然而，必须强调的是，基本权利客观价值秩序理论毕竟源于域外，并非内生于我国的宪法文本和实践，在肯定其理论借鉴意义的同时对其进行理论反思也殊有必要。未经反思的域外理论借鉴，难免会掉入拿来主义的陷阱，也会丧失后发法治现代化国家理论创新的可能优势。事实上，基本权利客观价值秩序理论本身就颇具争议，在德国本土饱受批评。[8]遗憾的是，这一理论被引入我国近20年来，对其展开反思性研究的文献尚不多见，[9]对其理论重构的尝试也尚未进行。本文试图从理论定位、理论逻辑、理论效用等方面反思基本权利客观价值秩序理论，并在此基础上进行理论重构，以期推动这一理论的完善和中国化。
二、以客观价值秩序表征客观法：基本权利客观法的内涵脱序
以客观价值、价值体系、价值决定或者价值秩序等价值概念表征基本权利的客观法，受到诸多学者的批评。黑塞认为：“当基本权仅仅被理解为确立了一种‘客观价值秩序’或‘价值体系’时，那么基本权作为客观秩序要素的多重内涵便因此被简化了。”“对于解释基本权而言，当仍旧缺乏对单项基本权具体的适用范围与规范内容的梳理、而且在对它们彼此之间的关系以及界限何在也并不清楚时，那么‘价值秩序’的思考对此便仍然是一种提示与帮助。”[15]在黑塞看来，以客观价值或者客观价值秩序表征客观法并不妥当，存在过度简化客观法内涵之弊。所以，黑塞未使用客观价值或者价值秩序等价值概念，而是使用“客观秩序”或者“客观原则”的概念，以体现基本权利作为法的“多重意义”及其与主观权利的内在关联。[16]相较于黑塞的批评，卡纳里斯的批评更为尖锐，甚至从根本上否认使用客观价值或者客观价值秩序的概念。他说：“‘决定价值的’这一限定语更是陈词滥调，毕竟规范体系中任何一个层级上的无数规范都包含价值评价，并在相互冲突中的价值、利益等之中作出决断。人们惟一能够依赖的也就只有强调基本权利的基本原则属性了。”[17]
三、从三重抽象到三重悖论：客观价值秩序理论证成的逻辑困境
基本权利客观价值秩序理论以客观价值秩序表征基本权利的客观法，打破了基本权利主观面向与客观面向的一致性，构成基本权利客观法面向对于基本权利主观权利面向的脱序。值得进一步追问的是，这种脱序的根源何在？“从基本权规定‘解释出’或者‘论证出’基本权的双重性质，以及导出‘基本权客观法面向’与‘基本权客观法内涵’，并非自明之理”,[23]其离不开一定的证成过程。客观价值秩序对主观权利的脱序是否与基本权利客观价值秩序理论的证成有着直接关系？基本权利客观价值秩序理论的证成本身是否存在问题？要回答这些问题，我们就不能不追溯到基本权利客观价值秩序的证成方式。
根据阿列克西的理论，基本权利客观价值秩序理论的证成是通过对作为主观权利的基本权利的“三重抽象”而实现的。所谓“三重抽象”，就是抽离基本权利的“权利主体”“权利相对人”以及“权利客体”的过程。[24]以言论自由为例，言论自由作为主观权利的内涵是“‘人民有抗国家侵害的言论自由’，如果将此基本权规定的意义抽离行为主体、行为内容以及义务主体，就可以得到一个类似‘言论自由应予保障’规范性命题的‘基本原则’，此‘基本原则’即一般所谓的言论自由权的‘客观价值秩序’”。[25]推而广之，基本权利作为公民防御国家侵犯的权利，经过三重抽象之后就演化为“基本权利应予保障”。于是，通过三重抽象的过程，基本权利就由主观权利转换为客观法——客观价值秩序。经三重抽象之后的基本权利客观价值秩序就突破了基本权利作为主观权利的限制，具有了适用范围的普遍性，可以“辐射”所有法律领域。
通过对基本权利进行理论抽象的方式来证成基本权利客观价值秩序是可行的。既然主观权利和客观法是一个硬币的两面，基本权利客观法的目的是扩张基本权利的保护范围，那么，基本权利的客观法内涵当然可以通过对其主观权利面向的抽象来完成。借助理论抽象方式推导基本权利的客观法内涵，可以体现基本权利客观法与主观权利的相互关联，也有助于扩张基本权利的适用范围。但是，对基本权利的主观权利内涵抽象到何种程度却是一个值得慎重对待的问题。三重抽象似乎存在过度抽象的问题，由此导致基本权利理论陷入三重悖论之中。
四、功能体系的内部冲突：客观价值秩序证成困境的延续
基本权利客观法的各项功能是基本权利客观价值秩序具体化的产物。如果基本权利客观价值秩序理论在证成环节存在逻辑困境，自然也会传递到基本权利客观价值秩序的各项具体功能之中，导致基本权利功能体系内部的冲突。
