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2023.12.07河北
行政协议与政府合同
韩宁
一、问题的理出
（一）我们所熟悉的行政协议
1.基本知识（上）：行政协议的四要素
《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释﹝2019﹞17号）第一条行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。
主体要素：行政机关，公民、法人或其他组织
目的要素：为了实现行政管理或者公共服务目标
意思要素：协商订立
内容要素：具有行政法上权利义务（区别于民事合同）
什么是“具有行政法上权利义务”，没有通说，甚至对行政法的定义，都没形成通说。
但至少，第一次在规范上有了“行政协议”的定义。
2.基本知识（中）：行政协议的类型化
《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释﹝2019﹞17号）第二条公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：
（一）政府特许经营协议；
（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；
（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议；
（四）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；
（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；
（六）其他行政协议。
与其说是理论上的类型化，不如说只是对行政协议现实样态的例举（注意是例举，而不是列举。因为列举涉及到是否穷尽问题，而例举只是把一些特定的或者说具有代表性意义的内容给予举例出来）。
本条并未采用“行政协议包括.....（类型）”，目的不是直接告诉大家行政协议有哪些具体的样态，有哪些具体的类型。还是从行政诉讼受案范围出发，去对如果你对这些行政协议有异议，可以提起诉讼，从这样的角度来界定的。但现实中，我们往往认为本条对行政协议的类型化提供了基础的标准。实际上从定义到类型，完全符合学习任一部门法时，接触到概念时时的学习进路。概念是什么样的，有什么特征，类型的列举。
概念的通常形式：定义+特征+列举（或负面排除）
3.基本知识（下）：非行政协议的协议
《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释﹝2019﹞17号）第三条因行政机关订立的下列协议提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：
（一）行政机关之间因公务协助等事由而订立的协议；
（二）行政机关与其工作人员订立的劳动人事协议。
仍然还是与受案范围相联系。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释﹝2015﹞9号，已失效）第十一条行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。.
公民、法人或者其他组织就下列行政协议提出行政诉讼的，人民法院应当依法受理：
（三）其他行政协议。
（二）我们真的熟悉行政协议？
延伸：但它毕竟只是个司法解释，所以它解释的是啥？
司法解释并不是独立的“法”，需要从属于法。
《行政诉讼法》（2014年修正）第十二条人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：......（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；......
并未再现“行政协议”四个字。而我们现在对行政协议的认知，往往把“行政协议”视为是一个独立的主体，而忘记了行政协议在行政诉讼法的语境下，是依附于受案范围的，以及它本质上所依附的规范载体——司法解释，本质上还是要为了诉讼法第十二条受案范围服务的。所以：
继续提问：
●《行政诉讼法》真的想规定什么是行政协议？还是在（《行政诉讼法》第十二条）规定受案范围时顺带提一提？
●我以为的行政协议：被《行政诉讼法》“专题规定”。
●实际上的行政协议：规定行政诉讼受案范围的某个“中介”。
对行政协议的研究，是不是拔高了行政协议在它所依附的行政诉讼制度中的地位呢？我们在讨论行政协议时，只不过是在讨论行政诉讼法制度中的一个子制度而已，而不是行政协议已经成为了行政诉讼法专题规定的对象。
（三）其实，在行政协议的背后......
当我们在讨论行政协议时，已经形成了一些“通说”或者“前见”......
