具体场景方式分析互联网平台数据保护问题。对非类型化的互联网平台公开数据的救济，应在具体个案与具体场景中采取事后救济模式。
四、互联网平台公开数据赋权保护的现实批判
除激励理由外，对互联网平台公开数据持赋权保护模式的学者另外一个理由为，赋权保护模式能促进市场资源的有效利用，进而改善数据市场运作。法学上的理论概念应具备规范功能，换言之，法的第二性不能无视第一性的社会现实，法律理论的解释应立足于既有的社会关系与制度的演变规律。有鉴于此，本文将从市场运行、数据技术发展、科学研究、数据自由流通等维度探讨互联网公开数据赋权保护的现实弊端。
（一）互联网平台公开数据赋权保护对市场运作的不利影响
（二）互联网平台数据赋权保护阻碍数据技术的发展
另一方面，大数据的分析处理须数据具备共享或自由利用的自然属性。过去数十年中，计算机科学家已经大大提升了数据处理分析及生产的技术，数据的分析及生产不再必须把它们从一个存储系统转移到另外一个存储系统。专业的软件技术允许多个数据中心的数据能够协同执行数据分析任务，从而提供更加完备的性能。此时，如果我们想要最大限度地发挥大数据分析处理能力，就需要更多的共享数据。
（三）互联网平台数据赋权保护对科学研究的妨害
另一方面，以专有权的赋权形式保护互联网平台公开数据，会增加科学研究成本和数据交易成本。基础科学研究需要海量的原始数据及衍生数据，并且这种巨量数据提供的价格应当在科学研究所能承受的范围内。免费的或者廉价的数据使用，更有利于鼓励基础科学去探索和突破一些技术应用的难题。但是，如果通过赋权形式将包括互联网平台公开数据完全归属于私主体，那么数据的利用就会变得过于昂贵，科学研究也会因此受到不可挽回的损害。
（四）互联网平台公开数据赋权保护背离数据自由流通理念
以赋权形式保护互联网平台公开数据，将对数据自由流动产生巨大阻碍，从而对数据产业崛起以及社会公众享受数据红利产生负面影响。从价值理念上看，信息自由是后计算机时代的一项基础性规则。受惠于信息自由的价值理念，社会公众在工作生活中可以最大限度地享受信息自由流动带来的数据红利与智能便捷。信息自由中的“信息”一词，至少包括了事实、新闻、知识与科学信息的传播。互联网平台公开数据又并非完全等同于信息数据，对二者的保护应作差异性区别。换言之，互联网平台数据的保护实质上是对商业性质信息的保护。从比较法上看，虽然言论自由与信息自由在多大程度上延伸至商业言论存有争议，但是欧洲人权法院已经明确表示，商业性质的信息也受保护，只不过在程度上低于政治上的言论自由。欧盟为了促进数据自由流动，欧盟理事会以及欧洲议会于2018年11月14日共同颁布《非个人数据自由流动条例》（RegulationontheFreeFlowofNon-personalData，简称RFFND）。不管是美国抑或是欧盟，两者都意识到数据自由流动对本国经济、科技所带来的巨大收益。我国学者在探讨是否给予互联网平台公开数据给予赋权化保护的同时，应充分分析其对数据自由流动所带来的影响。
五、互联网平台公开数据权益的法律救济进路
既然在学理层面与现实层面都无法采用赋权方式保护互联网平台公开数据，那么是否存在其他更为合理的法律救济进路？本文认为是有的，对互联网平台公开数据权益的保护，除了合同法保护以及技术保护等私力救济之外，还可以用反不正当竞争法（即行为规制）的保护方式。一方面，从域外保护经验上看，如何保护互联网平台公开数据在内的非个人及机器生成的匿名化数据，欧盟委员会提出两种保护模式设想：一种是创设数据生产者权的赋权保护模式，为数据生产者提供绝对化的财产权保护；另外一种是类似商业秘密保护的“防御性权利”，即反不正当竞争法的行为规制模式。由于数据库特殊权利保护的失败经验，欧盟委员会以及欧盟学界的主流观点偏向于采用反不正当竞争法的防御性保护。另一方面，较之于学理的赋权保护的主流主张，司法实践中，通常采用反不正当竞争法（一般性条款）的行为规制模式对非独创性互联网平台公开数据加以保护。
（一）互联网平台公开数据保护思维的转变
（二）提炼归纳互联网平台公开数据不正当竞争行为类型
互联网平台公开数据不能权利类型化并不意味着侵害数据法益的行为不能类型化。在大量司法判例的基础上，可以抽象归纳总结出一定程度的类型化不正当竞争行为。一方面，对于可类型化的不正当竞争行为而言，此类行为类型化的规定有利于增强行为规制法的操作性与可预见性。因此，如果列举的行为能够类型化固定下来，那么所列举的行为规定自身也划定了相应的不正当竞争与自由竞争的界限，在该领域内禁止界限以外的情形通常都属于自由竞争或公有领域的范围。另一方面，适用一般性条款或原则性条款保护法益的行为规制方式，使其具有较强的开放性、包容性与灵活性。如此一来，既可满足法律对新发展、新需求、新问题的回应，也可克服赋权保护的封闭性与僵硬性问题。对于具备相同特征性质的侵犯互联网公开数据法益的行为，在时机成熟之后，可对其进行“行为类型固定化”，进而确保行为规制模式在具备灵活开放性的同时，又具备一定的可预见性。
（三）发挥司法保护谦抑性
然而，法官在运用反不正当竞争法解决互联网平台公开数据权益纠纷时，仍然怀有强烈的“家长”干预式情怀，运用“泛道德化”的标准对互联网平台公开数据给予强力度保护。这种做法其实是运用侵权式的判定方式，而不是反不正当竞争法的行为规制方式。它忽视了反不正当竞争法的内在“谦抑性”要求。谦抑性肇始于刑法领域，它旨在强调“立法者力求最小支出——少用或慎用刑罚，以达到最大的社会受益并有效预防或控制犯罪。”晚近，谦抑性概念也逐渐进入经济法话语体系。反不正当竞争法作为经济法与知识产权法交叉的领域，其自身具有内嵌的谦抑属性。对于私法领域而言，私法的意思自治是其基础性要求，司法在内的公权力的干预应当被限定于补充私法自治的局限。换言之，只有在市场失灵或竞争秩序受损但市场自身无法调节纠正时，国家的干预才具有正当性。即使是市场失灵场合，公权力的干预应当是适度的并且应遵循比例原则。这种干预是以回复市场秩序为目的而不是取代市场竞争机制。
（四）在个案判定中比例原则对干预边界的限定与利益平衡的维持
那么，比例原则具体在互联网平台公开数据纠纷中应当如何运用呢？从构成上看，比例原则包括“适当性（Geeignetheit）原则”“必要性（Erfordlichkeit）原则”与“均衡性（Angemessenheit）原则”三个子原则。适当性原则是指所采取损害第一种利益的行为或措施（受诉行为）须能实现所追求的目的；必要性原则（又称最小损害原则）是指在达成目的的多个方式中，应采用对第一种利益侵害最小、干预最轻的方式，禁止用“大炮打麻雀”；均衡性原则（又称狭义比例原则）是指对第一种利益的损害和干预与其所追求的目的之间必须相称，二者在效果上不能不成比例。由上可知，比例原则表达了一种适度、均衡的理念与思想，因而是一项理性的行为准则。法院在审理互联网平台公开数据纠纷时，比例原则可为其提供“一种审查工具或手段”，并为其提供一套可供实践操作的思维工具与行动指南，为最终合理的审判结果提供支撑理由。