二是基本权利客观价值秩序具体功能之间的冲突。基本权利第三人间接效力和国家保护义务是基本权利客观价值秩序功能体系的两个组成部分。二者的主要区别在于适用范围不尽相同。基本权利第三人间接效力适用范围较窄，主要用于规范司法裁判过程中的基本权利适用问题；国家保护义务具有更强的涵括性，立法、执法、司法均涵盖其中。司法裁判中的基本权利适用，是两种功能的重叠之处。从系统论的角度分析，基本权利第三人间接效力和国家保护义务作为客观价值秩序理论系统的不同部分，应当保持理论基础的一致。事实上，这两种功能却建立在两种不同的理论基础之上。基本权利第三人间接效力强调效力的间接性，通过法律规范的解释体现基本权利的效力。基本权利第三人间接效力对基本权利在私人间的效力总体上持肯定立场。基本权利国家保护义务把国家保护一方私主体免受其他私主体侵犯归结为国家的义务。由此推断，基本权利国家保护义务对基本权利在私人间效力问题上持否定态度。基本权利第三人间接效力和国家保护义务作为客观价值秩序理论系统内的两个不同组成部分，在处理基本权利私人间效力这一问题时，理论基础并不统一。
与基本权利第三人间接效力以民法概括条款为通道实现基本权利私人间效力不同，基本权利国家保护义务否认基本权利在私人间的效力，将基本权利在私人间适用归结于基本权利对立法、行政、司法等国家机关的约束。从形式上看，这种理解与基本权利作为主观公权利约束国家的属性保持了一致。但是，从实质层面分析，国家保护私主体的基本权利免于其他私主体侵害，其作用主要是程序性的。私人间的基本权利保护义务具有实体上的先在性，立法、行政、司法等国家机关承担基本权利保护义务系事后的程序。基本权利国家保护义务实质上混淆了实体规范和程序规范的区别。只有承认私主体保护基本权利的实体义务，国家机关将基本权利适用于私人之间才具有正当性。国家保护义务并不能从根本上否认基本权利在私人间的效力，只是以国家保护的外观形式将基本权利私人间的效力予以遮蔽。基本权利对私主体有效力这一实体规则在先，才引出了国家机关在程序上将基本权利适用于私人。将基本权利在私人间的适用看作是国家的先在实体义务，而将基本权利在私人间的效力视为基本权利国家保护义务的后果，给人以逻辑上本末倒置的疑虑。[42]
五、威胁私法自治和基本权利：客观价值秩序理论的现实危险
以上关于基本权利客观价值秩序理论的反思和批判主要集中于理论逻辑层面。法学是实践性学科，最终目的是解决实践问题。在评价某种理论的是非成败时，理论逻辑固然重要，更为重要的是其理论效用。如果逻辑上不能完全自洽的法理论可以在实践上带来良好效用，该理论仍不失为一种可以接受的理论。然而，基本权利客观价值秩序理论的理论效用是令人堪忧的，存在威胁私法自治和基本权利的现实危险。
最后，客观价值秩序理论对基本权利构成威胁。从民法作为部门法的角度分析，私法自治是一个民法原则；从国家与公民的关系考量，私法自治则属于基本权利，具体化为各种权利形式。[48]基本权利客观价值秩序理论对私法自治的威胁，本质上也是对基本权利的威胁。同时，客观价值秩序理论对私法自治的威胁还会衍生到其他权利。例如，张三以其法定继承人李四信仰某宗教为由，在遗嘱中明确李四不得继承其任何遗产。李四以张三强制其改变宗教信仰而侵犯宗教信仰自由为由请求法院确认遗嘱无效。在此情形下，如果法官遵循客观价值秩序理论将宪法宗教信仰自由条款间接适用于本案当事人之间，并不违反客观价值秩序理论的一般原理。但是，这种做法不仅构成对私法自治的侵犯，同时也具有侵犯张三宗教信仰自由的嫌疑。张三对其财产的处置行为本身包含着某种宗教情感，当法官将宗教信仰自由适用于本案时，表面上看李四的宗教信仰自由受到了保障，张三的宗教信仰自由却由此受到侵犯。
基本权利客观价值秩序理论对基本权利的威胁不仅体现于合同、婚姻、遗嘱等通过意思表示确立的关系领域，在不包含意思表示因素的事实关系领域，客观价值秩序理论在私人关系中的运用同样会威胁基本权利。基本权利作为调整公民和国家间关系的公权利，在调整方法上具有限制国家权利、保护公民权利的倾斜性。当基本权利以客观价值的名义被适用于私主体之间时，无论适用于立法、行政或者司法过程之中，还是适用于契约关系或者事实关系领域，都会威胁基本权利。对此，即使客观价值秩序理论的支持者也承认：客观价值秩序理论“旨在使国家采取积极措施以保障基本权利法益的安全，安全的获得是否会以自由的失去为代价，即国家是否可能以保护义务之名，对个人自由进行‘意志偷渡’式的干预，便不无疑虑”。[49]