通说或前见，是指在考虑某个问题时，你会不自觉地认为有一些前提是默认的。
1.行政协议依靠2014年修正的《行政诉讼法》及其司法解释获得了规范地位；
2.对行政协议进行研究，必须要以《行政诉讼法》及其司法解释为规范基础，同时以行政协议案例为实证素材；
3.一份能被争讼的协议如果不是行政协议，那就是民事合同。
这些“通说”“前见”背后，隐藏着怎么样的预设？
1.“行政协议诞生并植根于行政诉讼制度之中”
2.“行政协议有今天，都是向民事合同学的”
不自觉形成的预设，会在暗中把控着我们行政协议的研究方向。
（四）但是！！！
《湖南省行政程序规定》（2008年）第九十三条本规定所称行政合同，是指行政机关为了实现行政管理目的，与公民、法人或者其他组织之间，经双方意思表示一致所达成的协议。
行政合同主要适用于下列事项：
（一）政府特许经营；
（二）国有土地使用权出让；
（三）国有资产承包经营、出售或者出租；
（四）政府采购；
（五）政策信贷；
（六）行政机关委托的科研、咨询；
（七）法律、法规、规章规定可以订立行政合同的其他事项。
（第五章特别行为程序和应急程序第一节行政合同）
思考：这么早竟然就有定义了？但好象不是很红？
例1：浙江政府与阿里巴巴签署全面战略合作协议（2023年7月6日）
根据协议，阿里巴巴控股集团旗下7家业务集团、业务公司将继续加强与浙江省政府的协同合同，共同打造具有创新力、竞争力和带动力的数字科技、数字商业、数字生活、数字外贸、数字物流、数字数字文旅产业。
思考：阿里巴巴去起诉浙江省政府的话，那岂不是很难看......？
这个战略合作协议，是什么东西呢？
例2：山东省教育厅与临沂市人民政府签订职业教育产教融合战略合作框架协议（2023年11月16日）
省教育厅将进一步加大制度创新、政策供给、投入保障力度，推动职业教育改革不断取得新成效，持续为临沂经济社会发展注入新功能。
思考：啥，行政机关还能和行政机关签的？其实......！
《湖南省行政程序规定》（2008年）第十五条各级人民政府之间为促进经济社会发展，有效实施行政管理，可以按照合法、平等、互利的原则开展跨行政区域的合作。
区域合作可以采取签订合作协议、建立行政首长联席会议制度、成立专项工作小组、推进区域经济一体化等方式进行。
上级人民政府应当加强对下级人民政府之间区域合作的组织、指导、协调和监督。
例3：衢州市检察院、浙江工商大学举办检校合作签约揭牌仪式
检校双方代表签署了《全面合作协议》，并共同为“浙江工商大学法学院（知识产权学院）实习实践基地”揭牌。
根据协议，双方今后将在队伍建设、资源共享、培训教育、会议研讨、课题研究、实践实习基地建设等方面进行深度合作。
思考：检察院是啥（它也能签协议）？浙江工商大学是啥？
浙江工商大家，算得上“其他组织”。检察院不是行政机关，和工商大学签的协议肯定不是行政协议（主体不符），但又不是民事合同，是啥呢？
现实中，去观察国家机关的运行，它会运用合同、协议的手段，且运用合同、协议的手段是非常常见的。有时与行政协议能搭上边，有时又完全对不上号。这是为什么呢？
对制度的研究，之所以经不起实践的考验，或者说经不起实践的拷问，最终原因在哪儿？很可能我们研究的制度本身就有大量的前提预设，而这些前提预设如果不破除，我们讨论的范围只能那么大、深度只能那么深。这就意味着现实中很多实例，我们现有的理论是没有办法充分去解释的。
行政协议，是2014年蹦出来的吗？显然不是，会不会当我们去了解行政协议的发生脉络时，会发现实际上行政协议本质上并不是象今天这样的呢？
你觉得天大的事儿，可能在其他语境、视角下是不值一提的。在学术研究时，跳出我们所在的局限，跳出我们所在的前提预设，或许就会提供一些不一样的视角，有不一样的启发。
二、行政协议：“我从何而来？”
行政协议是怎么样在中国的语境下一步一步落地生根。它为什么会变成今天这个样子。会不会在变成今天这个样子的过程中，它的一些成分有一些改变，它的一些重要部分因为现在制度的要求得到一定程度的修剪甚至缺失呢？
简单粗暴的分段......
