刑事辩护律师调查取证的风险与防范赵勇律师律师文集

《中华人民共和国刑事诉讼法》第35条规定:“辩护人的责任是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”《中华人民共和国律师法》第31条规定:“律师担任辩护人的,应当根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”这两个法律都规定了律师为犯罪嫌疑人、被告人作无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的辩护时,都要承担证明责任。律师要为犯罪嫌疑人、被告人证明无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的辩护时,就要有相应的证据,这就产生了律师的调查取证,作为辩护律师,也应当进行调查取证。维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”根据这一规定,司法机关应当收集犯罪嫌疑人、被告人有罪、无罪、犯罪情节轻重的全部证据。但是,在刑事诉讼的实践中,由于公安机关的任务是以打击犯罪、维护社会治安为主,检察机关的任务是以起诉罪犯、打击犯罪维护社会治安为主。所以,他们在侦查、审查起诉过程中,注重的是收集犯罪嫌疑人、被告人有罪的证据,对犯罪嫌疑人、被告人是否有无罪、减轻、从轻的情节、证据不很重视,甚至收集了也不向法庭提供。因此,律师接受犯罪嫌疑人、被告人的委托后,进行调查取证,取得犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者从轻、减轻、免除其刑事责任的证据材料,维护了犯罪嫌疑人、被告人合法权益,是对刑事诉讼的一种必要补充。而且这种补充,往往会取得很好的辩护效果。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第37条第1款和《中华人民共和国律师法》第35条的规定,律师有三种调查取证的方式。即:1、向有关单位或者个人调查(包括向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人调查);2、向人民检察院、人民法院申请人民检察院、人民法院调查;3、申请人民法院通知证人、鉴定人出庭作证。

辩护律师向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人调查取证更为困难。法律规定向他们调查取证,除了正常的调查取证手续以外,不仅要征得他们的同意,在审查起诉阶段还要经人民检察院的同意;到审判阶段还要经人民法院的同意。而且被害人对案件有直接的利害关系,更不愿向辩护律师作证。所以,辩护律师确实认为有必要向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人调查,一般以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证为宜。

辩护律师通过研究案情,审查证据材料后,认为确实有必要调取证据材料时。可以根据刑事诉讼法、律师法、人民检察院刑事诉讼规则和保障律师执业的规定等规定,向人民检察院、人民法院提出申请,要求人民检察院、人民法院向有关单位或者个人,被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集证据材料。但是,在实践中可能会遇到有关单位或者个人,被害人或者其近亲属、被害人提供的证人不同意,或者人民检察院、人民法院认为没有必要而不批准。我们辩护律师可以坚持申请,直至到法庭申请人民法院通知证人出庭。辩护律师为了自我保护,千万不要因人民检察院、人民法院没有批准而自行收集、调取。

在侦查阶段,由于现行《中华人民共和国刑事诉讼法》第96条已经对律师在侦查阶段的工作做了明确规定,即只规定了律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名;可以会见在押犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况,可以为犯罪嫌疑人提供法律咨询;代理申诉、控告;可以为逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审。加上律师在侦查阶段对案件情况了解、掌握的甚少,而且往往还是一些一面之词,律师进行调查取证工作,侦查机关可能会认为律师在仅侦查,妨碍侦查机关的侦查工作。事实上,有的地方已经出现了律师在侦查阶段进行调查时受到有关部门的威胁、警告,有的甚至被罗织罪名。因而,严格地讲,这是一项有待争取的权利。在法律没有作出明确的规定之前,我们不主张在侦查阶段进行调查取证工作,确实影响到犯罪嫌疑人无罪的、重要的程序性的证据,律师可以要求家属提供,而后由律师转交侦查机关。对于实体证据,如果认为确有重要的线索,律师也不宜直接进行调查,但可以建议侦查机关进行调查。

刑事辩护律师的刑事责任风险

刑事辩护律师在收集、调查取证的时候,所存在的刑事风险有可能会涉嫌到的罪名主要有下列三个方面:

1、辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪《中华人民共和国刑事诉讼法》第38条规定:“辩护律师和其他辩护人不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰和法机关诉讼活动的行为。”《中华人民共和国刑法》修订时的第306条相应规定了辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。“在诉讼中辩护人、诉讼代理人伪造、毁灭证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言作伪证的处3年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。”

2、包庇罪《中华人民共和国刑法》第310条规定:“明知是犯罪的人而为其提供隐藏住所、财物,帮助其逃匿或者作假证明包庇的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑。”该条规定的是窝藏、包庇罪,表现在律师身上即律师向司法机关做虚假证明使犯罪分子不被发现、追诉的行为。3、故意泄露国家秘密罪,过失泄露国家秘密罪《中华人民共和国刑法》第398条规定:“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定,故意或者过失泄露国家秘密,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。非国家工作人员犯前款罪的,依照前款的规定酌情处罚。”,主要表现在刑事庭审之前,律师在取证过程中,故意或者过失将阅卷内容泄露出去的行为。