六、从普遍价值到公共价值：客观价值秩序理论的重构
如前所述，基本权利客观价值秩序理论可以获得我国宪法规范依据的支撑，契合我国宪法强调国家“保障人权”的理念，具有理论借鉴的必要性。但是，该理论在理论定位、理论逻辑和理论效用方面存在诸多缺憾。对于基本权利客观价值秩序理论，我们不能因噎废食地彻底否定，但也不能对其缺憾视而不见。如何重构这一理论，化解理论自身的逻辑冲突，克服其威胁私法自治和基本权利的实践之弊，是法学研究面临的重要课题。
再次，基本权利客观价值秩序应当限缩为基本权利客观公共价值秩序。实际上，宪法兼具公法和最高法属性与基本权利兼具主观权利和客观法属性是整体和部分的关系，如何解释前者就要求以同种方式解释后者，对后者的解释要与对前者的解释相一致。宪法兼具公法和最高法的特性需要遵循一体化解释的方法，相应地，基本权利兼具主观权利和客观法也应当进行一体化解释。按照这一逻辑，宪法的最高法属性可以通过对宪法的公法属性进行抽象而获得，基本权利的客观法属性也可以经对基本权利的主观权利面向进行抽象而获取。但是，这种抽象不宜抽象过度，原来的三重抽象应当调整为两重抽象，即仅仅抽象基本权利的权利相对人和权利客体。经抽象后得出的基本权利客观价值至少应当保留公法和公权利的公共性底色。
通过上述两重抽象过程，基本权利客观价值的普遍性就限缩为基本权利客观价值的公共性，基本权利客观价值秩序的适用范围就从“所有法律领域”缩减至“具有公共性的法律领域”。据此，我们将这种基本权利客观价值秩序理论称为基本权利客观公共价值秩序理论。同时，“具有公共性的法律领域”的适用范围限定，也意味着限定了适用条件，基本权利客观价值的适用是以该法律领域中存在公共性因素为前提。由此，客观公共价值秩序理论也是一种有条件适用的基本权利客观价值秩序理论。适用范围的有限性和适用条件的公共性是基本权利客观公共价值秩序理论的基本特征。
以上关于基本权利客观公共价值秩序理论的阐述，主要基于理论上的推断。为了增强说服力，我们以学界熟知的德国联邦宪法法院运用客观价值秩序理论的典型案例——“吕特案”为例加以验证。该案的基本事实可概括为：吕特公开呼吁德国民众抵制参加德国国家电影展的电影而产生争议。[55]联邦宪法法院在裁判文书中指出：“基本权利主要是人民对抗国家的防卫权，但在基本法的各个基本权利规定里也体现一种客观的价值秩序，被视为是宪法的基本决定，有效适用于各法律领域。”[56]据此，联邦宪法法院认为民法善良风俗条款应当依据宪法言论自由进行解释。在该案中，宪法法院坚持了基本权利客观价值的普遍性原理，既未限定客观价值秩序的适用范围和条件，也未提及本案涉及的国家和社会层面的公共性问题。但是，由于该案涉及的电影属于参加国家电影展的电影，吕特公开呼吁抵制电影的言论关涉公共议题及公共意见的形成，因而该案中客观价值秩序理论的适用完全可以从具有国家权力或者公共利益等公共性因素而加以适用的意义上得到解释。本案的裁判原理与其说是基本权利客观普遍价值秩序理论，不如说是基于基本权利客观公共价值秩序理论。
七、结论
本文对基本权利客观价值秩序理论的反思主要集中于这一理论本身，并尝试重构了这一理论。值得进一步反思的是，为何具有诸多缺憾且在德国充满争议的客观价值秩序理论，在我国很少听到反思质疑的声音？这某种程度反映了我国当下对待域外法理论存在“向西方寻求药方”和“外国法的某某制度及其对中国的启示”的认知倾向。[59]这一认知倾向很容易导致忽略对域外法理论的反思和改进。法治先行国家的理论是该国特定历史时期的产物，受制于当时学者的认知状态、制度环境和历史情境。所以，即使法治先行国家的理论也难以逃脱“厮杀的战场”的哲学隐喻，[60]总是处于间断性的更迭之中。这已经被法学理论发展史所证明。所以，我们在充分肯定域外法理论借鉴意义时，对其也应保持反思的态度。域外法研究除了需要历史转向——“细致地呈现概念生成的历史语境”之外，[61]还需要未来转向——以发展的眼光看待域外法理论，使理论借鉴尽可能建立在理论反思的基础上。域外法理论借鉴的未来转向，既可防止法学研究陷入不断“跟跑”的怪圈，使理论发展少走弯路，也有利于世界法学发展做出中国贡献。