1978年－1989年“种子期”改革开放
1989年－1999年“初创期”《行政诉讼法》
1999年－2015年“成熟期”《合同法》
2015年至今“增量期”《行政诉讼法》修改
（一）1978年－1989年：“种子期”
改革开放
吴杰、应松年：“我们过去在经济管理上经常采用行政命令，也就是单方行政行为的办法。...现在有很多改为承包、责任等合同形式来贯彻国家计划，这就从单方行为改为双方行政行为。”（吴杰应松年编著《行政法》，法律出版社1996年版）
应松年、朱维究：“在经济行政管理中，越来越多地用订立合同的办法来进行管理，这类行政合同的订立也属于双方或多方行为。”（应松年、朱维究主编《行政法与行政诉讼法教程》，中国政法大学出版社1989年版）
刘莘：“这些合同都是计划经济体制下所没有的，它们产生于经济体制改革后，是有深刻的历史原因的，可以说没有改革开放，没有经济体制改革，就不会有行政合同产生的社会需要。”（刘莘《行政合同刍议》，《中国法学》1995年第5期）
划第一个重点：计划经济→单方手段，经济体制改革后→双方手段。换言之，行政合同单方向双方的转变。
戴声贤：“行政契约在我国经济合同法公布以后更为常见，由于经济合同必须符合国家政策和计划的要求，其执行又受到有关行政部门的管理和监督，故经济合同是行政契约的一种。”（《行政法概论》，武汉出版社1988年版）
《经济合同法》
罗豪才：“在我国的有关法律和实践中，已经不止一次地提出了有关行政合同的问题，例如，我国的《经济合同法》第11条规定：'属于国家指令性计划产品和项目的经济往来，必须按国家下达的指标签订经济合同：如果在签订时不能达成一致意见，由双方上级计划主管机关处理。’……从这些规定中，我们可以看出这种合同不同于一般的民事合同或经济合同的，它从签订、执行到变更、、解除都有特殊的规定。”（罗豪才主编《行政法论》，光明日报出版社1988年版）
划第二个重点：为执行国家政策的经济合同可以是行政合同。
经济合同，是民事合同的前身，行政合同居然能去包容经济合同。当时行政合同非常之广泛，不象现在这样狭窄。
吴杰、应松年“非经济性的行政契约，如招聘。”（吴杰应松年编著《行政法》，法律出版社1996年版）
应松年、朱维究：“人事制度中的招聘制度就是双方行为；在经济行政管理中，越来越多地用订立合同的办法来进行管理，这类行政合同的订立也属于双方或多方行为。”（应松年、朱维究主编《行政法与行政诉讼法教程》，中国政法大学出版社1989年版）
蒋惠岭：“干部招聘合同制是关于行政契约的制度，与一般民事合同制度不同，与采取行政措施制度也有区别。”（《谈干部招聘合同制》，《政法论坛》1986年第3期）
划第三个重点：行政机关内部人事管理也可以订立行政合同
这个阶段，看待行政合同的视角，与现在有区别：
●从手段的角度：彼时的行政合同主要指向政府所采取的“双向”手段，但凡政府采用了“两个巴掌才拍得响”的手段开展了行政管理，那这个手段就可能被称为行政合同。行政合同不分内外，内部人事管理也可以用到行政合同；行政合同不分民事、行政，不问约定的究竟是什么权利义务。
●从目的的角度：行政合同的主体甚至也可能不包含行政机关，具有完成国家计划色彩的经济合同也可能被认为是行政合同。
●总体而言，彼时的行政合同有其独特的发生脉络，是改革开放、经济政治体制改革的产物，尤其是彼时民事合同、经济合同的切分，在现今视野中已经不复存在。
●需要注意的是，彼时的行政合同概念是行政实务主导的，并没有相应的规范基础。换言之，大家是通过对实践中出现的疑似行政合同的东西进行归纳、列举，进行理论上的提升，提出了行政合同的概念。而不是某一个法律规范中出现了行政合同。这一时期，呈现出高包容性、务实的特点。
（二）1989年－1999年：“初创期”
《行政诉讼法》
1989年，对行政法具有标志性意义。
这个阶段，对行政合同的认知有一些轻微的转变。
周伟：“这种合同只出现于行政管理活动之中，以行政法律关系的存在为前提条件，它既不同于法人之间为实现一定的经济目的，明确相互权利义务关系的经济合同，又有别于当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的民事合同。”（《论行政合同》，《法学杂志》1989年第3期）
何军：“在改革浪潮冲击下，涌现出了一些难以用经济合同和一般民事合同归类的崭新合同。”（《关于行政合同的思考》，《河北法学》1989年第4期）