刑事辩护律师的职业风险

刑事辩护律师收集、调查取证存在风险的原因

第一、在侦查阶段,刑事辩护律师不要去收集、调查实体方面的证据。如果确实影响到罪与非罪,那也向侦查机关书面反映,建议侦查机关去收集调取。因为《中华人民共和国刑事诉讼法》第96条只规定:“可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的,聘请的律师可以为其申请取保候审。”没有规定律师有收集、调查权。侦查机关很可能认为你刑事辩护律师在反侦查,影响侦查机关的侦查破案,而动用公权力,对你刑事辩护律师追诉。

第二、刑事辩护律师向证人收集、调查证据时,不要有犯罪嫌疑人、被告人或者家属在场。尤其是向侦控方已经询问过的证人调查取证时,要避免被追诉人本人和其家属陪同在场或者旁听,更要切忌被追诉人或其家属向证人进行提示;在调查询问地点的选择上,律师最好应到证人所在单位或者其家中进行,避免将证人通知到被追诉人家中进行询问。这样做的目的在于防止证人因被追诉人和其家属在场而碍于情面或产生精神压力而难以客观公正地提供证词,从而保证律师取证的独立性和公正性。

第三,辩护律师切勿鼓励被追诉人家属向证人调查取证。因为一旦被追诉人家属取得了虚假证据,当司法机关在追究其伪证罪责任时,家属可能会将责任推给律师,说是在律师“授意”、“示意”或“教唆”下,才去找证人作的伪证。如果被追诉人或其家属提出某个证人能够证明某一事实和情节,律师认为有必要向证人调查取证的,也应当由律师亲自去进行收集、调查询问或申请检察机关、人民法院调查取证,而不能让被追诉人家属帮助调查取证。另外,如果律师发现被追诉人家属串通证人作伪证,那么就要不要向该证人去收集、调查取证,也不应申请人民法院通知该证人出庭作证。

第四、刑事辩护律师在自行收集、调查取证过程中,律师不得向证人提供作证草稿或者代证人书写证词,然后让证人参考、抄写或签名。一旦司法机关去找该证人核实证据时,一般证人在公权力的威慑下,会供述这个证言是照律师的稿子抄写的。有案例证明有的律师在这方面是吃过亏的。

第五,尽可能的不直接向被害人或者其亲属或者被害人提供的证人收集证据,以免被反诬,如确属必要,则尽对能多的运用申请人民检察院、人民法院收集证据和申请证人出庭作证的方式收集证据。因为《中华人民共和国刑事诉讼法》明确规定,辩护律师向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集、调查取证,首先要经人民检察院或者人民法院许可,还要经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,才能去进行收集调查取证。

第六,刑事辩护律师在收集调查取证过程中,尽量不要收集、调查不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据,以免陷入遵守职业道德和妨碍办案机关查明案件真相的两难境地。

第七,律师摘抄、复制、调查的材料应当妥善保管并保密,尤其是不能让犯罪嫌疑人、被告人或者其家属、亲友知道这些材料的内容,以防止他们先去唆使、引诱、威胁证人同意改变证言,然后由律师去调查,使律师中计或者引起司法人员的怀疑。已经有律师以涉嫌泄露国家秘密罪被追究刑事责任。

第八,刑事辩护律师在调查取证过程中,尽量征得被取证人的同意,可以对取证的全过程进行录音录像,以固定证人证言,防止日后证人因受到侦控机关影响而将责任推卸给辩护律师。杭州市律协的上述“紧急通知”中即要求全市各律师事务所、律师要尽快配备必要的录音、录像设备,对可能产生执业风险的行为,尽可能留下视听资料。

第九,辩护律师自行取证应当由两名律师在场进行,这主要是为了防止遭人诬陷时,或者证人将伪证责任推给律师时无旁证。两个人能够相互证明。否则在“一对一”的取证环境中,很多事情事后很难说得清楚。

第十,刑事辩护律师在收集、调查取证时,可以邀请有关人员担任见证人在场见证,并在调查取证完毕后让其在《调查笔录》上签名确认,实践证明,刑事辩护律师在收集调查取证时采取这种做法,是律师自我保护的一个好方法。对此,中华全国律师协会颁布的《律师办理刑事案件规范》第56条规定:“律师调查、收集证据材料时,根据需要可邀请有关人员在场见证,并在调查笔录上签名。”