（责任编辑：彭錞）
*吉林大学法学院教授。本文系教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“合宪性控制的理论与实践研究”（项目编号：16JJD820006）和教育部人文社会科学研究规划基金项目“土地流转背景下村民自治制度完善研究”（项目编号：19YJA820027）的阶段性成果。
[1]（德）罗伯特·阿列克西:“作为主观权利与客观规范之基本权”,程明修译,《宪政时代》第24卷第4期，第83页。
[2]赵宏:“主观权利与客观价值——基本权利在德国法中的两种面向”,《浙江社会科学》2011年第3期，第42页。
[3]在围绕齐玉苓案司法批复的讨论中，美国国家行为理论与德国基本权利第三人间接效力理论同时被引进我国，但德国基本权利第三人间接效力理论最终获得了我国学者的普遍认同。参见陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第304-321页；张翔：“基本权利在私法上效力的展开——以当代中国为背景”，《中外法学》2003年第5期，第544-559页；刘志刚：“宪法‘私法’适用的法理分析”，《法学研究》2004年第2期，第35-49页；张千帆：“论宪法效力的界定及其对私法的影响”，《比较法研究》2004年第2期，第1-18页。
[4]参见张翔：“基本权利的双重性质”，《法学研究》2005年第3期，第21-36页。
[5]参见郑贤君：“作为客观价值秩序的基本权——从德国法看基本权保障义务”，《法律科学》2006年第2期，第35-45页；冯健鹏：“论德国宪法学中的‘客观价值秩序’”，《西安电子科技大学学报（社会科学版）》2008年第6期，第143-149页；赵宏，见前注[2]，第38-46页。
[6]张翔，见前注[4]，第22页。
[7]焦洪昌：“‘国家尊重和保障人权’的宪法分析”，《中国法学》2004年第3期，第46页。
[8]Vgl.E.-W.B?ckenf?rde,GrundrechtealsGrundsatznormen.Zurgegenw?rtigenLagederGrundr-echtsdogmatik,in:DerStaat29(1990),S.185ff.转引自阿列克西，见前注[1]，第83页。
[9]目前只有张翔提及了这一理论的可能弊端，但并没有充分展开。参见张翔，见前注[4]，第34页。
[10]赵宏，见前注[2]，第38页。
[11]参见张嘉尹：“论‘价值秩序’作为宪法学的基本概念”，《台大法学论丛》2001年第30卷第5期，第9-10页。
[12]张翔，见前注[4]，第25页。
[13]参见赵宏，见前注[2]，第39页。
[14]郑贤君，见前注[5]，第35页。
[15]（德）康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第242-243页。
[16]参见张嘉尹：“基本权理论、基本权功能与基本权客观面向”，载《当代公法新论（上）》，元照出版公司2002年版，第47页。
[17]（德）卡纳里斯：“基本权利与私法”，曾韬、曹昱晨译，《比较法研究》2015年第1期，第184页。
[18]参见张嘉尹，见前注[16]，第50页。
[19]（德）伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第32页。
[20]Vgl.HartmutMaurer,StaatsrechtⅠ,3.Aufl,München:VerlagC.H.Beck,2003,S.269.转引自赵宏，见前注[2]，第42页。
[21]Vgl.Sachs,GrundgesetzKommentar,München:VerlagC.H.Beck,1999,S.88.转引自赵宏，见前注[2]，第42页。
[22]（德）格奥格·耶利内克:《主观公法权利体系》,曾韬、赵天书译,中国政法大学出版社2012年版，第9页。
[23]张嘉尹，见前注[16]，第62页。
[24]阿列克西，见前注[1]，第88页。
[25]张嘉尹，见前注[16]，第53-54页。