宋梁风：“行政合同集合同性与行政性于一身，它既有一般合同所具备的法律特征，同时，又体现出区别于民事、经济合同的国家行政的特点。”（《关于行政合同若干问题的探讨》，《行政法学研究》1994年第1期）
划重点：开始强调行政合同既异于经济合同，也异于民事合同——“排除法”
将行政合同与经济合同、民事合同进行比较。而在第一阶段，行政合同是包容经济合同的。
何军：行政合同包括农业承包合同、企业承包合同、企业租赁合同、土地使用权转让合同、城建规划搬迁合同、岗位责任制奖惩合同、国家公职聘任合同。（《关于行政合同的思考》，《河北法学》1989年第4期）
宋梁风：行政合同包括行政执行合同、行政协作合同、行政招聘合同、经营承包合同、补助与奖励合同、行政委托合同、行政捐赠合同、行政承揽合同、土地征收合同、核准使用土地协议合同，以及政府与企业间签订的租赁经营合同、税利分流、税后还贷协议、减亏承包协议。（《关于行政合同若干问题的探讨》，《行政法学研究》1994年第1期）
划重点：在理论层面用“排除法”界定内涵尚算清晰，但在实践层面列举具体类型仍不成体系。行政合同究竟有哪些样态，仍免不了回到上一阶段的务实之中。即理论上有澄清，但现实中还是照顾到多元化。
周伟、宋梁风都提出了执行性行政合同与合作性行政合同的分类。其中，执行性行政合同的订立主体更为广泛，既可以由上级行政机关与下级行政机关订立，也可以由行政机关与公民和组织订立；合作性行政合同的主体则是固定的，由两个或两个以上地位相同、性质相同的行政机关订立。（周伟《论行政合同》，《法学杂志》1989年第3期；宋梁风《关于行政合同若干问题的探讨》，《行政法学研究》1994年第1期）
刘莘：“双方都是行政机关的合同，可以称作行政协议。”（《行政合同刍议》，《中国法学》1995年第5期）
之所以称“行政协议”，而不是“行政合同”或“行政契约”，是因为民事庭有异议，认为“合同”是民事专属。
划重点：在理论层面进行类型化尝试反而相对清晰，但1989年《行政诉讼法》要开始发挥作用了......故这种尝试没持续多久
《行政诉讼法》（1989年）第二条公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。
划重点：行政合同似乎暂时还进不了行政诉讼的大门。
关保英区分了广义和狭义的行政合同，认为前者包括行政机关之间和行政机关与管理相对一方当事人之间的合同关系，后者则专指行政机关与管理相对一方当事人之间的合同。（《论市场经济与行政合同内涵的转变》，《法律科学》1994年第1期）
法学上，经常对范围有争议的概念，进行广义与狭义区分。为了跟行政诉讼法接轨，关教授作了这样操作。
胡建淼区分了内部合同和外部合同，指出前者是行政机关与行政机关或行政机关与其工作人员之间签订的合同，后者是指行政机关与行政相对人之间签订的合同。（《行政法教程》，法律出版社1996年版）
两位专家，对行政合同的界定，终于跟我们在行政法学习过程中最重要的一对概念挂上钩：行政主体与行政相对人。
划重点：通过类型化的方式，把能进门（行政诉讼范围）的和不能进门的行政合同区分开来，而能不能进门的标准就是行政诉讼恒定的“民告官”。换言之，用民告官的主体标准，对行政合同范围进行了限缩。
余辛文认为，行政合同分为同级行政主体之间所签订的行政合同、行政主体与其下级单位签订的行政合同、行政主体与其内部工作人员签订的行政合同、行政机关与非行政机关（或其工作人员）的其他公民、法人或者其他组织签订的行政合同，其中前三类行政合同应属行政内部合同，其纠纷由行政内部处理，第四类则可以纳入行政诉讼。（《行政合同纠纷纳入行政诉讼问题探讨》，《行政法学研究》1996年第4期）
划重点：具体行政行为或许还对不上，但“民告官”暗含的“外部性”总能对得上。
回顾：《协议解释》第三条因行政机关订立的下列协议提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：
这两者在历史上也有行政合同的地位，只不过它们的地位因为随着行政诉讼制度在行政法领域具有的话语权越来越大而逐渐式微。
似乎可以看出，专家学者们一步一步地将实践中的行政合同跟行政诉讼法主导司法审查的行政法体系进行了沟通。