第十一,所有调查材料中,均应有律师对被调查人要求如实提供证言、讲明证人应如实回答问题不得作伪证的警告,如果作伪证应负的法律责任和被调查人同意接受调查的记载。在调查笔录制作完毕之后,应交证人仔细核对,并在修改处加盖证人的印章或由证人按指纹确认,最后由证人签名或盖章,同时签署或由别人代书说明“笔录已看过或已向其宣读过,与其所述无误”的意见。律师应当对询问过程中的问话和回答作出全面详细的记录,尽量如实记录原话,并在笔录正文的开头部分明确记载要求;在询问结束时应当让被取证人在询问笔录上签名确认辩护律师在取证时没有威胁、引诱的言语和行为,作证内容是证人自愿所述。

第十二,刑事辩护律师在收集、调查取证过程中,如果收集、调查到对于与定罪量刑有关的关键证据,为稳妥起见,可考虑采用公证取证的方式,在律师调查取证时可以聘请公证人员在场对取证的过程和内容进行公证。这种取证方式虽然耗时费力,增加了诉讼成本,但是可以提高调查取证质量,增强了所取证据材料的证明力。同时,调查内容关系到案件事实认定与否、定罪量刑的关键证据,最好及时书面报告办案机关要求核实。在实践中,这样做既能有利于维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,更能保护刑事辩护律师自身。

第十三,刑事辩护律师在对证人调查询问时,不应向证人介绍案情,也不应将其他证人作证的内容告知该证人或向其出示对其他证人的调查询问笔录。因为根据最高法院有关司法解释的规定,证人是不得旁听对本案的审理的,目的是在于防止证人旁听本案审理后,会受到影响和误导,为保证其客观公正地提供证言,故不得参加旁听对本案的审理。同样,刑事辩护律师在向证人调查取证时,也不应向证人透露案情。如果将其他证人作证内容告知该证人,将会导致串证,影响其客观公正地提供证言,相反会让司法机关怀疑律师有“引诱”证人作证的嫌疑。

第十五,刑事辩护律师对于拟作无罪辩护的案件和具有社会影响的重大案件,如果辩护律师相信证人会作出对被追诉人有利的证言,尽量在开庭前不要对证人进行询问,最好在审判时能申请人民法院通知其到庭作证。这样做既可以避免自行取证带来的风险,也可以增强证人证言的可信性。上述这些做法,不仅可以增强刑事辩护律师的自我保护程序,还可以化解可能带来的法律风险,而且可以使所取得的传闻证据具有了可信性之情况保障,容易被法庭所采信。

在美国,虽然指控律师违法取证的情况很少发生,但是,律师威胁证人,违法取证同样是一项严重的犯罪指控。因此,在实践中,美国律师一般也会在征得证人同意后对会见取证进行录音。如果不能录音,即取消会见,或者要有第三人在场作证,如聘请私家侦探在场,以证明律师在取证过程中没有对证人施加压力。美国律师取证的做法,也值得我国的同行们在自行调查取证时学习和借鉴。

风险提示:

1、在侦查阶段,律师不享有调查取证权,刑事辩护律师不要去收集调查实体证据;

2、向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人调查,要人民检察院或者人民法院的许可,并经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意才能调查;

3、律师收集的证据与公、检、法收集的证据不一致时,律师往往会被扣上“引诱证人作伪证”、“妨害作证”、“包庇”的帽子身陷囹圄;

4、在自行调查取证过程中,律师不得向证人提供作证草稿或者代证人书写证词,然后让证人参考、抄写或签名;

5、刑事辩护律师向证人收集、调查证据时,不要有犯罪嫌疑人、被告人或者家属在场。

6、辩护律师切勿鼓励被追诉人家属向证人调查取证

7、尽可能的不直接向被害人或者其亲属或者被害人提供的证人收集证据,

8、刑事辩护律师在收集调查取证过程中,尽量不要收集、调查不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据

9、律师摘抄、复制、调查取证的材料应当妥善保管并保密,原则上不应向被追诉人家属透露,除非基于辩护的需要为了核实有关证据材料的真伪;尤其是不能让犯罪嫌疑人、被告人或者其家属、亲友知道这些材料的内容,调查取证的内容,防止犯罪嫌疑人、被告人或者其家属、亲友串供或者威胁、引诱证人改变证言。

10、刑事辩护律师在收集、调查取证过程中,如果收集、调查到对于与定罪量刑有关的关键证据,为稳妥起见,可考虑采用公证取证的方式。也可提前告知办案机关,请他们核实。

12、刑事辩护律师在对证人调查询问时,不应向证人介绍案情,也不应将其他证人作证的内容告知该证人或向其出示对其他证人的调查询问笔录。

THE END
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