[26]季卫东：《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》，北京大学出版社2005年版，第136页。
[27]（英）约翰·菲尼斯:《自然法与自然权利》,董娇娇、杨奕、梁晓晖译,中国政法大学出版社2005年版，第19页。
[28]同上注，第230页。
[29]（日）美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2002年版，第3页。
[30]耶利内克，见前注[22]，第11页。
[31]参见徐国栋：“市民社会与市民法——民法的调整对象研究”，《法学研究》1994年第4期，第3-9页。
[32]张嘉尹，见前注[16]，第50页。
[33]参见“关于‘吕特事件’之判决”，黄启祯译，载台湾地区“司法院”编：《西德联邦宪法法院裁判选辑（一）》,1990年版，第100页。
[34]Vgl.Sachs,GrundgesetzKommentar,München:VerlagC.H.Beck,1999,S.89.转引自赵宏，见前注[2]，第44页。
[35]参见冯健鹏，见前注[5]，第145页。
[36]参见冯健鹏，见前注[5]，第145页。
[37]张翔，见前注[4]，第29页。
[38]许瑞超：“德国基本权利第三人效力的整全性解读”，《苏州大学学报（法学版）》2017年第1期，第90页。
[39]如果抛开基本权利客观价值秩序的立场，仅从公私法二元划分的角度论证基本权利的私人间效力，间接适用也并非可供选择的唯一方式。美国的国家行为理论就是一个典型的例子。美国的国家行为理论同样强调宪法权利约束国家的公权利属性，但这一理论以私人间是否存在国家行为因素作为基本权利在私人间适用的前提，对适用方式上选择直接适用还是间接适用并无限定。由此也可以看出，基本权利私人间效力问题的关键点不在于适用方式，而在于是否设定适用条件以及条件如何设定。
[40]参见李海平：“论基本权利对社会公权力主体的直接效力”，《政治与法律》2018年第10期，第84页。
[41]吴庚、陈淳文：《宪法理论与政府体制》，三民书局2015年版，第142页。
[42]参见李海平，见前注[40]，第84页。
[43]参见“关于‘吕特事件’之判决”，见前注[33]，第100页。
[44]陈新民，见前注[3]，第317页。
[45]陈新民，见前注[3]，第317页。
[46]（德）本德·吕斯特、阿斯特利德·施塔德勒：《德国民法总论》（第18版），于馨淼、张姝译，法律出版社2017年版，第28页。
[47]参见李海平：“民法合宪性解释的事实条件”，《法学研究》2019年第3期，第22页。
[48]参见吕斯特等，见前注[46]，第28页。
[50]参见（日）高桥和之：“‘宪法上人权’的效力不及于私人间——对人权第三人效力上的‘无效力说’的再评价”，陈道英译，《财经法学》2018年第5期，第71页。
[52]林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第307页。
[53]参见钱福臣：“我国宪法私法效力问题的基础认知——基于中西比较的立场”，《当代法学》2014年第2期，第3-5页。
[54]参见李海平，见前注[40]，第113页。
[55]参见“关于‘吕特事件’之判决”，见前注[33]，第100-127页。
[56]“关于‘吕特事件’之判决”，见前注[33]，第100页。
[57]参见“关于‘租赁契约解除规定之合宪性’之裁定”，萧文生译，载台湾地区“司法院”编：《德国联邦宪法法院裁判选辑（六）：宪法与私法》,1996年版，第121-128页。
[58]Vgl.E.-W.B?ckenf?rde,GrundrechtealsGrundsatznormen.Zurgegenw?rtigenLagederGrundr-echtsdogmatik,in:DerStaat29(1990),S.194ff.转引自李建良：“基本权利与国家保护义务”，载李建良、简资修主编：《宪法解释之理论与实务》，德伸文化事业股份有限公司2000年版，第340页。
[59]田雷：“第二次的相逢——论外国法研究的历史转向及其中国问题意识”，《探索与争鸣》2017年第4期，第52页。
[60]孙正聿：《哲学通论》，辽宁人民出版社1998年版，第13页。