高鸿：“首先要明确行政合同，是行政机关借助合同这一形式存在的一种行政管理手段，而且行政机关自始至终在合同的履行过程中处于管理者的地位，对于因此而发生的纠纷应属于行政审判的受案范围。”（《行政合同刍议》，《行政法学研究》1993年第4期）
吴登龙：“行政合同的主体是行政管理关系的双方，即一方是依法履行行政管理职责的行政机关，另一方是行政管理的相对人，即作为管理对象的公民、法人和其他组织。......随着行政合同在行政管理领域的大量运用，人们对行政合同行政性的认识的加深，行政合同纠纷诉讼应适用行政诉讼程序解决的观点，已逐渐得到人们的认可。”（《行政合同诉讼探析》，《行政法学研究》1997年第2期）
划重点：行政合同的外延开始被限缩，一定程度上有些“削足适履”的意味。为了能够将行政合同对接到行政诉讼中，为了将行政合同对接到以行政诉讼为基点的行政法理论体系当中，我们进行了取舍。将一些曾经拥有过行政合同地位的东西抛弃了，留下了一部分可以进入行政诉讼受案范围的行政合同。
（三）1999年－2015年：“成熟期”
《合同法》
行政合同，并不是在2014年才取得规范地位。1999年，行政合同其实已经在其他的场合逐渐获得认可的地位。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕8号）将具体行政行为修改为行政行为，在实质上扩展了行政诉讼的受案范围，为行政合同进入行政诉讼提供了理论上的可能。
2003年，最高人民法院认可了行政合同纠纷案件的存在，指出：“这种以实现行政管理为目的的合同，不同于平等主体之间订立的以设定民事权利义务关系为目的的民事合同，在行政审判实践中，行政合同纠纷案件成为日益增多的新类型行政案件。”（李国光《努力开创行政审判工作新局面为全面建设小康社会提供司法保障》）
《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》（法发〔2004〕2号）也明确将行政合同作为行政案件的案由之一。换言之，已经通过半只脚迈入行政诉讼的方式，取得了一定程度上的（我愿称其为）半规范地位。
1999年《合同法》的出台使得行政合同的“参照物”仅剩下民事合同（与经济合同的区分不复存在），如何区分行政合同与民事合同成为了行政合同研究的基点之一。《合同法》将先前分散的经济合同、技术合同、民事合同予以了统合，在适用范围上有所扩大，加上行政诉讼中恒定的“民告官”设置，“行政机关订立的合同不是民事合同就是行政合同”逐渐成为讨论行政合同概念的大前提。
《合同法》在表面上引致了行政合同向“参照物”的更替，但从更深层次来看，其转换了我国行政合同研究的脉络（这是一个标志性事件）。行政合同孕育自中国政治经济发展的特殊道路，与公私法二元论并无直接的关联，但这一时期内形成的民事合同、行政合同“非此即彼”的共识却将行政合同的基本语境悄然替换为了公私法二元论。
在各个因素的加持之下，行政合同逐渐形成了当下认知。
小结：
《合同法》《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕8号）先后触发了行政合同概念“提纯”的契机。
●在行政诉讼的场域，“民告官”（外部性）与公私法二元论，共同造就了行政合同外延的限缩，也加速了行政合同与其过往的切割。具体而言，“民告官”排除了行政机关之间、行政机关与工作人员之间订立的合同，公私法二元论排除了行政机关订立的民事合同。
●行政实务已经丧失了其在行政合同研究中的主导权，以行政诉讼为核心的行政合同时代已经到来。在《合同法》《行政诉讼法》双重“夹击”之下。
张宁：“我国在政府职能转变的发展路径上与国外不同。众所周知，西方国家在自由经济时代，政府的角色的消极的，它的职能主要是治安和国防。一个好的政府，就是不干预经济的政府。而进入20世纪30年代，特别是二战以后，为了解决频繁出现的经济社会危机，政府不得不出面干预经济、社会生活，但是为了不破坏市场经济秩序，政府采取了行政合同这一管理方式，以求得公共利益与私人利益的平衡。”
“这样的结论恰巧与我国的改革实践不谋而合，始于十一届三中全会以来的经济体制改革，就是以农村土地承包为契机，在国有企业经营、国有土地利用、公共工程建设等诸多领域逐渐引入行政合同的管理理念和手段，以求搞活国有企业，提高国有资产使用效率，确保国有资产增值。可以说，这一系列实践活动过程实际上粗线条地勾画出了我国行政合同在行政法中导入的基本过程与内在原因。基于上述分析，不难看出虽然我国与西方国家发展的路径截然相反，但殊途同归，最终都选择了行政合同这一管理方式。”（《由民法学者的质疑而引起的对行政合同的再思考》，《河北法学》2004年第6期）
