《行政诉讼法》第74条第1款第2项规定的“程序轻微违法”如何认定？
解答精要
"程序轻微违法”的认定可根据《行诉解释》第96条的规定掌握，但该条规定了兜底条款，并未分尽所有情况。实践中裁判尺度主要在于：（1)该程序违法情形足否预告行政相对人重要的程序权利：(2)该程序违法情形是否影响证据形成;(3）该程序违法情形是否影响最终行政决定的结果而导致行政相对人实体权利的减损。
具体阐释
现代行政法治的重要标志之一就是完善的行政程序制度。2015年实施的修改后的《行政诉讼法》贯彻了程序法治主义，将行政行为的程序违法情形划分为两个程度，行政行为违反法定程序的，应当判决撤销；行政程序仅是轻微违法且对原告权利不产生实际影响的，判决确认违法，但不撤销该行政行为。这一划分体现了程序正义理念与行政效率的平衡，强调了即使是行政行为程序轻微违法且未对原告权利产生实际影响，也应当受到司法审查的否定性评价。但出于司法审查与行政管理目标的综合衡量，不撤销该行政行为，仍然保留其效力。
司法审查时如何判断“轻微”，需要有相对明确的标准，以便于统一司法裁量尺度，也为行政机关正确履行程序提供指导。结合《行诉解释》第96条的规定，认定〝程序轻微违法”的标准主要有以下三方面：
一、程序违法是否损害原告重要的程序权利
二、程序违法是否影响证据形成
行政行为的作出应当遵循“先调查、后裁决”的原则，行政机关需要通过调查、审核等程序收集证据，在证据确实充分的基础上认定事实、适用法律，作出行政决定。根据证据法的基本原理，证据形成的程序应当合法，才能认定证据的合法性；通过非法方式和程序取得的证据不应作为定案依据。《行政诉讼证据规定》第57条第（1）项规定了“严重违反法定程序收集的证据材料”不能作为定案依据。2018年《行诉解释》第43条进一步明确了非法证据排除规则。因此，行政机关在调查、审核等程序中存在程序违法情形，导致所取得的证据材料不具备证据应有的合法性，在此类情形下做出的行政行为应当以违反法定程序、主要证据不足等为由予以撤销，而不是程序轻微违法。
三、程序违法是否导致原告实体权利减损
需要注意的问题：审判实践中，结合对最高人民法院发布的指导性案例以及其他案例的杭理汇总，对于未依法听证、未遵循回避原则、未听取利害关系人的陈述和申辩以及其他未遵循正当程序原则均认定为违反法定程序，进而作出撤销判决，这已形成裁判共识。但对于“程序轻微违法”的判断，认识还不尽相同。人民法院在审判中应理性审视当前行政收执法的实际情况，把握合理的审查强度，既要坚持程序正义的基本理念，又要避免机械司法，兼顾司法公正与行政效能，力争实质化解行政争议，充分发挥司法裁判的评价与指引功能。