民法学者的质疑：比如王利明、崔建远。
划重点：在行政诉讼的“掩盖”下，基于西方语境的公私法二元论开始成为行政协议概念的立论基点，殊途同归的“结果”被倒推为“原因。”即现在讨论行政协议，往往以公私法二元论作为前提：不是民事合同就是行政协议。但实际上这只是一个结果而已，并不是有行政合同、行政协议的原因。之所以引入行政合同，完全是因为十一届三中全会之后，改革开放，开始运用这一管理手段而已。
导果为因，在学术上有很大问题，有很大商榷空间。
（四）2015年至今：“增量期”
《行政诉讼法》修改
2015年以后，行政协议制度的发展仍然是倚赖于行政诉讼的，在此过程中，最高院作为主导者的身份越来越清晰。
最高院，对行政诉讼法、行政诉讼法司法解释、行政协议，这些的捆绑度是很高的。
2015年以后，最高院还开始频繁运用判例充实行政协议制度。2016年12月28日，最高院发布指导案例76号“萍乡市亚鹏房地产开发有限公司诉萍乡市国土资源局不履行行政协议案”。2019年12月10日，最高院在发布《协议解释》时一并发布了10起行政协议案件典型案例（2019）。2021年5月11日，最高院发布10起行政协议典型案例（2021）。2022年4月20日，最高院发布第二批行政协议诉讼典型案例（2022）。
回顾：“我们所熟悉的行政协议”
对行政协议的研究，正是因为有了一些前提性预设的限制，导致了没有办法去回应现实中比如阿里巴巴与浙江省政府签订的协议，检察院与工商大学之间签订的协议。是不是正是因为离开了行政诉讼的语境导致它们无法获得基于行政诉讼的行政法理论的解释。
三、政府合同：“我该往哪去？”
（一）政府合同的基本概念
最早的政府合同管理规范性文件
《洛阳市人民政府关于加强政府合同监督管理工作的通知》（洛政﹝2006﹞135号）
五部地方政府规章+N部规范性文件
《兰州市政府合同管理规定》（2019年）
《岳阳市政府合同管理规定》（2018年）
《汕头市政府合同管理规定》（2014年）
《珠海市政府合同管理规定》（2013年）
《广州市政府合同管理规定》（2012、2015、2019、2023年）
一个现实：只看重中央立法、只看重法律。依据法律、法规，“参照”规章，感觉规章比较LOW。
划重点：政府合同植根于低位阶的政府合同管理规范，暂时入不了行政诉讼为基点的行政法学的“法眼”。
《广州市政府合同管理规定》第二条本规定所称政府合同，是指市政府及其工作部门在行政管理、公共服务以及民事经济活动中，作为一方当一人所订立的涉及国有资产、财政资金使用和自然资源、公共资源利用的协议，包括以下类型：
（一）城市基础设施等国有资产（包括无形资产）的投资、建设、租赁、承包、托管、出借、买卖、担保、物业管理等合同；
（二）土地、森林、茺地、水流、海域、滩涂、矿藏等国有自然资源使用权的依法出让、转让、出租、承包合同；
（三）行政征收、征用、委托合同；
（四）借款、资助、补贴等合同；
（五）城市公用事业的特许经营合同；
（六）招商引资合同；
（七）其他政府合同。
之所以没规定国有土地使用权出让，是因为最高院出台过司法解释，认为其是民事合同。
划重点：yesterdayoncemore重现，以前的行政合同好象又回来了。
10.版本：政府合同＝行政协议+缔约主体一方为行政机关的民事合同
行政机关既能订立行政协议又能订立民事合同，故在对政府合同概念进行学理塑造时，民事合同与行政协议就顺理成章地成为了政府合同的下位概念。
章剑生：为什么行政协议和民事合同能同时戴上政府合同这一个帽子？
划重点：复古但又不是完全复古，仍受到“民告官”和公私法二元论的“前提预设”。1.0版本仍受前见的制约。
回顾：
2.0版本：政府合同＝行政协议+缔约主体一方为行政机关的民事合同+框架协议
《衡阳市政府合同管理办法》（衡发﹝2019﹞11号）第2条：“本办法所称政府合同……具体包括以下类型：……（8）各类经济、科教、金融等战略合作协议……”
《洛阳市政府合同监督管理办法》（洛政办﹝2018﹞90号）第3条第2款：“政府合同一般包括以下几种：……（7）框架协议、战略合作协议等其他政府合同。”
《邯郸市政府合同管理办法》（邯政规﹝2018﹞23号）第3条第1款：“本办法所称政府合同……包括但不限于以下类型：……（8）战略合作协议等其他政府合同。”
《南通市政府合同管理办法》（通政规﹝2017﹞5号）第4条：“政府合同主要包括以下类型：……（9）战略合作协议等其他政府合同。”
回顾：浙江省政府和阿里巴巴、山东省教育厅和临沂市政府。
框架协议，不约定具体权利义务，表达一种合作的美好愿望。
《湘西自治州政府合同管理办法》（州政办发﹝2022﹞43号）第2条：“本办法所称政府合同……具体包括：（3）政府间合作交流合同、政府特许经营合同、政府和社会资本合作合同……”
《南京市政府合同管理办法》（宁政发﹝2020﹞34号）第3条：“政府合同主要包括以下类型：……（7）政府间交流合作合同……”
《惠州市政府合同管理办法》（惠府﹝2020﹞9号）第3条第2款：“合同双方均为政府所属部门的不属于本规定所称的政府合同。”
提问：框架协议和政府间交流合同是什么关系？
当下的政府合同概念至少面临了下述三重挑战：
其一，现有政府合同管理规范已为政府合同谋得了规范概念的地位，但由于规章、规范性文件的位阶较低，故作为规范概念的政府合同仍未获得行政法学界的重视，甚至存在与行政协议产生混淆的情况。有些行政协议的论文，引用了政府合同的内容，恰恰将两者搞混了。
其二，现有政府合同管理规范对政府合同概念的界定是实用主义导向的，暂时无法与传统行政法学的研究进路相契合，在理论化作业过程中存在明显的障碍。比如民事合同与行政协议如何找到一个共同的支点，框架协议如何在政府合同这一上位概念之下获得一个自洽的地位。
其三，“政府合同＝行政协议+缔结主体一方为行政机关的民事合同”之命题确实能够衔接实用主义导向的政府合同与植根于行政诉讼的行政协议，但这一命题已然受到了晚近政府合同管理立法的挑战。
换言之，政府合同的概念的出现，本质上是击碎了行政协议制度存在的一些前提。
有观点认为，政府合同就是行政协议，他们认为在政府合同＝行政协议+民事合同中，行政协议是一个绝对占主导性的概念。政府合同研究好不好，全有赖于行政协议的研究。政府合同本身并不具有独立性，它在理论研究的层面完全依赖于行政协议。
韩观点：政府合同的研究有其自身的方法论。有一套自己的逻辑，与传统基于“民告官”及公私法二元论的行政协议，有明显区别。
（二）与行政协议的龃龉在哪里？
本质上是要回答：行政协议与民事合同究竟是什么关系？或者说民事合同跟所有合同是什么关系？
韩认为：合同是一种中性的工具，它是白纸黑字约定权利义务的一种载体、一种手段、一种方式。而约定的权利义务究竟是哪一个部门之下的，并不具备决定性地位。而民法学界将这一部分的规范完成了，完成了合同的大部分的构建。但这并不意味着合同就等于民事合同。
1.从民事合同回到作为中性工具的合同
梁慧星：“合同是现代民法最重要的法律概念之一。除了民法以外，其他法律部门也有合同概念。”（《论我国民法合同概念》，《中国法学》1992年第1期）
韩世远：“就作为法律用语的合同而言，有劳动法上的合同、行政法上的合同、民法上的合同，等等。”（《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版）
划重点：《合同法》（1999年）对合同一词的“先占”导致了民事合同概念与合同概念的等同化，进而导致了民事合同对合同概念事实上的垄断，而实际上合同本身就可以适用于各个部门法，适用于各在主体之间。
由此，阿里巴巴与杭州政府的协议、检校合作协议、山东省教育厅与临沂市政府之间的协议，可能不构成民事合同，也不构成行政合同，但不可否认，他们就是用合同作为载体，约定了相应的权利义务。
2.从行政诉讼视角回到行政过程视角
行政机关在运用合同作为开展行政活动的工具时，并不需要预先考虑该政府合同究竟是行政协议、民事合同抑或是其他，反而是合同金额、订立主体层级等与学理属性无直接关联的因素可能被纳入政府合同管理的考量范围。作为对比，我国行政法学是以行政诉讼制度为根基建立起来的，“政府合同＝行政协议+缔结主体一方为行政机关的民事合同”的1.0版本，正是基于行政过程的政府合同对基于行政诉讼的行政法学的“妥协”。
《浙江省行政行为合法性审查规定》，将行政诉讼视角切回到了行政过程视角。政府合同，本身就是基于行政过程视角。
划重点：只要是行政机关在行政过程中订立的合同，不论其对方当事人的身份为何，也不论其约定的权利义务究竟属于哪一部门法调整，都可以纳入政府合同概念的辐射范围之中，和上世纪八十年代的行政合同具有高度的相似之处。换言之，政府合同是个框，但凡合同都可以往里装。
息诉罢访协议、违法建筑残值回购协议……这些创新性协议，能否在基于前端的行政过程视角下获得行政协议属性的判定？很难做到，因为根据现行法律规范，根据现的的行政协议制度的规范基础，什么是行政协议，话语权是掌握在法院手中。这就意味着在行政过程的视角下，如果我们用事先的方式去界定它的属性，肯定是非常麻烦。很有可能在行政过程中认为是民事合同，在争讼过程中被认为是行政协议。从而在审查的深度、审查的方式、诉讼费用等方面有天壤之哵。
（三）政府合同的可能出路
1.政府合同体系化路径之一：以行政任务为出发点：
（1）管理型政府合同行政机关最原始的职能
与作为行政相对人的公民、法人或其他组织订立。
（2）公务型政府合同修炼内功
A.内部公务型政府合同人力、财力资源管理
B.外部公务型政府合同
a与行政机关订立山东教育厅与临沂市政府
b与公共企事业单位订立
c与其他公民、法人或组织订立
韩观点：在中国的语境下，在学习行政法的过程当中，如果把公民、法人或组织作为一个最小的考察单位，是会犯大错误的。因为公民、法人或者其他组织在我们现有的行政法体系下，很多时候会被默认为是私主体。但实际上，在中国有大量披着公民、法人或者其他组织外衣但功能上更接近于行政机关的主体，如国企、公立大学。
传统行政法着眼于外部行政活动，但行政机关内部的活动，包括行政机关之间、行政机关与其工作人员之间都是有值得考量的地方的。学行政法，视野决不能局限于外部行政。
2.政府合同体系化路径之二：以司法救济为落脚点
回到现实，要将政府合同与司法救济联结起来。哪一类政府合同可获得哪一类司法救济。
（1）行政协定
行政机关之间签订。在现有司法体制下不可争讼。
（2）非行政协定
－－－行政协议
－－－民事合同
－－－磋商性文件
有行政协议外形，但是约定的非具体的行政法上的权利义务。被排除出行政诉讼范围。
－－－劳动人事协议根据《劳动合同法》等救济
其中：行政协议+民事合同＝狭义政府合同
佛系三连：都行可以没关系
回归现实，务实
四、我的行政法“世界观”
《把自己作为方法》
那些年，我的行政法“世界观”受过的冲击......
以规范为基础，以个案为桥梁，去了解行政法。
几个例子：
●长三角生态绿色一体化发展示范区执行委员会、国务院应对新型冠状病毒肺炎疫情联防联控机制
问：执委会在行政法上的定位是什么？
联防防控机制在行政法上的地位是什么？是议事协调机构？但议事协调机构不具有单独行政主体地位。而联防联控机制天天在发文件，这些规范性文件找谁备案？在现行行政法语境下没办法解释。
●行政执法
韩观点：行政执法这个词很怪异。执法，就是执行法律嘛，它从语义上来说是非常宽泛的，但在中国法中又是有特定指向的。行政执法能不能包括行政许可？观念中行政执法就是行政处罚的2.0版本。
它必须要解决一个问题：它能包括哪些已经被型式化的行政行为？
●胡奋诉舟山市公安局其他行政行为案
胡奋考公安局公务员，因其大伯服刑，政审未通……胡赢了诉讼。
公务员招录行为，关系到身份的转变，而不是内部的管理，所以可以被纳入到行政诉讼的范围。
问题是：若是法院招考，能告法院吗？
行政法研究出了一些小纰漏：
延伸思考：
●事中的行政法，还是事后的行政法？
是行政产品还没出流水线前就进行合法性规制，还是产品投入社会引起不好反响才修修补补。
●政府的行政法，还是司法的行政法？（袁雪石）
行政协议制度根植于行政诉讼制度，而行政诉讼制度又是行政法学建立的基调。是不是有时应该从司法救济的视角切换到行政过程的视角。
●回应现实的行政法，还是与现实保持距离的行政法？
韩认为：自己在实务界比学术界混得好，这种评价上的区别，让其思考行政法是不是存在关起门来自娱自乐的特点？
这些都是伪命题，因为这里有一个前提预设：只能二选一。其实，完全可以兼顾。
代结语
笔者始终认为，现实是复杂的，有些时候并不讲逻辑，所以以回应实务为导向的论著并不能达成理论上的“精致”“完善”，甚至会被诟病为“向现实低头”。本文或许未能契合于现今主流的学说范式，其理论建构也不绝不精美，但其至少能够忠实地还原现实，并尽最大的努力在现实和理论间进行调和。在笔者看来，精美的理论建构有时候必须以裁剪、甚至回避现实为前提，而这是笔者尽全力去避免的。